Медиация в правовой культуре диалог государства и общества. Коллективная монография

Суть первого подхода заключается в том, что разрешение конфликта происходит за счет перевеса в силе одной стороны над другой. Это может быть физическая сила, численное или техническое превосходство, деньги или деловой статус и т. д. Такой подход дает быстрое решение проблемы и обеспечивает достижение результата.

При этом подход с позиции силы имеет определенные недостатки, которые кроются в его природе. Такое решение проблемы может безвозвратно нарушить отношения и породить желание отомстить, требует применения значительного числа ресурсов и может привести к их истощению, а в случае изменения баланса сил и к конечному проигрышу.

Методы, применяемые при разрешении конфликта с такой позиции, могут быть негуманными или чересчур жестокими. Такой подход приемлем в экстремальных по опасности или срочности ситуациях, в том случае, если иные способы показали свою неэффективность.

В то же время следует отметить, что для юридически оформленного конфликта применение принуждения в ряде случаев не только не является противозаконным, но и абсолютно необходимым для разрешения спора. Средства силового воздействия, применяемые правоохранительными органами в рамках и в соответствии с законом, часто используются для предотвращения или прекращения конфликта, а также для наказания виновных. Необходимо также обратить внимание на то, что во многих случаях насильственные, принудительные правовые меры сопровождают юридический конфликт на всем протяжении его развития и могут выражаться в оперативных мерах по задержанию преступника, в избрании меры пресечения и определении наказания.

Второй подход к разрешению конфликтов — с позиции права. Он может выражаться и в применении закона или иного нормативного акта в суде общей юрисдикции или арбитражном, при третейском рассмотрении спора либо в ином уполномоченном государством административном органе. Кроме того, этот подход может включать в себя и оказание давления, используя процедуру исполнительного

утверждения решения вышестоящим органом, обжалования или пересмотра решения. Формализованность же юридических процедур при рассмотрении конфликтов обеспечивает необходимую гласность

итем самым общественный контроль за движением дела, а, следовательно, повышают авторитет и доверие к конечному решению.

Судебные процедуры призваны упорядочивать существующие правоотношения и правопорядок в целом. Как указывал известный русский процессуалист М. Малинин, одна из целей правосудия заключается в «разрешении споров и водворении спокойных правоотношений»29. Упорядочивающий характер судебных актов проявляется в том, что в рамках судебной процедуры рассмотрения

иразрешения дела «суды разрешают различного рода социальные конфликты: между отдельными членами общества, между ними

игосударством, конфликты, возникающие в любой сфере жизни

идеятельности человека, урегулированной правом»30. С этим трудно поспорить, и сейчас судебные методы традиционно занимают доминирующее положение среди способов разрешения конфликтов.

Правосудие в Российской Федерации осуществляется судами общей юрисдикции по уголовным, гражданским и административным делам, арбитражными судами по спорам между хозяйствующими субъектами и третейскими судами. Таким образом, судебная система охватывает значительную часть конфликтов, в том числе возникающих в молодежной среде. В рамках судебного процесса суд как орган государственной власти путем рассмотрения и разрешения дел способствует укреплению правопорядка, а в гражданских и арбитражных делах также содействует становлению и развитию деловых партнерских отношений, формированию обычаев и этики делового оборота (п. 6 ст. 2 АПК РФ).

Каждый из видов судопроизводства обладает своими особенностями, связанными с характером рассматриваемых споров, процедурой и сутью выносимых решений, однако можно выделить общие черты, присущие любому их них:

29Малинин М. Теория гражданского процесса. Одесса, 1881. С. 17–18.

30Абросимова Е. Б. Судебная власть в Российской Федерации: система

ипринципы. М., 2002. С. 11.

1)выносится по итогам рассмотрения и разрешения конкретного дела;

2)распространяет свое действие на неопределенный круг лиц, имеет общий характер;

3)имеет обязательное действие, учитывается другими судьями при рассмотрении схожего дела33.

Таким образом, судебными методами возможно разрешение конфликтов не только между физическими и юридическими лицами, но и между ними и государством, также следует отметить и важную превентивную функцию таких решений.

Однако разрешение споров с позиции права юрисдикционными методами имеет и ряд существенных недостатков. Такой способ может создавать значимые проблемы в тех случаях, когда важно не только разрешение конфликта правовыми средствами, но и сохранение отношений между субъектами. Сложности могут возникнуть

итогда, когда есть пробелы в законодательстве, а судебная практика по вопросам применения общих принципов права не сложилась. Более того, само судебное разбирательство изначально предполагает состязательность и противостояние сторон и часто еще больше нарушает отношения между ними. Нередко вынесение судебного решения не только не разрешает существующий конфликт, но и провоцирует его эскалацию. При этом и сторона, против которой было вынесено решение, и сторона, чью сторону принял суд, может быть не удовлетворена достигнутым результатом.

Исследователи отмечают, что «последующее поведение другой стороны в форме обращения в вышестоящую судебную инстанцию (апелляционную, кассационную или надзорную) или неисполнение исполнительного документа, основанного на судебном акте, объективно отражает то, что спор не разрешен, и стороны продолжают находиться в состоянии юридического конфликта»34. В связи с этим социальной задачей правосудия должно быть стремление

33Там же. С. 138.

34Кузбагаров А. Н. Примирение сторон по конфликтам частноправового характера: автореф. дис. … канд. юрид. наук. СПб., 2006. С. 10.

к разрешению конфликта частноправового характера, решение которой должно опираться на природу данного конфликта (частно- или публично-правовой характер), его особенности и субъектный состав, являющиеся ключевыми для его разрешения.

Именно в этом ключе существует третий подход к разрешению конфликтов — с позиции интересов. Для того чтобы урегулировать спор, сторонам требуется определить, что конкретно послужило основанием для возникновения конфликта и, по возможности, удовлетворить те интересы, которые были ущемлены.

Наиболее распространенные способы разрешения споров с позиции интересов — это переговоры и посредничество (медиация), которые в литературе часто обозначаются как альтернативные способы разрешения споров.

Подход с позиции интересов ориентирован в большей степени на категории того, что именно каждая из сторон понимает под справедливостью, чем прямо на юридические законы, прецеденты и правила. Такая методика позволяет отказаться от четкой формальной процедуры, а использовать разные стили ведения переговоров: либо переговоры на уровне позиций (позиционный торг) с использованием стратегия «выигрыш–проигрыш», либо переговоры на уровне принципиальных интересов (интегративные переговоры) с использованием стратегии «выигрыш–выигрыш».

Переговоры проводятся с участием непредубежденного, нейтрального посредника (медиатора), что существенно облегчает разрешение спора между сторонами. При этом основной задачей такого подхода является обеспечение достижения сторонами спора взаимоприемлемого соглашения, что помогает сохранить или восстановить отношения, которые будут или должны быть продолжены в будущем.

Наиболее традиционным является деление альтернативных форм разрешения правовых конфликтов на основные и комбинированные.

К основным альтернативным формам относятся:

·переговоры, представляющие собой урегулирование спора непосредственно сторонами без участия иных лиц;

·посредничество, означающее урегулирование спора с помощью независимого, нейтрального посредника, который содействует сторонам в достижении соглашения;

·третейский суд — разрешение спора с помощью независимого, нейтрального лица — арбитра (или группы арбитров), который

уполномочен вынести обязательное для сторон решение. Критериями для такого деления является участие в урегулиро-

вании разногласий третьего лица или его полномочия. Элементы этих трех «чистых» видов входят составной частью во многие другие процедуры. Так, переговоры почти всегда имеют место в любой другой альтернативной форме, а посредничество часто используется как предварительная процедура до начала судебного разбирательства.

Помимо этого, элементы этих трех основных видов в различных сочетаниях могут образовывать совершенно новые комбинированные формы. Например, такие как:

·независимая экспертиза по установлению фактических обстоятельств дела — процедура достижения сторонами соглашения на основе заключения квалифицированного специалиста, изучившего дело с точки зрения фактического состава;

·«мини-суд» (или мини-трайл), который широко применяется для урегулирования коммерческих споров и представляет собой разрешение спора с участием руководителей корпораций, юристов и третьего независимого лица, возглавляющего слушание дела;

·частная судебная система или судья «напрокат», обеспечивающая разрешение споров с помощью судей, ушедших в отставку, за достаточно высокую плату, которые имеют полномочия не только примирить стороны, но и вынести обязательное

для них решение и т. п.

Самый распространенный способ разрешения споров с позиции интересов — это переговоры, которые представляют собой процесс, с помощью которого стороны, вовлеченные в проблему, обсуждают ее друг с другом, стараясь достичь взаимоприемлемого соглашения. Переговоры подразумевают не только формальные встречи между

участниками конфликта, но и неформальные попытки решить проблемы между адвокатами и клиентами, детьми и родителями, друзьями и недругами, учителями и учениками, продавцами и покупателями и многие другие. Переговоры могут вестись непосредственно между участниками, вовлеченными в проблему, или же между представляющими их интересы юристами.

Существует две основных методики ведения переговоров, направленных на разрешение спора. Первая предполагает переговоры на уровне позиций, при которых стороны «торгуются», стараясь достигнуть компромисса. В этой ситуации решение конфликта происходит путем достижения справедливого баланса интересов, при котором каждой из сторон необходимо уступить для того, чтобы прийти к согласию. Однако возможна и другая стратегия, когда стороны отстаивают не свои позиции, а обращаются к тем принципиальным, более глубоким интересам, средством удовлетворения которых и должны служить эти позиции. При таком подходе оказывается возможным найти большое количество других способов удовлетворения тех же интересов, помимо отстаивания позиций. Среди этих способов нередко обнаруживаются те, которые устраивают обе стороны. Это можно назвать стратегией «выигрыш–выигрыш». Сутью таких переговоров является интегрирование интересов сторон и приход к единому пониманию своих интересов.

Переговоры, однако, не являются универсальным методом разрешения конфликтов. Социальные, культурные различия между сторонами и сама суть конфликта нередко приводят к невозможности эффективной коммуникации в переговорах. Такая форма урегулирования спора возможна при наличии определенного уровня правосознания у участников конфликта, предполагающего возможность выхода из сложившейся ситуации способами, не связанными с государственным принуждением или агрессивным поведением по отношению к другим лицам. Поэтому во многих случаях более эффективной оказывается помощь непредубежденного, нейтрального посредника, способного взглянуть на ситуацию «со стороны».

Медиация представляет собой процесс разрешения проблем между сторонами на основе переговоров с участием нейтрально-

го посредника. Это метод, при котором стороны управляют как самим процессом, так и его результатом — соглашением. Ценность медиации состоит в том, что в ней полностью отсутствует элемент принуждения, ничего не решается без согласия сторон. Более того, медиация представляет минимальный риск для участвующих сторон. Даже если процедура не приведет к желаемому результату, а именно к разрешению конфликта, стороны не лишены возможности обратиться или вернуться к судебной или другой процедуре. И преимуществом в этом случае будет то, что стороны после процедуры медиации, даже не завершившейся принятием решения, обычно глубже осмысливают конфликт и свои интересы. Впоследствии они более эффективно взаимодействуют с судом. Кроме того, стороны получают полезные советы о стиле поведения, что может помочь им в предотвращении будущих конфликтов.

Высокая эффективность медиации определяется, прежде всего, ее базовыми принципами — нейтральностью, добровольностью и конфиденциальностью.

Нейтральность, беспристрастность медиатора дает возможность сторонам почувствовать доверие к процессу и работать в атмосфере сотрудничества. Медиатор должен сохранять нейтральность на протяжении всей процедуры, не принимать сторону одного из участвующих в конфликте и не оценивать правоту и неправоту каждого из них.

Добровольность означает, помимо добровольного участия сторон в медиации, возможность выхода из процесса в любой момент до окончательного подписания соглашения, все происходящее во время медиации делается только с их взаимного согласия. Медиатор не дает советов. Ответственность за принятое решение и его выполнение лежит на самих сторонах.

Конфиденциальность выражается во взаимной договоренности и сторон, и медиатора не разглашать происходившее во время процесса (если только нет другой обшей договоренности), записи, сделанные во время процесса, уничтожаются после него, медиатор не может выступать свидетелем в суде по данному делу.

Для эффективного разрешения спора медиатор должен обладать целым арсеналом специальных приемов, коммуникативных техник, которые помогают создать атмосферу доброжелательности и сотрудничества. Успех медиации зависит от интуиции медиатора, его гибкости, креативности, способности соблюсти баланс между сопереживанием и нейтральностью и его умения не навязывать сторонам своего решения проблем, даже если это решение кажется наилучшим выходом из ситуации.

Поскольку медиация может помочь сохранить или восстановить отношения, она особенно полезна, если предполагается, что взаимосвязь должна быть продолжена в будущем. Опыт показывает, что медиация позволяет успешно разрешать разнообразные конфликты: раздел имущества и родительская опека над детьми при разводе, объединение компаний, отношения между соседями, между сослуживцами, учителями и учениками, а также между участниками учебного коллектива, отношения арендодателя и нанимателя и т. д.

Преимущества медиации, однако, могут выступать и в качестве недостатков этого метода разрешения споров. Так, в частности, посредничество не всегда эффективно, когда медиатор не может заставить участников спора воспользоваться посредничеством или хотя бы попытаться это сделать. В силу того, что медиация — исключительно добровольный процесс, ни одну сторону нельзя принудить к посредничеству, продолжать посредничество или согласиться с его результатом.

Такая добровольность отсутствует в третьем способе разрешения конфликтов — передаче спора на рассмотрение независимого арбитра или третейского суда. При этом также важно отметить, что третейские суды формально включаются в судебную систему Российской Федерации, и, следовательно, рассмотрение дел в таком порядке может быть отнесено и к разрешению конфликта с позиции права. Представляется, что значимым в данном случае является то, что стороны могут самостоятельно выбирать процедуру рассмотрения спора, фигуру арбитра и иными способами изменять правила, императивность которых характерна для процессуального законодательства, относящегося к публичному праву. В этом случае «категории дого-