6. Экскурс: рамочные законы
85. При регулировании финансового сектора часто прибегают к помощи рамочных законов. Рамочные законы содержат множество общих положений, требующих конкретизации, из-за чего "мясо" регулирующих правовых актов по большей части обнаруживается в сопровождающих законы постановлениях, а не в самих законах. Исполнительные постановления легко скорректировать при изменении ситуации.
86. С догматической точки зрения понятие рамочного закона имеет несколько аспектов. В принципе рамочным можно назвать только такой закон, который требует конкретизации в силу общего, абстрактного характера содержащихся в нем положений. Рамочное законодательство - традиционный инструмент распределения законодательных полномочий между Конфедерацией и кантонами либо правомочий на издание исполнительных постановлений между законодательной и исполнительной властью. Однако рамочные законы могут служить также основой для независимых установлений, принимаемых децентрализованными административными органами или частными лицами.
87. Как следует из самого понятия, рамочный закон ограничивается лишь основными и абсолютно необходимыми аспектами соответствующей нормы. Рамочные законы не могут существовать независимо, сами по себе. Они требуют наполнения фактическими указаниями, в их содержании осознанно сохраняют "пробелы". Рамочными являются надзорные законы, которые включают в себя общие положения, нуждающиеся в конкретизации, и сопровождаются обширными по объему постановлениями (например, Закон о банках, Закон о биржах и торговле ценными бумагами, Закон о коллективных инвестициях).
B. Концепции защиты в финансовом праве
1. Финансовая система
88.
Понятие "система" (греч.
,
система - дословно: образ, составленное,
связанное; мн. ч. - системы) пришло в
современность из дискуссий по кибернетике
и дало жизнь многочисленным производным
терминам. К финансовой системе относятся
все участники рынка и институты, основная
деятельность которых состоит в
производстве, реализации, переносе и
хранении конкретных и абстрактных
денежных средств, т.е. ценностных
инструментов. Субъекты финансовой
системы выполняют платежные и/или
инвестиционные функции (денежные потоки
на временной оси). В ходе истории значение
финансовой системы менялось (ее хвалили
и проклинали, были моменты высокой
конъюнктуры и кризиса); сегодня же ее
можно охарактеризовать как основополагающий
сектор общего управления экономикой.
Ее роль чрезвычайно усилилась, так как
вместо множества кредитов появились
рынки, а коммуникационные технологии
достигли новых количественных и
пространственных масштабов. За счет
этого возрастает значение форм организации
денежного и валютного обращения, а также
роль центральных банков и связанных с
ними международных организаций.
89. Один из аспектов функциональной защиты - системная защита, которая сегодня является признанной целью регулирования и надзора в финансовом секторе, особенно в национальном банковском праве <44>. В центре внимания - защита стабильности финансовой системы. Необходимо избегать ситуаций, когда банкротство одного участника рынка вызывает цепную реакцию. Этим обусловлено также интенсивное сотрудничество органов надзора (ст. 21 Закона о национальном банке). Порядок взаимодействия Швейцарского национального банка и службы надзора за финансовыми рынками регулируется меморандумом о договоренности в новой редакции от 23 февраля 2010 г.
--------------------------------
<44> См.: Botschaft vom 26. Juni 2002 die Revision des Nationalbankgesetzes, BBl 2002 6187 (далее - Botschaft Revision NBG, Sonderdruck, Bern 2002), с пояснениями о системной защите (в особенности S. 75 и 90).
90. Когда проблемы с ликвидностью и платежеспособностью переходят от одних представителей финансовых услуг к другим или в равной степени затрагивают всех либо многих рыночных игроков (хозяйственные общества, население), системные риски провоцируют недиверсифицированные риски, или макрошок. В чрезвычайном случае это может привести к тому, что финансовая система или ее значимые части перестанут функционировать <45>.
--------------------------------
<45> Ср.: Blattner. S. 1018.
91. Задачи системной защиты нашли отражение в новом Законе о национальном банке (см. подп. e п. 2 ст. 5, ст. 19 и далее), а Закон о службе надзора за финансовыми рынками ставит перед этой службой цель не только сохранить "авторитет Швейцарии как финансового центра", но и обеспечить "стабильность швейцарской финансовой системы" (см. ст. 5). Новый Закон о требованиях по долговым книгам, находящимся в управлении банков-депозитариев, также призван поддержать стабильность финансовой системы (Ср. ст. 1).
92.
После принятия Закона о национальном
банке эта организация осуществляет
контроль за структурами, обладающими
критической значимостью в рамках
финансовой системы, а именно за системой
расчетов и системой ведения операций
с ценными бумагами (ст. ст. 19 - 21 Закона
о национальном банке; о критериях
критической значимости в рамках системы
см. ст. 20 Постановления о национальном
банке; в отношении банков: SNB, Richtlinien der
schweizerischen Nationalbank
das geldpolitische Instrumentarium, 25.
2004, S. 7). Кроме того, в задачи ШНБ входит
контроль за ликвидностью и ее обеспечение
(подп. a п. 1 ст. 5 и ст. 17 Закона о национальном
банке). Во время кризиса ликвидность
имеет то же значение, что и платежеспособность,
и оперативно разграничить их сложно.
93. Однако ни для кого не было секретом, что реальные системные риски для швейцарской экономики связаны не с системой платежного оборота в швейцарских франках (швейцарская система клиринговых платежей SIC), которой по поручению Швейцарского национального банка управляет Swiss Interbank Clearing AG, и не с системой проведения операций с ценными бумагами Segalntersettle (SIS), а с двумя крупными банками - Credit Suisse и UBS. Но говорить об этом не хотели, хотя их балансовый итог примерно в семь с половиной раз превышал валовой социальный продукт Швейцарии.
94. В случае UBS этот риск воплотился в ужасающих последствиях - Швейцарскому национальному банку и государству пришлось вмешаться в ситуацию, что повлекло за собой быстрое создание объемного законодательства, посвященного проблематике Too big to fail. Это законодательство содержит предписания о собственных средствах и положения о ликвидации, а также устанавливает организационные меры (кризисное планирование и выход из чрезвычайных ситуаций) (см. § 6).
95. Всемирный финансовый кризис 2008 - 2009 гг. стал серьезной угрозой для большинства национальных экономических систем, что привело к попыткам преодолеть кризис в коллективном сотрудничестве. При этом было достигнуто временное согласие о том, что возник международный, глобальный системный риск и противостоять ему можно только при помощи так называемых макропруденциальных мер и институтов. Эти представления укрепили позиции Совета по финансовой стабильности.