2. Правила поведения

126. Статья 11 Закона о биржах и торговле ценными бумагами предписывает в качестве правил поведения, чтобы торговцы ценными бумагами выполняли обязательства по раскрытию информации, добросовестному ведению дел и соблюдению интересов партнера. Эти обязательства предусмотрены также в европейской директиве об оказании услуг на рынке ценных бумаг (93/22/ЕС, Abl. N 141 от 11.06.1993, S. 27) (см. п. 1 ст. 11).

127. Требования европейской директивы, в свою очередь, аналогичны положениям, которые разработаны Международной организацией комиссий по ценным бумагам (об этом см. § 3). Международные принципы ведения бизнеса (International Conduct of Business Principles), опубликованные комиссией в 1990, обладают международным значением и очерчивают основные вопросы международной дискуссии по этой проблеме. Они звучат следующим образом.

Международные принципы ведения бизнеса:

1) честность и справедливость.

Осуществляя свою коммерческую деятельность, компания должна в интересах клиентов и целостности рынка действовать честно и справедливо.

Комментарий:

этот принцип подразумевает обязательство избегать вводящих в заблуждение и обманных действий или утверждений;

2) добросовестность.

Осуществляя свою коммерческую деятельность, компания должна в интересах клиентов и целостности рынка действовать с должной компетентностью, тщательностью и добросовестностью.

Комментарий:

этот принцип подразумевает обязанность выполнения операций на наилучших условиях;

3) эффективность.

Компания должна иметь в своем распоряжении и эффективно задействовать ресурсы и процедуры, необходимые для надлежащего осуществления ее коммерческой деятельности.

Комментарий:

этот принцип подразумевает обязательство компании установить внутренние процедуры и правила, в том числе правила поведения персонала, и принять эффективные меры для того, чтобы эти правила и процедуры соблюдались сотрудниками и представителями компании;

4) информация о клиентах.

Компания обязана запрашивать у клиентов существенную для предоставляемых услуг информацию о финансовой ситуации, инвестиционном опыте и инвестиционных целях клиентов.

Комментарий:

следовать этому принципу, подразумевающему соблюдение правила "знай своего клиента", необходимо для того, чтобы компания могла соответствовать предъявляемым требованиям;

5) информация для клиентов.

При взаимодействии с клиентами компания обязана обеспечить надлежащее раскрытие соответствующей фактической информации.

Комментарии:

этот принцип подразумевает обязательство компании:

получать и предоставлять информацию, включая информацию о рисках, которая необходима клиенту для принятия обоснованных инвестиционных решений, предоставлять клиенту своевременные и точные отчеты о коммерческих операциях, совершенных по поручению клиента или с его участием;

6) конфликты интересов.

Компания обязана стремиться к предотвращению конфликтов интересов, а если их невозможно избежать, то обеспечить справедливый подход к клиентам.

Комментарий:

этот принцип предполагает, что конфликты интересов могут быть разрешены и что для надлежащей защиты прав клиентов может потребоваться раскрытие информации, введение внутренних правил конфиденциальности или использование других подходящих методов либо их комбинации;

7) соблюдение правовых норм.

Компания обязана соблюдать все регулятивные требования, применимые к ее коммерческой деятельности, чтобы наилучшим образом удовлетворять интересы клиентов и обеспечивать целостность рынка.

128. В законопроекте Федерального совета еще предусматривалось, что эти обязанности торговца ценными бумагами регламентируются в общих условиях заключения сделок, а сами условия утверждаются надзорной службой (BBI 1993 I 1449 г.). Это привело бы к административному контролю за общими условиями заключения сделок. Такая схема была отклонена парламентом <26>.

--------------------------------

<26> См.: Nordmann. Такой порядок утверждения общих условий заключения сделок уже действовал ранее в сфере страхования и был в значительной мере отменен в 1993 г.

В конце концов обязанности, закрепленные в ст. 11 Закона о биржах и торговле ценными бумагами, остались без дальнейших определений, и несмотря на соответствующие усилия, прежде всего со стороны Швейцарского национального банка (см. отчеты о результатах публичного обсуждения проекта Постановления о биржах и торговле ценными бумагами, апрель 1996 г., стр. 5), в Постановление о биржах и торговле ценными бумагами не были внесены конкретизирующие положения. Сегодня все еще существует единодушное согласие в том, что этот вопрос следует пока оставить в области саморегулирования (о правилах поведения Объединения швейцарских банкиров см. N 74 и далее).

130. В ст. 11 Закона о биржах и торговле ценными бумагами предусмотрены следующие правила поведения торговцев ценными бумагами.

1. По отношению к своим клиентам торговец ценными бумагами обязан:

a) предоставлять информацию; в частности, указывать клиентам на риски, связанные с определенным видом коммерческой деятельности;

b) осуществлять коммерческую деятельность надлежащим образом; в частности, принять меры, чтобы распоряжения клиентов выполнялись наилучшим образом и чтобы клиенты могли отследить проведенные им операции;

c) соблюдать интересы партнера; в частности, гарантировать, чтобы конфликт интересов не причинял ущерб клиентам.

2. При выполнении этих обязанностей должны быть учтены профессиональные знания клиентов и их опыт в ведении бизнеса.

131. Швейцарский Закон о биржах и торговле ценными бумагами по строгости уступает аналогичным иностранным правовым актам <27>. В частности, пока еще не требуется выяснять финансовое положение клиента и проверять соответствие его операций этому положению (suitability).

--------------------------------

<27> Подробно см.: Roth. S. 71 и далее.

132. Требования ст. 11 Закона о биржах и торговле ценными бумагами представляют собой кодифицированную правовую практику, известную из подрядного права.

133. В отношении ст. 11 Закона о биржах и торговле ценными бумагами возникает вопрос о том, следует ли отнести эту норму к административному или же к гражданскому праву.

134. С точки зрения надзора важно, что выполнение организационных требований автоматически означает соответствие правилам поведения и критериям проверки; повторное нарушение требований может привести к проверке гарантий надлежащего ведения дел. Однако правила поведения, регулирующие отношения между торговцем ценными бумагами и клиентом, на наш взгляд, всегда предполагают непосредственное применение норм частного права. Следовательно, норма имеет двойной характер.

135. Правила поведения торговцев ценными бумагами при осуществлении операций с ценными бумагами, принятые Объединением швейцарских банкиров <28> в 2008 г., конкретизируют обязанности по раскрытию информации, добросовестному ведению дел и соблюдению интересов партнера, установленные в общих чертах в ст. 11 Закона о биржах и торговле ценными бумагами.

--------------------------------

<28> См.: www.swissbanking.org/11308_d.pdf.

136. Необходимо обеспечить для клиента прозрачность, достаточную для оценки рисков, причем правила поведения позволяют учитывать разную степень осведомленности клиентов (см. п. 2 ст. 11 Закона о биржах и торговле ценными бумагами). Правила поведения следует рассматривать также в тесной связи с Циркуляром Объединения швейцарских банкиров от 2008 г. об особых рисках в торговле ценными бумагами и об обязанности разъяснять клиентам эти риски. Третье предложение п. п. 2 и 3 преамбулы к правилам поведения торговцев ценными бумагами звучат следующим образом:

2. ...Правила поведения обязывают торговцев ценными бумагами обеспечить целесообразную организацию управления, соответствующую структуре компании и ее коммерческой деятельности, проводить обучение сотрудников и контролировать соблюдение законодательных требований.

3. Торговцы ценными бумагами обязаны предоставлять в надлежащей форме полную информацию об оказываемых ими услугах, чтобы клиенты могли в достаточной мере оценить обоюдные права и обязанности, вытекающие из осуществления операций с ценными бумагами, а также особые риски, сопряженные с некоторыми видами таких операций.

137. Директива регулирует обозначенные выше предметы в 15-ти статьях. В особенности здесь нужно выделить требование "исполнения на наилучших условиях" (ст. 5) и полной прозрачности денежных расчетов (ст. 7), а также, в рамках обязанности по соблюдению интересов партнера, требование предотвращать конфликты интересов или раскрывать их, причем клиенту в любом случае не должно быть нанесено никакого ущерба (ст. 8). Клиенты должны обслуживаться справедливо, по принципу равноправия (ст. 9).

138. Предписания о заключении опережающих сделок (злоупотребление транзакциями клиентов в собственных интересах торговца) и занижении курса при расчетах (ст. ст. 11 и 12) должны рассматриваться в свете циркуляра о правилах поведения на рынке.

139. Кредитование в форме ценных бумаг (Securities Lending) из активов клиента требует его согласия (ст. 13).

140. В остальном - также согласно преамбуле - правила поведения не затрагивают частноправовых отношений между торговцами ценными бумагами и их клиентами. "В остальном" здесь следует понимать в том смысле, что частноправовое содержание ограничено конкретными требованиями правил поведения. Отношения с клиентами в существенной мере опираются на предписания закона (в частности, на нормы швейцарского обязательственного права относительно подряда, комиссии и покупки), а также на те или иные специальные договорные соглашения между торговцем ценными бумагами и клиентом. С разработкой новых продуктов возрастает значение договора купли-продажи (п. 3 ст. 436 Кодекса обязательственного права). Поэтому принцип ответственности покупателя также необходимо принимать во внимание.

D. Международные аспекты

141. Круг задач и сфера деятельности торговца ценными бумагами должны соответствовать его финансовым возможностям и организационной структуре (п. 3 ст. 18 Постановления о биржах и торговле ценными бумагами). Торговец ценными бумагами должен сообщить в службу надзора за финансовыми рынками, членом какой швейцарской или иностранной биржи он намерен стать (п. 4 ст. 18 Постановления о биржах и торговле ценными бумагами).

142. По швейцарской концепции члены биржи с формальной точки зрения должны быть торговцами ценными бумагами, но торговцы ценными бумагами не обязаны являться членами биржи.

143. Руководство деятельностью торговца ценными бумагами, организованного по швейцарскому праву, должно действительно осуществляться из Швейцарии (предложение 1 п. 1 ст. 21 Постановления о биржах и торговле ценными бумагами). При этом можно и нужно принимать во внимание тот факт, что торговец ценными бумагами входит в иностранную группу (предложение 2 п. 1 ст. 21 Постановления о биржах и торговле ценными бумагами):

1. ...Из-за рубежа могут поступать указания и решения в рамках контроля за деятельностью концерна, если торговец ценными бумагами является частью группы, которая осуществляет деятельность в финансовой сфере и находится под консолидированным контролем иностранных надзорных органов.

144. Следует, однако, выделить торговцев ценными бумагами, которые организованы по швейцарскому праву, но в которых преобладающим является иностранное участие (ст. 56 Постановления о биржах и торговле ценными бумагами). Швейцария может потребовать права взаимности, если этому не препятствует какой-либо международный договор (ст. 37 Закона о биржах и торговле ценными бумагами). Для членов ГАТС существует такое препятствующее соглашение, следовательно, в отношении этих стран данный вопрос уже неактуален (о ГАТС см. § 3).

145. Определение понятия "иностранный торговец ценными бумагами" дается в ст. 38 Постановления о биржах и торговле ценными бумагами:

1. Иностранным торговцем ценными бумагами считается любая компания, организованная согласно нормам иностранного права, которая:

a) имеет за границей лицензию торговца ценными бумагами;

b) в фирменном наименовании, в обозначении цели деятельности или в документообороте использует выражение "торговец ценными бумагами" или оборот с подобным значением; или

c) занимается торговлей ценными бумагами в соответствии с п. d ст. 2 Закона о биржах и торговле ценными бумагами.

146. Здесь также имеет большое значение п. 2:

2. Если иностранный торговец ценными бумагами действительно управляется из Швейцарии или осуществляет свои сделки исключительно или преимущественно в Швейцарии или из Швейцарии, он должен быть организован в соответствии со швейцарским правом и соблюдать законодательные нормы, действующие для швейцарских торговцев ценными бумагами.

147. Чтобы работать в Швейцарии, иностранные торговцы ценными бумагами обязаны получить разрешение и для своих несамостоятельных подразделений в соответствии со ст. 39 Постановления о биржах и торговле ценными бумагами, где сказано:

1. Иностранный торговец ценными бумагами обязан получить разрешение Банковской комиссии, если он:

a) имеет в Швейцарии работников, которые для него в течение продолжительного времени и на профессиональной основе в Швейцарии или из Швейцарии:

1) торгуют ценными бумагами, ведут клиентские счета или являются его юридическими представителями (филиал) <29>;

--------------------------------

<29> Условия допуска определены в ст. 41 Постановления о биржах и торговле ценными бумагами.

2) осуществляют деятельность в иной форме, чем указано в п. 1, а именно передают ему клиентские приказы или представляют его в рекламных или других целях (представительство) <30>;

--------------------------------

<30> Условия допуска определены в ст. 49 Постановления о биржах и торговле ценными бумагами.

b) намерен стать членом биржи, зарегистрированной в Швейцарии (иностранный член биржи) <31>.

--------------------------------

<31> Условия допуска определены в ст. 53 Постановления о биржах и торговле ценными бумагами.

2. Если служба надзора за финансовыми рынками получает сведения об осуществлении другой международной деятельности, она может в соответствии со ст. 38 Закона проинформировать соответствующие иностранные надзорные органы.

148. Стоит подчеркнуть, что иностранные члены швейцарской биржи должны получать лицензию. К условиям получения разрешения относятся соответствующий надзор, обмен информацией между надзорными органами и отсутствие возражений надзорных органов материнской страны (ст. 53 Постановления о биржах и торговле ценными бумагами).

149. Если условия лицензирования в соответствии со ст. 39 Постановления о биржах и торговле ценными бумагами не выполнены, разрешается предоставление услуг в рамках международных сделок. Но и в этом случае правила поведения в соответствии со ст. 11 Закона о биржах и торговле ценными бумагами действуют в качестве минимального швейцарского стандарта, даже если выбирается иностранное право.