3. Административные санкции:

реформа федерального судопроизводства

167. Административные санкции могут в значительной степени способствовать тому, чтобы поднадзорные институты соблюдали требования надзорного права <162>. Служба надзора за финансовыми рынками отдает официальные указания и принимает административные меры в форме административных распоряжений, допускающих обжалование. При этом процедура осуществляется в соответствии с положениями федерального Административно-процессуального закона. Согласно ст. 30 Закона о службе надзора за финансовыми рынками о начале интервенционного административного производства необходимо сообщить сторонам. Согласно принципам стратегии принудительного правоприменения, сформулированным службой надзора за финансовыми рынками, следует очень тщательно взвесить решение о начале производства, поскольку оно может иметь серьезные последствия для затронутых лиц <163>. Разбирательство может повлечь за собой затраты для участвующих в нем сторон, причем иногда - весьма высокие, поскольку учитываются фактические издержки <164>.

--------------------------------

<162> Verhalten der Finanzmarktaufsicht. S. 27.

<163> FINMA, Enforcement-Policy der FINMA от 17 декабря 2009 г., принципы 3 и 10.

<164> FINMA, Jahresbericht 2009. S. 20.

168. После того как служба надзора за финансовыми рынками издала распоряжение, соответствующий институт может обжаловать его в суде. Реформа федерального судопроизводства от 1 января 2007 г., в рамках которой были приняты новый Закон о Федеральном суде, Закон о Федеральном уголовном суде, а также Закон о Федеральном административном суде, привела к важным изменениям в этой сфере.

169. Согласно прежнему законодательству протесты против распоряжений службы надзора за финансовыми рынками/Швейцарской банковской комиссии следовало направлять непосредственно в Федеральный суд, который выносил окончательное решение. Такая практика имела то преимущество, что окончательное решение по спорным вопросам принималось в течение сравнительно короткого времени, - это было выгодно сторонам и прежде всего служило обеспечению правовых гарантий <165>. Но вместе с тем отмечалось, что Федеральный суд имел лишь ограниченные возможности проверять правомерность распоряжений, что обусловливает несовершенство контроля за деятельностью службы надзора за финансовыми рынками/Швейцарской банковской комиссии <166>. Теперь эта проблема решена, поскольку в административной жалобе, подаваемой в Федеральный суд, можно потребовать полной проверки всех распоряжений службы надзора за финансовыми рынками <167>, а на решения Федерального административного суда можно, как правило, подать апелляцию в Федеральный суд <168>. Из этого правила имеется только два исключения, когда Федеральный административный суд принимает окончательное решение. Одно касается распоряжений об оказании международной административной помощи <169>.

--------------------------------

<165> Zulauf/Wyss/Roth. S. 289.

<166> Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4202 и след., 4227 (далее - Botschaft Bundesrechtspflege).

<167> Статья 44 и далее Административно-процессуального закона и ст. 33f Закона о Федеральном административном суде, а также ст. 24 Закона о банках и ст. 141 Закона о коллективных инвестициях.

<168> Пункт 1 ст. 1, ст. 82a и ст. 83 и далее Закона о Федеральном суде.

<169> Статья 83h Закона о Федеральном суде.

170. Другое исключение затрагивает дела о слияниях и поглощениях. В результате создания Федерального административного суда такие дела проходят четыре инстанции. Поскольку прохождение по всем инстанциям означало бы фактическую блокировку процесса поглощения и могло бы даже привести к его срыву, одновременно с принятием Закона о службе надзора за финансовыми рынками была изменена внутренняя организация работы при рассмотрении дел о поглощениях <170>. Отныне комиссия по слияниям и поглощениям имеет право не "только рекомендовать", но и отдавать распоряжения в соответствии с подп. e п. 1 ст. 6 Административно-процессуального закона <171>. При этом ее полномочия увязаны с полномочиями службы надзора за финансовыми рынками <172>. Процедура осуществляется согласно Административно-процессуальному закону. Распоряжения комиссии по слияниям и поглощениям могут быть обжалованы в службе надзора за финансовыми рынками в течение пяти "биржевых дней", а решения последней могут быть обжалованы в Федеральном административном суде в течение десяти "биржевых дней". Федеральный административный суд имеет право вынести окончательное решение по делам о поглощении в качестве второй инстанции <173>. Чтобы ускорить административное производство, осуществляемое комиссией по слияниям и поглощениям и службой по надзору за финансовыми рынками, Закон в явном виде исключил возможность продления сроков производства, если они приходятся на выходные дни (т.е. исключил административные каникулы) <174>. Сроки апелляции являются относительно короткими: пять "биржевых дней" либо десять дней.

--------------------------------

<170> EBK, Jahresbericht 2008. S. 49.

<171> Статья 33a и далее Закона о биржах и торговле ценными бумагами.

<172> Статья 33a Закона о биржах и торговле ценными бумагами.

<173> Zulauf / Wyss / Roth. S. 289.

<174> EBK, Jahresbericht 2008. S. 50.

171. Как правило, апелляции рассматриваются после принятия окончательных решений. Однако иногда апелляция подается уже на меры, принятые в качестве предварительного средства защиты, а также на регламентацию других процессуальных вопросов. Наконец, в отдельных случаях служба надзора за финансовыми рынками сама обжалует апелляционное решение, вынесенное Федеральным административным судом <175>.

--------------------------------

<175> FINMA, Jahresbericht 2009, 20.

172. Еще одним важным моментом в обжаловании распоряжений службы надзора за финансовыми рынками является вопрос о наличии права на апелляцию ("легитимация апелляции"). Согласно прежнему законодательству право на подачу апелляции в административный суд имел тот, "кого касается распоряжение и кто заинтересован в его отмене или изменении для защиты своих прав" <176>. В административном производстве право на апелляцию имеет сторона в процессе, которой "касается" распоряжение <177>. Лицо, затронутое распоряжением, должно было обладать статусом стороны уже в производстве в первой инстанции. Право обжаловать распоряжения Швейцарской банковской комиссии в Федеральном административном суде имеет то лицо, которое участвовало в рассмотрении дела Швейцарской банковской комиссией либо не имело возможности участия в нем и которое "в особенной степени затронуто" обжалуемым распоряжением, а также заинтересовано в его отмене или изменении <178>. Заинтересованность должна быть актуальной, иначе говоря, решение кассационной инстанции должно принести практическую пользу подателю апелляции (убытки, причиненные обжалуемым решением, еще могут быть возмещены в момент вынесения решения по кассационной жалобе) <179>.

--------------------------------

<176> Пункт 1 с ст. 89 Закона о Федеральном суде.

<177> Статья 48 Административно-процессуального закона.

<178> Пункт 1 ст. 48 Административно-процессуального закона.

<179> Zulauf / Wyss / Roth. S. 296.

173. Федеральный административный суд обладает "полной юрисдикцией", т.е. согласно Закону он рассматривает все аспекты применения права службой надзора за финансовыми рынками. Это означает, что податель апелляции может опротестовать нарушение федерального законодательства, включая превышение полномочий или злоупотребление ими, а также неправильное или неполное установление юридически значимых обстоятельств дела <180>. Санкции могут быть обжалованы и на основании их несоразмерности нарушению. Однако пределы полномочий кассационного суда на проверку решений предыдущей инстанции могут быть ограничены без формального отказа в отправлении права и без нарушения права на участие в разбирательстве, "если характер дела препятствует неограниченной проверке обжалуемого решения по существу. Это возможно, например, в том случае, если предыдущая инстанция более осведомлена о местных, технических или личных обстоятельствах дела, чем кассационная инстанция, и потому последняя не вправе изменять решение предыдущей инстанции" <181>.

--------------------------------

<180> Подпункты a и b ст. 49 Административно-процессуального закона.

<181> Weissenberger. S. 1512.

174. Полный пересмотр системы федерального судопроизводства заметно изменил роль Федерального суда при проверке распоряжений службы надзора за финансовыми рынками. Если ранее он был единственной кассационной инстанцией, то Закон о Федеральном суде, вступивший в силу 1 января 2007 г., наделил его функциями второй кассационной инстанции, которая контролирует исключительно правоприменение <182>. Второй департамент публичного права Федерального суда в Лозанне выносит оценку решений, принятых Федеральным административным судом по апелляциям на распоряжения службы надзора за финансовыми рынками. Однако этот департамент рассматривал все такие апелляции и до пересмотра системы федерального судопроизводства <183>. В Федеральном суде могут быть обжалованы окончательные решения Федерального административного суда <184>, а также частичные решения - в том случае, если претензии к ним могут быть рассмотрены независимо от других претензий по делу либо если такие решения завершают разбирательство в отношении отдельных соответчиков <185>. Промежуточные определения Федерального административного суда по отдельным вопросам могут быть обжалованы, если они касаются подсудности или лишения полномочий либо могут нанести невосполнимый ущерб <186>. Наконец, допускается протест против неправомерного отказа в принятии решения или замедления процедуры Федеральным административным судом <187>. Подавать апелляцию в Федеральный суд по публично-правовым вопросам может участник процесса в предыдущей инстанции или лицо, которое не имело такой возможности, "в особенной степени затронуто" обжалуемым распоряжением и заинтересовано в его отмене или изменении <188>.

--------------------------------

<182> Пункт 1 ст. 1, ст. ст. 2 и 4 Закона о Федеральном суде.

<183> Zulauf/Wyss/Roth. S. 318.

<184> Статья 90 Закона о Федеральном суде.

<185> Статья 91 Закона о Федеральном суде.

<186> Пункт 1 a ст. 92 Закона о Федеральном суде.

<187> Статья 94 Закона о Федеральном суде.

<188> Пункт 1 ст. 89 Закона о Федеральном суде.

175. Поскольку служба надзора за финансовыми рынками не может осуществлять производство по уголовному делу, то к ее процессам не применим ни Федеральный закон об административно-уголовном праве, ни другие положения, предусматривающие минимальные процессуальные гарантии в рамках уголовного судопроизводства (например, ст. 6 Конвенции о защите прав и основных свобод человека, которая устанавливает, например, презумпцию невиновности и право на отказ от предоставления сведений). Напротив, участники производства, проводимого службой надзора за финансовыми рынками, по закону обязаны содействовать установлению обстоятельств дела (см. ст. 13 Административно-процессуального закона). К тому же все лица и компании, поднадзорные службе надзора за финансовыми рынками (или имеющие обязательства по раскрытию информации в связи с долями участия либо предложениями о поглощении), по закону обязаны предоставлять все сведения и всю документацию, необходимую надзорному органу для выполнения его задач (ст. 35 Закона о биржах и торговле ценными бумагами; неясно, однако, распространяется ли эта обязанность также на сотрудников названных лиц или компаний). Умышленное предоставление ложной информации службе надзора за финансовыми рынками, аудиторской компании, саморегулирующейся организации или проверяющему наказывается лишением свободы на срок до трех лет или денежным штрафом (п. 1 ст. 45 Закона о службе надзора за финансовыми рынками). За сообщение ложных сведений по халатности налагается штраф в размере до 250000 франков (п. 2 ст. 45 Закона о службе надзора за финансовыми рынками). Однако необходимо указать, что административно-правовая обязанность по содействию или предоставлению информации в любом случае ограничена минимальными процессуальными гарантиями согласно ст. 6 Конвенции о защите прав и основных свобод человека для каждого, кто может преследоваться в рамках последующего уголовного процесса. Тем не менее в случае отказа от содействия или выдачи информации служба надзора за финансовыми рынками, опираясь на право свободной оценки доказательств, всегда будет квалифицировать молчание в ущерб этому лицу <189> (что было бы недопустимо в уголовном праве). Лица, участвующие в административном процессе, имеют право на ознакомление с материалами дела (ст. 26 Административно-процессуального закона). Это право не распространяется на документы, содержащие коммерческие тайны, внутренние документы службы надзора за финансовыми рынками и документы, не соответствующие целям уголовного преследования <190>. Если стороне отказано в ознакомлении с каким-либо документом, содержащимся в деле, такой документ может использоваться против этой стороны только в том случае, если административный орган устно или письменно сообщит соответствующей стороне важное для дела содержание документа и предоставит ей возможность высказаться и привести доказательства, свидетельствующие об обратном <191>. Право на активное участие в судебном разбирательстве имеет важное значение и в административном производстве <192>.

--------------------------------

<189> См. решение Федерального суда от 19 ноября 1999 г., E. 4a.bb; EBK, Bulletin 40/2000. S. 97 и далее.

<190> Статья 27 Административно-процессуального закона; BGE 2.A.586/2003 от 1 октября 2004 г., E. 7.3.

<191> Статья 28 Административно-процессуального закона.

<192> Пункт 2 ст. 29 Федеральной конституции; ст. 29 и далее Административно-процессуального закона.