VII. Обязанности по раскрытию информации в биржевой сфере

A. Раскрытие информации о долях участия

1. Общие сведения

420. Обязанности по раскрытию информации при приобретении долей участия и поглощениях, зафиксированные в нормах биржевого права, вытекают уже из содержания ст. 1 Закона о биржах и торговле ценными бумагами, где сформулирована цель Закона. Эта статья предусматривает, с одной стороны, гарантии прозрачности и равноправия для защиты инвесторов, а с другой - защищает работоспособность самого рынка. При этом между обеими целями Закона - защиты инвесторов и защиты рынка - существует тесная взаимосвязь, поскольку исправно функционирующий рынок, на котором цены отражают всю общедоступную информацию, является наилучшей защитой для инвесторов <297>. Обязанность по раскрытию информации призвана способствовать прозрачности данных о принадлежности контролирующих долей участия в котируемых компаниях. Предполагается, что таким образом повышается информированность инвесторов о распределении долей участия и контрольных пакетов в котируемых компаниях, формируется система заблаговременного предупреждения о поглощениях и слияниях, реализуются обязанности по объявлению оферты <298>. Однако эмпирические исследования дают повод для сомнений двоякого рода: во-первых, в эффективности принимаемых мер по повышению прозрачности, а во-вторых, в значимости тех фактов, которые требуется раскрывать <299>.

--------------------------------

<297> Schenker. S. 43.

<298> См.: BGE 2C_77/2009 от 11 марта 2010 г., обоснование 7.1 и далее.

<299> См. в первую очередь: Weber/Zimmermann.

421. Но описанные выше позитивные результаты, к которым должна привести реализация обязанности по раскрытию информации, проявятся только в том случае, если участники рынка на самом деле смогут учитывать соответствующие сведения при принятии инвестиционных решений. Эта практическая сторона прозрачности обеспечивается посредством публикации всех данных на специальной электронной платформе данной биржи, в результате чего все участники рынка получают равный доступ к данным <300>. Поскольку распространение информации, содержащейся в уведомлении, является предпосылкой правильного формирования курса на торгах, ряд бирж не ограничился требованиями биржевого права о распространении сведений. Например, SIX создала общедоступную базу данных <301>, отражающую всю предоставленную информацию о долях участия. Участники рынка могут в любой момент перед принятием решения о покупке или продаже навести справки с помощью этой системы.

--------------------------------

<300> Schenker. S. 47.

<301> См. www.six-exchange-regulation.com.

422. Поскольку биржа является основной инстанцией, в которую направляется соответствующая информация (см. п. 1 ст. 20 Закона о биржах и торговле ценными бумагами), был предпринят поиск процессуальных возможностей, чтобы предоставить бирже для поднятия ее авторитета право принимать первоначальные решения в спорных случаях в отношении отмены обязанности по раскрытию информации в порядке исключения (ср. п. 6 ст. 20 Закона о биржах и торговле ценными бумагами). Инструмент рекомендаций (п. 3 ст. 23), изначально предусмотренный законом лишь для комиссии по слияниям и поглощениям, был с помощью постановления реализован и в сфере обязанностей по раскрытию информации (см. ст. 25, особенно п. п. 1 - 3 ст. 25 Постановления о биржах и торговле ценными бумагами; в настоящее время комиссия по слияниям и поглощениям обладает правом на издание распоряжений). SIX Swiss Exchange имеет теперь в своей структуре службу раскрытия информации, которая уполномочена выпускать рекомендации (см. www.six-exchange-regulation.com).

423. Обязанность по раскрытию информации возникает при реализации права на приобретение или продажу акций, если в результате достигается или превышается установленный предел долевого участия (ст. 11 Постановления о биржах и торговле ценными бумагами службы надзора за финансовыми рынками). При исчислении предельной величины следует исходить из общего числа голосующих акций согласно соответствующим записям в торговом реестре (п. 2 ст. 12).

424. Содержание уведомления, предусмотренного обязанностями по раскрытию информации, детально определяется в Постановлении о биржах и торговле ценными бумагами службы надзора за финансовыми рынками. Наряду с данными о приобретателе в уведомлении указываются прежде всего соответствующая доля голосующих акций и время заключения сделки (п. 1 ст. 21).

425. В этом контексте следует учитывать, что определенная степень непрозрачности является фундаментальным условием существования рынка капиталов. Она может способствовать росту ликвидности и в конечном счете ценовой эффективности <302>. С.Дж. Гроссман и Дж.И. Штиглиц охарактеризовали эту проблему следующим образом:

--------------------------------

<302> Grossman/Stiglitz. S. 246 и далее.

"Существует фундаментальное противоречие между эффективностью распространения информации на рынках и мотивами получения информации" <303>.

--------------------------------

<303> Grossman/Stiglitz. S. 405.

426. В этом смысле ужесточение режима раскрытия информации может ослабить стимулы для активного поиска возможностей слияний и поглощений, повышающих стоимость акций, а тем самым и сдержать рост рынка контрольных пакетов акций.

427. В четвертом разделе Закона о биржах устанавливаются обязанности по раскрытию информации о долях участия. Пп. 1 - 2bis ст. 20 этого Закона звучат в настоящее время следующим образом:

1) лицо, прямо, косвенно или по договоренности с третьей стороной приобретающее или продающее за собственный счет акции или права на приобретение либо продажу акций компании, которая зарегистрирована в Швейцарии и долевые ценные бумаги которой по меньшей мере частично котируются в Швейцарии, должно предоставить информацию об этом данной компании и биржам, где котируются соответствующие долевые ценные бумаги, если при этом количество акций, принадлежащих покупателю, достигает или преодолевает (как в сторону уменьшения, так и в сторону увеличения) порог в 3, 5, 10, 15, 20, 25, 33, 50 или 66% от общего числа голосующих акций независимо от возможности реально голосовать этими акциями;

2) преобразование сертификатов долевого участия или сертификатов на прибыль в акции и осуществление права на конверсию или на приобретение приравниваются к приобретению. Осуществление прав на продажу приравнивается к продаже;

2bis) в качестве косвенного приобретения рассматриваются также сделки с финансовыми инструментами, предоставляющие экономическую возможность приобретать долевые ценные бумаги в расчете на публичную оферту о их покупке.

428. При реализации этих положений возникло немало трудностей, постановление многократно пересматривалось. Основные усилия были направлены на адекватный учет производных и иных финансовых инструментов <304>. Помимо этого, была введена возможность блокировки права голоса за нарушение обязанностей по раскрытию информации <305> (п. 4bis ст. 20).

--------------------------------

<304> Renn, Offenlegung. S. 330.

<305> О предложениях см.: п. 7 ст. 32 Закона о биржах и торговле ценными бумагами.

429. Согласно ст. 20 Закона о биржах и торговле ценными бумагами обязанности по раскрытию информации действуют при операциях с акциями всех зарегистрированных в Швейцарии компаний, долевые ценные бумаги которых котируются на одной из швейцарских бирж. Критерий котировки на швейцарской бирже считается исполненным уже в том случае, если торгуется по меньшей мере одна категория долевых ценных бумаг данной компании, причем тогда обязанность по раскрытию информации распространяется и на изменения во владении не котируемыми долевыми ценными бумагами. В соответствии с этим принципом высказываются требования о том, чтобы обязанность по раскрытию информации распространялась и на компании, у которых котируются лишь сертификаты долевого участия <306>; мы не разделяем этого мнения из-за связи между раскрытием информации и обязанностью объявления оферты.

--------------------------------

<306> Schenker. S. 51.

430. Обязанность раскрытия информации об изменении долей участия не связана с условием, согласно которому раскрываемая информация должна быть способна повлиять на курс. Но в законодательстве предполагается, что в принципе эта информация играет такую роль <307>.

--------------------------------

<307> Botschaft BEHG vom 24. Februar 1993, BBl 1993 1369 и след., 1388, 1410 (далее - Botschaft BEHG).

431. Обязанность по раскрытию информации несет каждое лицо, обладающее долей в компании, на которую распространяется такая обязанность, если в результате собственной операции либо изменения капитала компании размер долевого участия этого лица переходит (как в сторону уменьшения, так и в сторону увеличения) одну из границ, установленных в ст. 20 Закона о биржах и торговле ценными бумагами. При этом в п. 1 ст. 20 обязанность раскрытия информации не привязана к формальному праву собственности на акции и соответствующие производные инструменты: речь идет обо всех акциях или производных инструментах, которыми прямо или косвенно владеет данное лицо. Таким образом, согласно п. 1 ст. 9 Постановления о биржах и торговле ценными бумагами службы надзора за финансовыми рынками обязанность по раскрытию информации всегда несет выгодоприобретатель, т.е. конечный бенефициар, за счет которого осуществляется хранение, покупка или продажа акций и соответствующих производных инструментов <308>. Такое расширение сферы действия обязанности по раскрытию информации на акционеров нарушает догму об ограниченности обязанностей акционеров <309>: акционеры становятся субъектами юридической обязанности по раскрытию информации.

--------------------------------

<308> Schenker. S. 75.

<309> См.: п. 2 ст. 620 и п. 1 ст. 680 Кодекса обязательственного права.

432. В п. 1 ст. 9 Постановления о биржах и торговле ценными бумагами службы надзора за финансовыми рынками лаконично сказано, что обязанность по раскрытию информации несут выгодоприобретатели. Хотя такой термин отсутствует в тексте Закона (ст. ст. 20, 32 Закона о биржах и торговле ценными бумагами), сферу применения этого положения следует определять исходя из его цели. В контексте формулировок Закона (прямо, косвенно, по договоренности с третьей стороной) это означает, что для определения содержания понятий, используемых в Законе, решающей является фактическая возможность контролировать голосующие акции. В этом смысле следует понимать и примеры косвенного приобретения, приведенные в п. 3 ст. 9 Постановления о биржах и торговле ценными бумагами службы надзора за финансовыми рынками. Возможность распоряжаться голосующими акциями, которую можно назвать экономическим контролем, является здесь, так сказать, основанием для оказания влияния. В терминах корпоративного права речь идет об обходе правовых норм. Возможность контроля превращает все косвенные отношения в прямые.

433. С другой стороны, здесь, как и при рассмотрении любых экономических проблем, вопрос о возможности контроля требует не только или не столько юридического анализа, сколько выяснения фактов. Если возможность контроля отсутствует, уже нельзя оказывать влияние или переносить ответственность.

434. Существенное значение имеет конструкция косвенного приобретения, которая детально рассмотрена в п. 3 ст. 9 Постановления о биржах и торговле ценными бумагами службы надзора за финансовыми рынками. Здесь учитываются как фидуциарные операции (подп. a), так и контроль через посредничающих юридических лиц (подп. b и c). Универсальное условие формулируется в подп. d п. 3 ст. 9:

3) косвенным приобретением или косвенной продажей считаются:

<...>

d) все остальные операции, которые могут способствовать передаче права голоса, связанного с долевыми ценными бумагами, исключая выдачу доверенности единственно с целью представительства на общем собрании акционеров.