Дубинчин

того, чтобы иск, основанный на proprietary estoppel, оказался удовлетворенным, выполняются, данный иск не будет терпеть неудачу единственно потому, что он совмещается с соглашением, каковое конфликтует с секцией 2. Результат анализа такого положения может состоять в том, что суд дает эффект proprietary estoppel путем признания либо установления подразумеваемого траста и это ровно то, что позволяет секции 2(5)48 быть примененной» (Herbert v. Doyle [2008] EWHC 1950 (Ch), [2009] W.T.L.R. 589).

«Идея того, что большая часть обоснования в деле Cobbe49 была адресована необычным фактам этого дела, поддерживается дискуссией в параграфе 2950, относящейся к секции 2 Акта о праве собственности (Прочие положения) 1989 г. Возможно, что секция 2 представляла для девелопера проблему, поскольку он пытался потребовать применения эстоппеля, чтобы защитить право, каковое в известном смысле было контрактным по своей природе ..., a секция 2 устанавливает формальности, которые требуются для действительного «соглашения», касающегося земли». Оговорившись таким образом, Палата Лордов применительно к рассматриваемому делу пояснила, что не находит, чтобы «секция 2 имела какое-либо влияние на иск, такой как в данном случае, который представляет собой прямое требование из эстоппеля без какой-либо договорной связи. По этой причине не было никаких сомнений в том, что ответчики ... справедливо воздерживались от любых аргументов, основанных на секции 2» (Thorner v. Major [2009] UKHL 18, [2009] 1 W.L.R. 776).

«... секция 251 имеет отношение только к тем договорам, которые еще только подлежат исполнению в будущем. Она не релевантна к контрактам, которые были завершены. Если стороны делают выбор в пользу того, чтобы выполнить устный земельный договор либо

48Речь также идет о структурном элементе Акта о праве собственности (Прочие положения) 1989 г.

49Имеется в виду решение Палаты Лордов по делу Cobbe v. Yeoman's Row Management Ltd, разбиравшееся несколько выше.

50Упомянутого решения.

51В данном случае подразумевается часть Акта о праве собственности (Прочие положения) 1989 г.

259

земельный договор, который в каком-то ином отношении не соответствует секции 2, они свободны поступить таким образом. Коль скоро они действуют так, в этом случае то обстоятельство, что контракт, который они завершили, не был совершен с выполнением требований секции 2, становится не существенным» (Tootal Clothing Ltd v. Guinea Properties Ltd (1991) 64 P. & C.R. 452).

4.1.2.Применение секции 4 Статута об обманных действиях 1677 г.

Положение секции 4 Статута об обманных действиях 1677 г. применяется как в случаях, когда ответственность, в отношении которой дана гарантия, является основанной на договоре, так и в случаях гарантии по внедоговорному обязательству (Kirkham v. Marter (1819) 2 B. & Ald. 613).

Положение секции 4 Статута об обманных действиях 1677 г. не подлежит применению, когда обещание отвечать за другое лицо является данным кредитору, но не должнику (Eastwood v. Kenyon (1840) 11 A. & E. 438).

Обещание уплатить долг другого, если он окажется в состоянии неплатежа, представляет собою гарантию (Lep Air Services v. Rolloswin Investments Ltd [1973] A.C. 331).

Индемнити•– это обещание покрыть потери кредитора, возникшие из основного контракта. При этом слова «долг, неисполнение обязательства или неправомерное поведение другого лица», которые использованы в секции 4 Статута об обманных действиях 1677 г., означают, что данная секция применяется только тогда, когда имеется определенное лицо иное, чем гарант, которое (лицо) признается первично ответственным, что не является присущим индемнити

(Birkmyr v. Darnell (1704) 1 Salk. 27).

Ответственность основного должника в случае выдачи гарантии за последнего является первичной, а ответственность гаранта• – вторичной, соответственно, если по некой причине основной должник оказывается не ответственным, то и гарант также не отвечает. Обещание, данное при индемнити, образует первичную ответствен-

260

ность, каковая возникает даже несмотря на то, что лицо, которому такое обещание дается, не имеет обеспеченных правовой санкцией прав в соответствии с основным договором (Yeoman Credit Ltd v. Latter [1961] 1 W.L.R. 828).

Из существа гарантии следует, что таковая не может наличествовать, если основного должника никогда не было (Lakeman v. Mountstephen (1874) L.R. 7 H.L. 17).

Обещание отца уплатить долг перед кредитором его сына, если при этом кредитор освобождает сына от соответствующей обязанности, означает индемнити, а не гарантию (Goodman v. Chase (1818) 1 B. & Ald. 297).

Если лицо, дающее обещание, принимает обязательство не просто осуществить платеж, если основной должник оказывается не в состоянии сделать это, но и «предоставить кредитору средства в любом случае», то это означает индемнити, хотя основной кредитор и продолжает существовать (Guild & Co v. Conrad [1894] 2 Q.B. 885).

Секция 4 Статута об обманных действиях 1677 г. была признана не подлежавшей применению в ситуации, когда ответчик пригласил клиентов в фирму фондовых брокеров на условиях, что он должен будет получать половину заработанных комиссий, но при этом будет и выплачивать половину потерь, которые будут случаться при совершении фондовыми брокерами операций с такими клиентами. Обещание покрывать убытки было исполнимым в судебном порядке, хотя и данным устно, поскольку оно формировало часть более сложной сделки, в совершении которой ответчик был заинтересован, пребывая в качестве ином, чем гарант (Sutton & Co v. Grey [1894] 1 Q.B. 285).

Гарантия, выдаваемая агентом в форме делькредере, не подпадает под действие Статута об обманных действиях 1677 г., так как основная цель агентской сделки на условиях делькредере состоит в том, чтобы облегчить принципалу усилия по продаже и получить за эту продажу агентскую комиссию. «Хотя она может закончиться ответственностью за выплату долга другого, это не является непосредственной целью, ради достижения которой предоставляется встречное удовлетворение» (Couturier v. Hastie (1852) 8 Ex. 40).

261

Если приобретатель товаров, удерживаемых третьим лицом•– кредитором их продавца в качестве обеспечения выплаты долга последнего, склоняет указанного кредитора передать приобретенные товары ему, обещая взамен погасить долг продавца, если таковой не сделает это самостоятельно, такого рода обещание не охватывается Статутом об обманных действиях 1677 г., поскольку основная цель указанного обещания состоит в том, чтобы обеспечить защиту своей собственности, а не гарантировать долг другого (Fitzgerald v. Dressler (1859) 7 C.B.(N.S.) 374).

Правило секции 4 Статута об обманных действиях 1677 г. было признано неприменимым в условиях, когда гарантия была выдана с целью защитить активы компании, в которой гарант был акционером со значительной долей участия (Harburg India Rubber Comb Co v. Martin [1902] 1 K.B. 778).

Меморандум о гарантии не требует того, чтобы указывать встречное удовлетворение, каковое дается за выдачу гарантии (Mercantile Law Amendment Act 1856 s. 3).

Меморандум о гарантии должен содержать все существенные условия контракта (Howkins v. Price [1947] Ch. 645).

Если условие гарантии оказалось упущенным в меморандуме, таковую оформляющем, истец может отказаться от этого условия, если оно служит единственно к его выгоде, а не обслуживает более важные цели, и потребовать принудительной реализации договора без указанного условия (North v. Loomes [1919] 1 Ch. 378).

Если опущенное в тексте меморандума условие гарантии предназначено служить интересам ответчика, истец будет способен требовать принудительного исполнения контракта во всем том, что является согласованным (Martin v. Pycroft (1852) 2 D.M. & G. 785).

Для того чтобы выполнить требования секции 4 Статута об обманных действиях 1677 г., гарантии в том, что касается ее подписания, не обязательно содержать полное имя стороны, достаточно проставления только инициалов (Chichester v. Cobb (1866) 14 L.T. 433).

Подпись на гарантии может быть напечатана (Schneider v. Norris (1814) 2 M. & S. 286).

262

Гарантия может быть подписана в любой части документа, содержащего ее текст, требование о проставлении подписи только в нижней части бумаги не предъявляется (Ogilvie v. Foljambe (1817) 3 Mer. 53).

Если меморандум, фиксирующий условия гарантии, озаглавлен в том ключе, что данный заголовок отражает или упоминает стороны соответствующего соглашения, то наличие в завершающей части формулировки наподобие «как собственноручно засвидетельствовано...» означает, что упоминание имен сторон в начале документа очевидно не является предназначенным выступать в качестве их подписей (Hubert v. Treherne (1842) 3 Man. & G. 743).

Когда условия гарантии выражены в электронном письме, меморандум, таким образом составленный, не будет считаться подписанным, если имя гаранта значится только во врезке для адреса и является следствием его добавления туда силами интернет-провайдера

(Pereira Fernandes SA v. Mehta [2006] EWHC 813).

Договор о гарантии может быть подвергнут принудительному исполнению в судебном порядке против стороны, которая подписала его, в условиях, когда сторона, требующая его принудительной реализации, в свое время этого не сделала (Laythoarp v. Bryant (1836) 2 Bing.N.C. 735).

Требование о письменном доказательстве выдачи гарантии будет считаться выполненным не только тогда, когда соответствующий меморандум оказывается приготовленным и составленным перед заключением соглашения о гарантии, но и в том случае, если письменный документ появляется позднее, но до того момента, когда иск оказывается поданным, и при этом данный документ признает или допускает существование контракта (Tweddell v. Henderson [1975] 1 W.L.R. 1496).

Письменное подтверждение выдачи гарантии может обнаружить себя в соединении нескольких документов: первый будет содержать условия гарантии, второй•– ссылаться на эти условия, а третий окажется подписанным гарантом со ссылкой на второй (Moat Financial Services v. Wilkinson [2005] EWCA Civ 1253).

Суд может признать гарантию надлежаще выданной даже в том случае, когда один документ не снабжен прямой ссылкой на другой,

263

но они могут быть соединены, будучи расположенными бок о бок, и из подобного сопоставления с очевидностью и без прибегания к помощи устных доказательств следует, что они связаны (Sheers v. Thimbleby (1879) 13 T.L.R. 451).

Оригинал и фотокопия документа (первый подписанный одной стороной, второй•– другой) могут быть соединены для целей установления, имеется ли письменное доказательство выданной гарантии

(Stokes v. Whicher [1920] 1 Ch. 411).

Если документ, подписанный ответчиком, не содержит отсылки к другому документу или сделке и если связь между двумя документами может быть выявлена на основе использования только устных доказательств, соединение документов в таких условиях для целей подтверждения выдачи гарантии на письме не позволяется (Timmins v. Moreland Street Property Co [1958] Ch. 110).

Отсутствие письменных доказательств выдачи гарантии не делает таковую недействительной, а лишь приводит к невозможности обеспечения ее принудительного исполнения в судебном порядке

(Leroux v. Brown (1852) 12 C.B. 801).

4.2.Контракты,

заключаемые посредством электронных коммуникаций

Государства-члены должны обеспечивать, чтобы их правовые системы позволяли заключать договоры с помощью электронных средств. Государства-члены, в частности, должны обеспечить, чтобы требования законодательства, применимые к договорному процессу, не создавали препятствий для использования электронных договоров, а также не имели следствием своего применения к таким договорам лишение их юридической эффективности и действительности вследствие их заключения с помощью электронных средств

(Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on certain legal aspects of information society services, in particular electronic commerce, in the Internal Market art. 9(1)).

264

Государства-члены могут предусмотреть, что параграф 1 не будет применяться ко всем либо к определенным договорам из числа попадающих в одну из нижеследующих категорий: (а) договоры, которые создают или передают права в отношении недвижимого имущества, за исключением арендных прав; (b) договоры, требуемые законом для целей участия судов, публичных властей или представителей профессий, реализующих публичную власть; (с) договоры о предоставлении поручительства и о дополнительном обеспечении, предоставляемом лицами, действующими с целями, которые выходят за пределы их торговой, деловой или профессиональной деятельности;

(d) договоры, регулируемые семейным или наследственным правом (Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on certain legal aspects of information society services, in particular electronic commerce, in the Internal Market art. 9(2)).

Соответствующий министр указанием, данным в форме акта делегированного законодательства, может модифицировать (а) любое узаконение или подзаконный нормативный акт, либо (b) любую схему, лицензию, разрешение или одобрение, выпущенное, полученное или предоставленное любым узаконением или подзаконным нормативным актом или в соответствии с таковым, тем способом, который он посчитает пригодным для целей разрешения или содействия использованию электронных коммуникаций или электронного хранения и обработки данных (взамен других форм коммуникации или хранения и обработки данных) для решения любых задач, упомянутых в подсекции (2)52 (Electronic Communications Act 2000 s. 8(1)).

«Письменный» включает машинописание, печать, литографию, фотографию и другие способы представления либо воспроизведения слов в зримой форме, и выражения, ссылающиеся на написанное, толкуются соответствующим образом (Interpretation Act 1978 s. 5).

Фраза «слова в зримой форме»53 производит впечатление ограничивающей дефиницию целиком. То есть несмотря на то, что машинописание и т.п.•являются включенными в написанное, любая письмен-

52Данная подсекция в числе прочего называет и область заключения контрактов.

53Каковая используется в приведенном в предшествующем абзаце тексте законодательного акта.

265

ная форма должна содержать слова, которые являются видимыми. Электронные сообщения обычно обладают двумя формами: во-пер- вых, своим изображением на экране, во-вторых, формой переданных / находящихся на хранении файлов бинарной (цифровой) информации. Включение фразы «слова в зримой форме» означает, что вторая форма, будучи взятой сама по себе, не может соответствовать определению письменного в Акте об интерпретации; слова должны быть в видимой форме (Electronic Commerce: Formal Requirements in Commercial Transactions. Advice from the Law Commission (December 2001) § 3.8).

Торговля с помощью электронной почты или через вэб-сайт по общему правилу будет соответствовать дефиниции письменного в Акте об интерпретации, а электронный обмен данными нет. Операции с помощью электронной почты, а также проводимые через вэбсайт если и охватываются обыкновенным (скорректированным) значением написанного, то не делают этого наилучшим образом в любом случае ином, чем их попадание в категорию «другие способы представления либо воспроизведения слов в зримой форме»

(Electronic Commerce: Formal Requirements in Commercial Transactions. Advice from the Law Commission (December 2001) § 3.9).

Хранящаяся в электронном виде информация может с точки зрения права быть квалифицированной в качестве документа (Victor Chandler International v. Customs & Excise Commissioners [2000] 1 W.L.R. 1296).

Цифровые подписи, сканированные рукописные подписи, впечатывание имени (или инициалов) с последующим нажатием кнопки на вэб-сайте, все они представляют собой методы подписания, которые по общему правилу способны удовлетворять законодательному требованию о проставлении подписи. Мы54 заявляем это на основании того, что это функция, а не форма, которая является определяющей действительность подписи. Все эти методы удовлетворяют требованиям основного функционального предназначения, а именно тому, чтобы демонстрировать подтверждение намерения (Electronic

54В данном случае «мы» означает комиссию, из-под пера которой вышел цитируемый отчет.

266

Commerce: Formal Requirements in Commercial Transactions. Advice from the Law Commission (December 2001) § 3.39).

Суд, признав, что автоматическое введение адреса электронной почты в сообщение, осуществленное провайдером интернет-сервисов, не конституировало подпись лица, составившего сообщение, поскольку оно не выражало какое-либо намерение подтвердить сообщение со стороны его написавшего, в то же время согласился с тем, что если сторона или агент стороны, отправляющий электронное письмо, впечатывает ее или его имя либо имя ее или его принципала так, чтобы реализованный вариант отвечал требованиям либо оказывался дозволенным существующим прецедентным правом, и при этом соответствующее имя помещается в текст электронного сообщения, то в этом случае такое положение дел будет достаточным для подписания в целях секции 4 Статута об обманных действиях (J Pereira Fernandes SA v. Mehta [2006] EWHC 813 (Ch), [2006] 2 All E.R. 881).

При совершении любого процессуального действия (а) электронная подпись, инкорпорированная в или логически ассоциируемая с определенным электронным сообщением или определенными электронными данными, и (b) удостоверение любым лицом такой подписи должны быть допущены в качестве доказательства в отношении любого вопроса, касающегося аутентичности сообщения или данных либо целостности сообщения или данных (Electronic Communications Act 2000 s. 7(1)).

4.3.Формальные требования к расторжению и изменению договора

Договор гарантии может быть расторгнут устно, поскольку формальные требования, которые применяются к совершению контракта, не применимы к его расторжению по обоюдному согласию сторон (Morris v. Baron & Co [1918] A.C. 1).

Если стороны достигают согласия о расторжении контракта, связанного с распоряжением интересом в земельном участке, то такое со-

267

глашение может быть совершено способом иным, чем составление письменного документа (McCausland v. Duncan Lawrie Ltd [1997] 1 W.L.R. 38).

Устное изменение контракта, само заключение которого требует письменной формы, способно быть расцененным в качестве расторжения старого договора, являющегося следствием совершения нового, затрагивающего тот же самый предмет. Старый контракт при этом оказывается действительно расторгнутым, но новый не будет обладать свойством принудительного исполнения по причине отсутствия письменного документа (Robinson v. Page (1826) 3 Russ. 114).

В ситуации, когда изменение договора, требующего письменной формы (доказательств) его первоначального заключения, совершается устно, такое положение дел следует расценивать как только попытку сторон изменить контракт либо дополнить его неким положением. Первоначальный договор, притом что призванное скорректировать его соглашение не обретает юридической силы, остается действующим, а изменение, будучи совершенным только устно, не подлежит обеспечению правовыми санкциями со стороны суда за его несоблюдение, хотя при этом может предоставлять защиту (Re a Debtor (No. 517 of 1991), The Times, November 25, 1991).

Если соглашение сторон, которое является последующим по отношению к первоначальному контракту, требовавшему письменной формы либо письменных доказательств его заключения, представляет собой изменение (а не расторжение) договора, то есть прекращение прежнего контракта с совершением нового, охватывающего тот же самый предмет, но на претерпевших коррективы условиях, и совершается устно, то защита прав из первоначального контракта будет поддержана судом, поскольку он остается в силе, если только положение дел не изменится в силу квалификации устного соглашения как отказа от прав (Tyers v. Rosedale & Ferryhill Iron Co Ltd (1875) L.R. 10 Ex. 195).

Соглашение сторон признается только изменением, а не расторжением первоначального договора, если оно не доходит до» самой глубины оригинального контракта» (British and Beningtons Ltd v. NW Cachar Tea Co [1923] A.C. 48).

268