71. Залог: понятие, субъекты, основания возникновения, предмет залога, владение, пользование и распоряжение предметом залога, порядок обращения взыскания на заложенное имущество. Прекращение

Понятие

правоотношение, по которому кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества (предмета залога) преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит заложенное имущество (залогодателя). В случаях, которые предусмотрены законом, требование залогодержателя может быть удовлетворено путем передачи предмета залога залогодержателю (оставления у залогодержателя) 1 ст. 334 ГК РФ

Термин «залог» использ в сл смыслах: 1) правоотношение, возникающ на основании договора залога/ на основании закона вследствие наступления указанных в нем обстоятельств; 2) право залога, которое принадлежит залогодержателю; 3) название правового института – совокупности правовых норм, регулирующих отношения по залогу имущества.

Значение

обеспечение требования кредитора достигается выделением из всего имущества должника определенной части этого имущества, за счет которой будут удовлетворяться интересы данного кредитора преимущественно перед другими кредиторами.

Особен-ти

• выполняя защитную функцию- предоставляет кредитору в «укрепление его обязательственного права» не еще одно обязательственное право «на чужое действие» (как это имеет место в личных способах обеспечения исполнения обязательств – поручительстве и независимой гарантии), а право удовлетворить свой интерес за счет стоимости вещи.

• выполняет стимулирующую функцию (когда залогодателем является сам должник по основному обязательству): должник стремится надлежаще исполнить основное обязательство, опасаясь утратить права на заложенное имущество

• распространено в банковской практике, когда залогом обеспечивается исполнение обязательств из кредитного договора (ипотечное кредитование при приобретении ЖП, автокредитование, кредит на потребительские цели под залог имущества).

• в коммерческой практике- обеспечиваются иные обязательства из договоров поставки и подряда.

• Реализуется принцип «верю не лицу, а вещи»- пример реального кредита.

• У залогодержателя есть право обратить взыскание на предмет залога преимущественно перед другими кредиторами, т.е. за счет заложенного имущества в первую очередь удовлетворяются требования залогодержателя, а уже затем требования других кредиторов! искл о преимущественном праве залогодержателя: в ст. 64 ГК (при ликвидации юр лица в первую очередь удовлетворяются требования граждан о возмещении вреда, причиненного жизни и здоровью, и т.д.).

Черты

1) права залогодержателя (право залога)- на чужое имущество;

2) право залога следует за вещью (переход прав на заложенное имущество от залогодателя к другому лицу по общему правилу не прекращает залоговых отношений (см. ст. 353 ГК);

3) залог производен от основного обязательства- залоговое обязательство возникает пока существует основное обязательство. Не может возникнуть залоговое отношение, если нет и не будет основного обязательства (см. п. 1–3 ст. 341 ГК, п. 4 ст. 341 ГК);

4) залог зависим от основного обязательства- судьба прав залогодержателя находится в зависимости от судьбы обеспечиваемого залогом обязательства + залогом может обеспечиваться только действительное требование: если недействительно основное обязательство, то недействительно и соглашение о залоге. Если договор, порождающий основное обязательство, должен быть заключен в нотариальной форме, то в такую же (нотариальную) форму следует облечь и договор о залоге. Залог сохраняет силу, если право залогодержателя на заложенную вещь переходит к третьему лицу. При прекращении основного обязательства прекращается и право залога и т.д.

Производность и зависимость залогового отношения от основного обязательства обусловлены назначением залога – обеспечивать основное обязательство.

НПА

• Выделены два подпараграфа: общие положения о залоге (подпар. 1) и отдельные виды залога – содержатся правила о различных разновидностях залога, кроме залога недвижимости (подпар. 2).

• Залог недвижимости (ипотека) - ФЗ от 16.07.1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»

Субъекты

• Залогодатель-лицо, которое передает имущество в залог. Может быть, как сам должник по обеспечиваемому обязательству, так и третье лицо (акционерное общество передает в залог принадлежащее ему имущество в обеспечение обязательств производственного кооператива, возникших на основании кредитного договора данного кооператива с банком). В последнем случае к отношениям между залогодателем, должником и залогодержателем применяются правила ст. 364–367 ГК РФ (о поручительстве), если законом или соглашением между соответствующими лицами не предусмотрено иное.

• Право передачи вещи в залог принадлежит собственнику вещи. Субъект иного вещного права может передавать вещь в залог в случаях, предусмотренных ГК РФ (речь идет о субъектах права хозяйственного ведения и права оперативного управления (ст. 295–298 ГК РФ)) (п. 1 и 2 ст. 335 ГК РФ). Обычно им является должник по основному (обеспечиваемому залогом) обязательству. Однако не исключено, что залогодателем выступает третье лицо.

• Залогодателем может быть обладатель права хоз ведения – гос или муницип предприятие. Недвижимое имущество (ст. 130 ГК) передается в залог обладателем права хоз ведения с согласия собственника этого имущества (п. 2 ст. 295 ГК). Закон об унитарных предприятиях: движимым и недвижимым имуществом гос или муницип предприятие распоряжается только в пределах, не лишающих его возможности осуществлять деятельность, цели, предмет, виды которой определены уставом такого предприятия. Иногда в закон включаются и некоторые иные условия (плательщик ренты вправе сдавать в залог недвижимое имущество, переданное ему в обеспечение пожизненного содержания, только с предварительного согласия получателя ренты (ст. 604 ГК). Кроме прочего, при заключении договоров залога необходимо учитывать установленный законом особый порядок принятия решений о совершении определенного рода сделок, полномочия органов юридического лица, ограничения, устанавливаемые учредительными документами, и пр. Так, Законом об обществах с ограниченной ответственностью (ст. 46) и Законом об акционерных обществах (ст. 78, 79) определен порядок принятия решений о совершении крупных сделок. Если предметом залога является имущество, на отчуждение которого требуется согласие или разрешение другого лица или органа, такое же согласие или разрешение необходимо для передачи имущества в залог. Однако разрешение или согласие не требуется при возникновении залога в силу закона (п. 3 ст. 335 ГК).

• при переходе прав на заложенное имущество от залогодателя к другому лицу залог сохраняет силу (см. п. 1 ст. 353 ГК). Приобретатель (правопреемник) становится залогодателем. В п. 4 ст. 335 ГК определяется способ распределения прав и обязанностей залогодателя в том случае, когда имущество, являющееся предметом залога, перешло в порядке правопреемства к нескольким лицам (на основании договора, наследования, реорганизации юр лица и т.д.). Каждый из правопреемников (приобретателей имущества) «несет вытекающие из залога последствия неисполнения, обеспеченного залогом обязательства соразмерно перешедшей к нему части указанного имущества». Если, предположим, предмет залога поделили два правопреемника (приобретателя) и один из них получил 1 /3 имущества, а второй – 2/3, то и права, и обязанности залогодателя распределяются между ними так же (1/3 и 2/3). Правопреемники (приобретатели) становятся солидарными созалогодателями, если предмет залога остается в общей собственности правопреемников (приобретателей), в частности, потому что предмет залога неделим. Из указанного общего правила о сохранении залога при переходе прав на заложенное имущество к другому лицу есть два исключения: 1) право залога не сохраняется (залог прекращается), если заложенное имущество возмездно приобретено лицом, которое не знало и не должно было знать, что это имущество является предметом залога товары в обороте, отчужденные залогодателем, перестают быть предметом залога.

• Залогодержатель- кредитор по обеспечиваемому залогом обязательству.

добросовестный залогодержатель- который не знал и не должен был знать о том, что вещь передана ему в залог тем лицом, которое не являлось ее собственником или иным образом не было надлежаще управомочено распоряжаться имуществом. В этой ситуации на собственника заложенного имущества в силу закона возлагаются обязанности залогодателя (также он приобретает соответствующие права залогодателя), предусмотренные ГК РФ, другими законами и договором залога. Указанные правила не применяются, если вещь, переданная в залог, была утеряна до этого собственником или лицом, которому вещь была передана собственником во владение/ была похищена у того или другого/ выбыла из их владения иным путем помимо их воли – по аналогии с конструкцией добросовестного приобретения в вещном праве.

Классификация

1) в зависимости от особенностей предмета залога:

• залог недвижимости

• товаров в обороте (ст. 357 ГК РФ)

• обязательственных прав (ст. 358.1–358.8 ГК РФ)

• прав по договору банковского счета (ст. 358.9–358.14 ГК РФ)

• прав участников юр лиц (ст. 358.15 ГК РФ)

• ценных бумаг (ст. 358.16–358.17 ГК РФ)

• искл прав (ст. 358.18 ГК РФ).

2)по особенностям субъектного состава:

• отношения залога, где залогодатель- лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность

• залог, где залогодатель не обладает данным статусом.

• залог вещей в ломбарде (ст. 358 ГК РФ).

Значение данной классификации возросло после закрепления в законе специальных правил в отношении залога с участием указанных залогодателей (п. 2 ст. 339, п. 2 ст. 350.1, ст. 356 ГК РФ и др.).

3)в зависимости от того, у какой стороны заложенное имущество во владении

• залог с передачей имущества залогодержателю (заклад)

• без таковой (обычный залог) – имущество остается у залогодателя. Имущество должно оставаться у залогодателя.

• Если предмет залога оставлен у залогодателя с наложением знаков, свидетельствующих о залоге- это твердый.! Данная классификация не распространяется на залог недвижимости – предмет ипотеки не может быть передан по владение залогодержателю (абз. 3 п. 1 ст. 1 Закона об ипотеке).

4) в зависимости от оснований возникновения:

• на основании договора

• на основании закона вследствие наступления указанных в нем обстоятельств

5) в зависимости от того, учтен ли залог движимого имущества в специальном реестре уведомлений о залоге или не учтен (п. 4 ст. 339.1 ГК РФ) и по иным основаниям, имеющим правовое значение.

Юрид. св-ва

1. Залог- акцессорное правоотношение:

• прекращается с прекращением обеспеченного залогом обязательства (подп. 1 п. 1 ст. 352 ГК РФ);

• если обеспечиваемое залогом обязательство возникнет в будущем, залог возникает с момента, определенного договором, но не ранее возникновения этого обязательства. С момента заключения такого договора залога к отношениям сторон применяются положения о содержании и сохранности заложенного имущества, пользовании и распоряжении предметом залога (ст. 343 и 346 ГК РФ, п. 3 ст. 341 ГК РФ);

• законом запрещена «изолированная» уступка права залога: передача залогодержателем своих прав и обязанностей по договору залога другому лицу допускается при условии одновременной уступки тому же лицу права требования к должнику по основному обязательству, обеспеченному залогом, а при несоблюдении данного условия залог прекращается (иное может быть предусмотрено законом) (п. 2 ст. 354 ГК РФ);

• правилами о соотношении суммы, вырученной в результате обращения взыскания на заложенное имущество, с объемом обеспечиваемого обязательства (п. 3 ст. 334 ГК РФ). В случае недостаточности суммы, вырученной в результате обращения взыскания на заложенное имущество, для погашения требования залогодержателя он вправе наряду с другими кредиторами удовлетворить свое требование в непогашенной части за счет иного имущества должника. Если сумма, вырученная в результате обращения взыскания, превышает размер обеспеченного залогом требования, разница должна быть возвращена залогодателю (соглашение об отказе залогодателя от этого права ничтожно) (п. 3 ст. 334 ГК РФ).

2. Свойство приоритета (преимущественного характера права залога)- в случае нарушения обеспечиваемого обязательства кредитор вправе получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами залогодателя. При этом необходимо уточнить, что такой приоритет реализуется с учетом правил об очередности удовлетворения требований кредиторов.

Примеры: при удовлетворении требований кредиторов ликвидируемого юридического лица требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества, удовлетворяются за счет средств, полученных от продажи предмета залога, преимущественно перед иными кредиторами, за исключением обязательств перед кредиторами первой и второй очереди, права требования по которым возникли до заключения соответствующего договора залога (абз. 2 п. 2 ст. 64 ГК РФ) – преимущественно перед кредиторами третьей очереди (в рамках которой производятся расчеты по обязательным платежам в бюджет и во внебюджетные фонды).

ЕЩЕ ПРАВА У ЗАЛОГОДЕРЖАТЕЛЯ:

• Он преимущественно перед другими кредиторами залогодателя на основании закона вправе получить удовлетворение также за счет (п. 2 ст. 334 ГК РФ): страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества (если предмет залога был застрахован); причитающегося залогодателю возмещения, предоставляемого взамен заложенного имущества (при изъятии (выкупе) предмета залога для государственных или муниципальных нужд); причитающихся залогодателю или залогодержателю доходов от использования заложенного имущества третьими лицами (если предмет залога находится в аренде); имущества, причитающегося залогодателю при исполнении третьим лицом обязательства, право требовать исполнения которого является предметом залога (в случае залога обязательственного права).

3. Свойство следования (ст. 353 ГК РФ)- при переходе прав на заложенное имущество от залогодателя к другому лицу в результате отчуждения этого имущества либо в порядке универсального правопреемства залог сохраняется, за искл случаев, указанных в законе:

• если заложенное имущество возмездно приобретено лицом, которое не знало и не должно было знать, что это имущество является предметом залога (добросовестное приобретение заложенного имущества) (подп. 2 п. 1 ст. 352 ГК РФ);

• при залоге товаров в обороте (ст. 357 ГК РФ).

Правопреемник залогодателя приобретает права и несет обязанности залогодателя, за исключением прав и обязанностей, которые в силу закона или существа отношений между сторонами связаны с первоначальным залогодателем. Если таких правопреемников несколько- каждый из них несет вытекающие из залога последствия соразмерно перешедшей к нему части указанного имущества, а если предмет залога неделим или остался в общей собственности правопреемников, они становятся солидарными залогодателями.

4. У залогодержателя абсолютная защита его права – право предъявлять вещно-правовые иски (ст. 347 ГК РФ). Так залогодержатель, у которого находилось или должно было находиться заложенное имущество (т. е. в случае заклада), вправе истребовать его из чужого незаконного владения (виндикационный иск), в том числе из владения залогодателя.

+ право пользоваться переданной ему в качестве предмета залога движимой вещью, – в этом случае он может требовать от других лиц устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения (негаторный иск), в том числе вправе предъявить такое требование залогодателю. Залогодержатель также вправе требовать освобождения заложенного имущества от ареста (исключения его из описи) в связи с обращением на него взыскания в порядке исполнительного производства.

5. Одним из спорных вопросов является проблема квалификации права залога как вещного или обязательственного.

Доктрина. Е. А. Суханов относит залог к ограниченным вещным правам, а В. В. Витрянский обосновывает его обязательственно-правовую природу. Компромиссным вариантом является подход, по которому в залоговом правоотношении выделяются как вещные, так и обязательственные элементы (точка зрения М. И. Брагинского, Б. М. Гонгало)

Практическое значение данного спора заключается, прежде всего, в решении вопроса о том, возможно ли применять нормы о вещных правах к праву залога. В настоящее время позиция законодателя по этому вопросу следует из нормы п. 4 ст. 334 ГК РФ, в соответствии с которой к залогу недвижимого имущества (ипотеке) применяются в том числе правила ГК РФ о вещных правах. Применительно к иным видам залога, общие свойства вещных прав проявляются с учетом особенностей, установленных в специальных нормах о залоге (ст. 347, 353 ГК РФ).

Основ-я возник-я

Залог может возникать как на основании договора, так и в случаях, установленных законом, при наступлении указанных в законе обстоятельств (залог на основании закона) (п. 1 ст. 334.1 ГК РФ).

Договор залога – заключаемое между залогодателем и залогодержателем соглашение об установлении залогового правоотношения.

1) Гос. регистрация. В ряде случаев залог подлежит государственной регистрации и возникает с момента такой регистрации. В настоящее время государственной регистрации подлежит:

1) залог недвижимости (ипотека) (ст. 8.1, 131 ГК РФ)322;

2) залог прав участника (учредителя) ООО (залог доли или части доли в УК общества) (ст. 358.15 ГК РФ, п. 3 ст. 22 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»);

3) залог исключительных прав – в случаях, когда результат интеллектуальной деятельности и средство индивидуализации, который (-ое) является объектом соответствующего исключительного права, подлежит государственной регистрации (подлежит регистрации залог исключительных прав на товарный знак (знак обслуживания), изобретение, полезную модель, промышленный образец и др.) (п. 2 ст. 358.18 ГК РФ).

Помимо гос регистрации, с 1 июля 2014 г. введена и функционирует система учета залога движимого имущества, который осуществляется путем регистрации уведомлений о залоге в специальном реестре уведомлений о залоге движимого имущества, который ведется в порядке, установленном законодательством о нотариате (п. 4 ст. 339.1 ГК РФ). Данный учет является добровольным, однако для обеспечения интересов залогодержателя и для соблюдения прав третьих лиц принципиальное значение имеет следующее положение: в отношениях с третьими лицами залогодержатель вправе ссылаться на принадлежащее ему право залога только с момента совершения записи об учете залога, за исключением случаев, если третье лицо знало или должно было знать о существовании залога ранее этого (абз. 3 п. 4 ст. 339.1 ГК РФ). Специальному учету также подлежит залог ценных бумаг и залог прав по договору банковского счета (п. 2, 3 ст. 339.1, ст. 358.11 ГК РФ). Залог на основании закона возникает при наступлении обстоятельств, которые указаны в таком законе.

Правила ГК РФ о залоге на основании договора применяются к залогу, возникшему на основании закона, если законом не установлено иное. При таком виде залога залогодатель и залогодержатель имеют право заключить соглашение, регулирующее их отношения (к такому соглашению применяются правила ГК РФ о форме договора залога) (п. 2 и 3 ст. 334.1 ГК РФ).

Примеры. Так, право залога на товар возникает у продавца при продаже такого товара в кредит – с момента передачи данного товара покупателю и до его оплаты (иное может быть предусмотрено договором) (п. 5 ст. 488 ГК РФ). При передаче под выплату ренты недвижимого имущества получатель ренты в обеспечение обязательства плательщика ренты приобретает право залога на это имущество (п. 1 ст. 587 ГК РФ). Законом об ипотеке предусмотрены случаи возникновения ипотеки в силу закона, когда недвижимое имущество приобретается или создается за счет кредитных средств или средств целевого займа (например, ст. 64.1, 64.2, 69.1, 77 Закона об ипотеке).

2) в силу закона – при наложении запрета на распоряжение имуществом (аресте) (п. 5 ст. 334 ГК РФ). Кредитор или иное управомоченное лицо, в чьих интересах был наложен запрет на распоряжение имуществом (ст. 174.1 ГК РФ), обладает правами и обязанностями залогодержателя в отношении этого имущества с момента вступления в силу решения суда, которым требования таких кредитора или иного управомоченного лица были удовлетворены. Очередность удовлетворения данных требований определяется в соответствии с положениями ст. 342.1 ГК РФ по дате, на которую соответствующий запрет считается возникшим

3) Договор- банк готов предоставить кредит, но под залог какого-либо имущества. Заключаются кредитный договор и договор о залоге. Последний и есть тот юридический факт, который порождает право залога.

Сравнительно редко залог возникает на основании закона. При этом в соответствующем законе должны быть указаны обстоятельства, при наступлении которых возникает право залога: а) юридические факты, при наличии которых автоматически, в силу закона, возникает право залога; б) предмет залога; в) обеспечиваемое залогом обязательство. Кроме названных в законе, могущем быть основанием возникновения права залога, иногда содержатся и другие указания (см., например, п. 5 ст. 488 ГК). В соответствии с п. 1 ст. 587 ГК при передаче под выплату ренты недвижимого имущества получатель ренты в обеспечение обязательства плательщика ренты приобретает право залога на это имущество. В силу п. 1 ст. 77 Закона об ипотеке жилое помещение, приобретенное или построенное полностью либо частично с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации, либо средств целевого займа, предоставленного другим юридическим лицом на приобретение или строительство указанного жилого помещения, находится в залоге с момента государственной регистрации ипотеки.

К залогу, возникающему на основании закона, применяются правила о залоге, возникающем в силу договора, если законом не установлено иное.

Законом или другим актом, содержащим нормы гражданского права, может предусматриваться, что обязательство определенного рода должно обеспечиваться залогом. Основанием возникновения залога в таких случаях является договор. Закон, иной правовой акт лишь предписывают заключение договора о залоге, но на основании закона (автоматически) залог не возникает.

При возникновении залога в силу закона залогодатель и залогодержатель вправе заключить соглашение- может быть определено обеспечиваемое законом требование (ст. 337 ГК), указано, кто обладает правом владения предметом залога (ст. 338 ГК), предусмотрены права по пользованию и распоряжению предметом залога (ст. 346 ГК) и т.д. Соглашением нельзя изменить императивные указания закона, предусматривающего в соответствующем случае возникновение залога на основании закона.

Форма такого соглашения подчинена общим правилам ГК о форме договора залога.

Права залогодержателя в отношениях с залогодателем возникают с момента заключения договора залога. Иное может устанавливаться законом или договором (ст. 341 ГК)

В случае, если договор залога предусматривает залог «будущего имущества» (которое будет создано или приобретено залогодателем в будущем), право залога возникает с момента появления такого имущества у залогодателя (с момента создания или приобретения). Иное может устанавливаться законом или договором. Понятно, что это «иное» означает возможность установления момента более позднего (после появления «будущего имущества»).

Договор о залоге

Залогодержатель может передать свои права и обязанности по договору залога другому лицу. Согласия залогодателя на это не требуется. Однако такая передача прав и обязанностей допустима при одновременной уступке тому же лицу права требования к должнику по основному обязательству. При несоблюдении данного условия залог прекращается – общее правило. Из этого общего правила закон может установить исключения (ст. 354 ГК).

Кредитор (все кредиторы) могут поручить заключение договора залога и (или) осуществление своих прав, а также исполнение обязанностей залогодержателя (залогодержателей) управляющему залогом. Правила о договоре управления залогом сформулированы в ст. 356 ГК.

Основные характеристики договора управления залогом:

1. Основное обязательство, обеспечиваемое залогом или которое будет обеспечиваться залогом, связано с осуществлением кредитором (кредиторами) и должником предпринимательской деятельности.

Стороны договора:

• кредитор (кредиторы)

• управляющий залогом- может быть один из кредиторов или третье лицо. Должен быть ИП или коммерческой организацией.

2) Договор- возмездный. В самом договоре может быть предусмотрено иное. Допустим, кто-то из кредиторов согласился быть управляющим на безвозмездных началах.

3) взаимный (двусторонне-обязывающим).

4) консенсуальный- может быть заключен на определенный срок или без указания такого срока, т.е. заключен на неопределенный срок.

5) Форма- простая письменная. Естественно, стороны могут заключить договор и в нотариальной форме.

6) Наличие договора управления залогом обычно означает существование «внутренних» и «внешних» отношений.

«Внутренние»- складываются между залогодержателями (если их несколько). В части, не урегулированной ст. 356 ГК, к таким отношениям применяются правила о договоре простого товарищества, заключаемого для осуществления предпринимательской деятельности (п. 1, 2 ст. 1041, ст. 1044, 1045, 1050, 1051, 1052 ГК), если иное не вытекает из существа обязательства.

«Внешние» - складываются между залогодержателями и управляющим залогом. При этом возможны два варианта:

• Если управляющий- залогодержатель, то его отношения с другими залогодержателями регулируются нормами о простом товариществе, созданном для осуществления предпринимательской деятельности, поскольку иное не вытекает из существа обязательства. Так, поскольку иное не предусмотрено ст. 356 ГК и не следует из существа обязательств, применяются правила ст. 1044 ГК (о ведении общих дел товарищей).

• Если управляющим залогом- третье лицо, то, поскольку иное не предусмотрено ст. 356 ГК и не вытекает из существа обязательств, к отношениям сторон применяются нормы о договоре поручения. Иное предусмотрено, в абз. 4 п. 1 ст. 356 ГК: кредитор (кредиторы) не вправе осуществлять свои права и обязанности залогодержателей до момента прекращения договора управления залогом.

7) Управляющий залогом действует от имени и в интересах всех кредиторов. При этом он обязан осуществлять все права и обязанности залогодержателя на наиболее выгодных для кредитора (кредиторов) условиях.

8) Полномочия управляющего определяются договором управления залогом.

9) Договором может быть предусмотрено, что определенные полномочия осуществляются с предварительного согласия кредитора (кредиторов).

10) Имущество, полученное управляющим залогом в интересах кредиторов, являющихся сторонами договора управления залогом, в том числе в результате обращения взыскания на предмет залога, поступает в долевую собственность указанных кредиторов пропорционально размерам их требований, обеспеченных залогом, если иное не установлено соглашением между кредиторами, и подлежит продаже по требованию любого из кредиторов.

11) Договор управления залогом прекращается вследствие:

• прекращения обеспеченного залогом обязательства;

• расторжения договора по решению кредитора (кредиторов) в одностороннем порядке;

• признания управляющего залогом несостоятельным (банкротом) (п. 5 ст. 356 ГК).

Договор может прекратиться также по иным основаниям- если договор был заключен на определенный срок, то он прекращается вследствие истечения срока.

12) Условия договора о залоге:

1. Предмет залога (имущество, передаваемое в залог):

• Если в залог передается вещь, в договоре определяются ее наименование, количественные и качественные характеристики и (или) иные признаки, позволяющие индивидуализировать данную вещь, выделить ее из массы подобных вещей.

• Если предметом залога будут имущественные права, то определяется, какие именно права передаются в залог, из каких обязательств они вытекают, каково их содержание и т.д. При отсутствии в договоре о залоге сведений, индивидуально определяющих заложенное имущество, договор о залоге не может считаться заключенным.

• При ипотеке предмет определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием. В договоре должны быть указаны право (собственности или хозяйственного ведения), на котором предмет ипотеки принадлежит залогодателю, и наименование органа, осуществляющего государственную регистрацию прав, зарегистрировавшего это право залогодателя. Если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же, как если бы оно само являлось предметом ипотеки, и должен быть указан срок аренды (п. 2 ст. 9 Закона об ипотеке).

2. Оценка предмета залога- по соглашению сторон. Иное может быть предусмотрено законом. Так, при ипотеке государственного и муниципального имущества его оценка осуществляется в соответствии с требованиями, установленными законом, или в определенном им порядке. При залоге не завершенного строительством объекта, находящегося в государственной или муниципальной собственности, осуществляется оценка рыночной стоимости этого имущества. Оценка земельного участка осуществляется в соответствии с законодательством, регулирующим оценочную деятельность. Залоговая стоимость земельного участка устанавливается соглашением залогодателя и залогодержателя (п. 3 ст. 9, ст. 67 Закона об ипотеке).

3. Существо обеспечиваемого залогом обязательства. Если залогом обеспечивается обязательство, возникшее из договора купли-продажи, то в договоре о залоге указывается, кто является продавцом, покупателем и что является предметом купли-продажи (какая вещь продается).

4. Размер обеспечиваемого залогом требования- если залогом обеспечивается обязательство из кредитного договора, то в договоре указывается размер кредита и процентов, которые должны быть уплачены за пользование кредитом.

5. Срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. В приведенных примерах это срок передачи вещи покупателю, срок уплаты покупной цены – по договору купли-продажи; срок (сроки) погашения кредита и уплаты процентов – по кредитному договору.

Соглашения по трем последним условиям при заключении договора о залоге не требуется.

Кроме названных, существенными условиями договора о залоге являются все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Так, одна из сторон может настаивать на определении договором объема требования, обеспечиваемого залогом (ст. 337 ГК), установлении договором момента возникновения права залога (п. 1 ст. 341 ГК), распределении обязанностей по содержанию и обеспечению сохранности заложенного имущества (п. 1 ст. 343 ГК), определении порядка и условий пользования и распоряжения заложенным имуществом (ст. 346 ГК).

При ипотеке, если права залогодержателя удостоверяются закладной, на это указывается в договоре, за исключением случаев выдачи закладной при ипотеке в силу закона (п. 6 ст. 9 Закона об ипотеке). В договоре о залоге прав, кроме указанного, должно быть названо лицо, являющееся должником залогодателя.

Предмет залога

• всякое имущество за искл. имущества, на которое не допускается обращение взыскания, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора (требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом). Залог отдельных видов имущества может быть ограничен или запрещен законом (п. 1 ст. 336 ГК РФ).

• Предметом залога могут быть только имущественные права, т.е. права на конкретные материальные блага. Способность их быть предметом залога обусловлена передаваемостью. Так, право требовать возврата долга кредитор может передавать третьему лицу.

• Если право непередаваемо, то его нельзя заложить именно в связи с непередаваемостью.

• Не могут быть предметом залога личные неимущественные права (право на личную неприкосновенность, право гражданина на избрание места жительства, право на неприкосновенность жилища и т.п.) и личные неимущественные права на объекты творческой деятельности (право авторства, право на имя и т.п.). Залогодатель является носителем права, передаваемого в залог (данное субъективное право принадлежит залогодателю). Право с определенным сроком действия может быть предметом залога только до истечения срока его действия.

• В залог можно передать лишь право, существующее в рамках относительного правоотношения (обязательственные права)

• Иногда в залог может передаваться право, существующее не в обязательственном, а в ином относительном правоотношении (залог доли в праве общей собственности).

• Возможен залог исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности или на средства индивидуализации. Нельзя передать в залог вещное право (в соответствующем случае в залог передается сама вещь). Обстоятельно залог имущественных прав регулируется ст. 358.1– 358.8 ГК. Особые правила установлены в отношении залога прав по договору банковского счета (ст. 358.9–358.14 ГК), прав участников юр лиц (ст. 358.15 ГК), ценных бумаг (ст. 358.16–358.17 ГК).

• Чаще всего в залог передается имущество, уже имеющееся у залогодателя. Однако допустим и залог того имущества, которое появится у него в будущем. Например, заключается договор займа, и в обеспечение обязательства заемщика возвратить долг заключается договор залога того имущества, которое приобретает заемщик на полученные от займодавца денежные средства. Законом также может быть предусмотрено возникновение права залога на имущество, которое залогодатель приобретет в будущем.

• Если предметом залога является вещь- залогодержателем может быть только собственник вещи. Обладатель иного вещного права может быть залогодателем только в случаях, предусмотренных ГК (абз. 1 п. 2 ст. 335 ГК

• Перечень имущества, на которое не может быть обращено взыскание по исполнительным документам, определен в ст. 446 ГПК РФ. В законе может содержаться специальное указание о запрете обращения взыскания на тот или иной объект (в силу п. 6 ст. 1405 ГК РФ не допускается обращение взыскания на исключительное право на секретное изобретение).

Доктрина. Возможность залога денег- деньги не могут быть предметом залога- они по своей юридич и экономической природе не могут быть реализованы с торгов, а это важнейший признак предмета залога, который следует из закона и является формой реализации защитной функции залога как способа обеспечения исполнения обязательств (п. 1 ст. 334, ст. 350, 350.1 ГК РФ). Этот вывод заслуживает поддержки в отношении наличных денег. Вместе с тем в настоящее время допускается залог прав по договору банковского счета (ст. 358.9–358.14 ГК РФ), что, по сути, означает возможность установления залога безналичных денежных средств (ст. 128 ГК РФ).

• На плоды, продукцию и доходы, полученные в результате использования заложенного имущества, залог распространяется только в случаях, предусмотренных законом или договором (п. 3 ст. 336 ГК РФ).

• Законом предусмотрена особенность в отношении конкретизации условия о предмете для договора залога, залогодателем по которому является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность: предмет залога может быть описан любым способом, позволяющим идентифицировать имущество в качестве предмета залога на момент обращения взыскания, в том числе путем указания на залог всего имущества залогодателя или определенной части его имущества либо на залог имущества определенных рода или вида. Это создает дополнительные гарантии для кредитора (в виде снижения риска оспаривания договора залога по причине несогласованности условия о предмете), НО может повлечь противоположные последствия – когда в отсутствие какой-либо конкретизации заложенное имущество (которое в этой ситуации не может быть учтено в реестре уведомлений о залоге движимого имущества) будет отчуждено добросовестному приобретателю- будет влечь прекращение такого залога (подп. 2 п. 1 ст. 352 ГК РФ).

• Стоимость предмета залога определяется по соглашению сторон, если иное не предусмотрено законом (ст. 340 ГК РФ). Последующее изменение рыночной стоимости предмета залога не является основанием для изменения или прекращения залога. Иное может быть предусмотрено договором или законом, за искл возможности предусмотреть в договоре наступление любых неблагоприятных последствий для залогодателя в зависимости от уменьшения рыночной стоимости предмета залога, если залогом обеспечивается исполнение обязательств гражданина по возврату потребительского или ипотечного кредита (ст. 340 ГК РФ).Согласованная сторонами стоимость предмета залога признается ценой реализации (начальной продажной ценой) предмета залога при обращении на него взыскания

Содержание правоотношения

Основн элемент содерж-я залогового правоотношения- принадлежащее залогодержателю субъективное право залога, которое предоставляет ему возможность получить преимущественное удовлетворение из стоимости заложенного имущества в случае нарушения должником обеспеченного залогом обязательства.

Основная обязанность залогодателя – не препятствовать в осуществлении кредитором права залога (п. 1 ст. 334, п. 1 ст. 334.1 ГК РФ).

1. Сторона, владеющая предметом залога обязана принимать меры по обеспечению содержания и сохранности заложенного имущества (ст. 343 ГК РФ): страховать имущество от рисков утраты и повреждения на сумму не ниже размера обеспеченного залогом требования (за счет залогодателя); принимать меры, необходимые для защиты предмета залога от посягательств и требований со стороны третьих лиц; не совершать действия, которые могут повлечь утрату заложенного имущества или уменьшение его стоимости, немедленно уведомлять другую сторону о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества, о притязаниях третьих лиц на это имущество, о нарушениях третьими лицами прав на это имущество.

Противоположная сторона при этом вправе проверять по документам и фактически наличие, количество, состояние и условия хранения заложенного имущества и при грубом нарушении данных обязанностей, создающем угрозу утраты или повреждения заложенного имущества, залогодатель вправе потребовать досрочного прекращения залога, а залогодержатель – досрочного исполнения обязательства, обеспеченного залогом, и в случае его неисполнения – обращения взыскания на заложенное имущество.

2. Если эти меры оказались неэффективными, возникает комплекс прав и обязанностей, связанных с последствиями утраты или повреждения заложенного имущества (ст. 344 ГК РФ). Решение этого вопроса также зависит от того, у кого из сторон находилось заложенное имущество:

1) если оно находилось у залогодателя, то он, по общему правилу, и несет риск случайной гибели или случайного повреждения заложенного имущества;

2) если имущество было передано кредитору (при закладе) – залогодержатель отвечает за утрату предмета залога в размере его рыночной стоимости, а за его повреждение – в размере суммы, на которую эта стоимость понизилась, а если в результате повреждения предмет изменился настолько, что не может быть использован по прямому назначению, залогодатель вправе отказаться от него и потребовать от залогодержателя возмещение за его утрату. Залогодатель также вправе требовать возмещения иных убытков, в том числе предусмотренных договором о залоге. Помимо этого, залогодатель-должник по основному обязательству приобретает право на зачет указанных требований к залогодержателю, в погашение обязательства, обеспеченного залогом. Вместе с тем залогодержатель вправе доказать, что может быть освобожден от ответственности в соответствии со ст. 401 ГК РФ – тогда указанные последствия не наступают.

3. В случае утраты или повреждения заложенного имущества, а также в иных ситуациях возникает комплекс прав и обязанностей, связанных с заменой и восстановлением предмета залога (ст. 345 ГК РФ). Прежде всего, замена предмета залога возможна по соглашению залогодателя и залогодержателя (при продаже старого и покупке нового автомобиля с сохранением обязательств перед банком по предыдущему кредитному договору), хотя договором может быть предусмотрено право залогодателя заменить предмет залога без согласия залогодержателя (п. 7 ст. 345 ГК РФ).

Если залогодержатель не отвечает за утрату или повреждение предмета залога, залогодатель в разумный срок вправе восстановить предмет залога или заменить его другим равноценным имуществом, о чем обязан незамедлительно уведомить в письменной форме залогодержателя (иное может быть предусмотрено договором). Залогодержатель вправе отказаться от замены только в случае неравноценности предметов.

На основании закона предмет залога считается замененным на иное имущество, если оно

1) создано или возникло в результате изменения заложенного имущества (например, переработки);

2) было предоставлено залогодателю взамен предмета залога в случаях, указанных в законе (если такое имущество еще не предоставлено заложенным считается право требовать его предоставления);

3) передано залогодателю кредитору его должником, в случае залога права (требования) (кроме денежных средств).

При замене предмета залога существующее обязательство сохраняется – изменение касается только условия о предмете (в частности, не изменяется старшинство прав залогодержателей). Вместо замены предмета залога стороны вправе заключить новый договор залога – с момента возникновения у залогодержателя залога на новый предмет залога прежний договор залога прекращается (ст. 414 ГК РФ).

4. Права и обязанности, связанные с пользованием и распоряжением предметом залога, определяются на основании ст. 346 ГК РФ. Залогодатель, у которого предмет залога остается во владении, также вправе им пользоваться, в том числе извлекать из него плоды и доходы. Вместе с тем залогодатель без согласия залогодержателя не вправе распоряжаться данным предметом путем отчуждения. Иначе у залогодателя возникает право потребовать досрочного исполнения обязательства. Если приобретатель заложенного имущества будет являться добросовестным (под. 2 п. 2 ст. 351 ГК РФ), залог прекратится, а если нет – то сохранится в силу свойства следования (ст. 353 ГК РФ). Залогодатель в этой ситуации также обязан возместить убытки, причиненные залогодержателю в результате отчуждения заложенного имущества.

В то же время залогодатель без согласия залогодержателя вправе распоряжаться имуществом путем передачи его во временное владение или пользование другим лицам (по договору аренды, безвозмездного пользования) (договором залога или законом может быть предусмотрена обязанность получать согласие залогодержателя).

В силу п. 5 ст. 346 ГК РФ договором залога залогодержателю может быть предоставлено право пользоваться переданным ему предметом залога (при этом он обязан регулярно представлять залогодателю отчет о пользовании). Более того, договором на залогодержателя может быть возложена обязанность извлекать из предмета залога плоды и доходы в целях погашения основного обязательства или в интересах залогодателя. Данная конструкция схожа с рассмотренной выше конструкцией антикреза (как непоименованного способа обеспечения обязательств) с тем отличием, что антикрез возникает поповоду недвижимости, а норма п. 5 ст. 346 ГК РФ не может применяться к недвижимости (из абз. 3 п. 1 ст. 1, п. 1 ст. 29 Закона об ипотеке следует запрет на передачу предмета ипотеки во владение и пользование залогодержателя).

Помимо обязанностей, связанных с предметом залога, в законе установлены иные обязанности: обязанность залогодателя предупредить в письменной форме залогодержателя о всех известных ему к моменту заключения договора правах третьих лиц на предмет залога (п. 4 ст. 336 ГК РФ), обязанность залогодателя сообщать каждому последующему залогодержателю сведения о всех существующих залогах имущества (п. 3 ст. 342 ГК РФ), обязанность залогодателя, заключившего последующий договор залога, незамедлительно уведомить об этом залогодержателей по предшествующим залогам и по их требованию сообщить сведения о последующем залоге (п. 4 ст. 342 ГК РФ) и др.

При нарушении обязанностей залогодателя залогодержатель приобретает право потребовать досрочного исполнения обязательства, обеспеченного залогом, и обращения взыскания на заложенное имущество (по основаниям, указанным в ст. 351 ГК РФ).

Порядок обращения взыскания

Основаниями обращения взыскания на заложенное имущество являются следующие юридические факты:

а) неисполнение должником обеспеченного залогом обязательства;

б) ненадлежащее исполнение должником обязательства, обеспеченного залогом (п. 1 ст. 348 ГК).

Даже если есть указанные основания обращения взыскания на заложенное имущество, залогодержателю будет отказано в удовлетворении соответствующего требования при одновременном наличии двух условий:

а) допущенное должником нарушение основного обязательства незначительно;

б) вследствие этого размер требований залогодержателя несоразмерен стоимости заложенного имущества. При этом считается, если не доказано иное, что оба условия присутствуют, если одновременно 1) сумма неисполненного составляет менее чем 5% стоимости залога; 2) период просрочки исполнения основного обязательства составляет менее чем три месяца (п. 2 ст. 348 ГК). Однако это ограничение прав залогодержателя «не работает» в случае, когда залогом обеспечивается обязательство, исполняемое периодическими платежами – даже если каждая просрочка незначительна, но сроки платежей нарушаются систематически, то допустимо обращение взыскания на предмет залога (п. 3 ст. 348 ГК).

Кроме того, в ряде случаев закон допускает обращение взыскания на заложенное имущество и при отсутствии нарушения основного обязательства, но при нарушении залогодателем своих обязанностей именно как залогодателя и в некоторых иных ситуациях

Не любое нарушение обязательства предоставляет кредитору такую возможность – если допущенное должником нарушение обязательства незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества, обращение взыскания на предмет залога не допускается.

Если обязательство, обеспеченное залогом, должно исполняться периодическими платежами (при продаже товаров с рассрочкой платежа, исполнении кредитного договора)- обращение взыскания на предмет залога возможно при систематическом нарушении сроков внесения платежей. Систематическое- нарушение сроков внесения платежей более чем три раза в течение 12 месяцев, предшествующих дате обращения в суд или дате направления уведомления об обращении взыскания на заложенное имущество (п. 3 ст. 348 ГК).

При обращении взыскания на заложенное имущество вещные права, право, возникающее из договора аренды, иные права, возникающие из сделок по предоставлению имущества во владение или в пользование, которые предоставлены залогодателем третьим лицам без согласия залогодержателя прекращаются (п. 4 ст. 346, п. 2 ст. 40 Закона об ипотеке).

Удовлетворение интересов залогодержателя за счет заложенного имущества происходит в результате:

а) обращение взыскания на заложенное имущество;

б) реализация предмета залога;

в) удовлетворение требований залогодержателя за счет суммы, вырученной в результате реализации заложенного имущества (в некоторых случаях залогодержатель вправе оставить предмет залога за собой).

Должник и залогодатель, являющийся третьим лицом, вправе в любое время до продажи предмета залога прекратить обращение на него взыскания и его реализацию, исполнив обеспеченное залогом обязательство или ту его часть, исполнение которой просрочено. Соглашение, ограничивающее это право должника, ничтожно (п. 4 ст. 348 ГК)

Статья 349. Порядок обращения взыскания на заложенное имущ-во

• Определен порядок обращения взыскания на заложенное имущ-во: : обращение взыскания по решению суда и без обращения в суд.

• В кач-ве общего правила закреплено положение о необходимости обращения залогодержателя в суд с треб-ем об обращении взыскания на заложенное имущ-во.

• Обращение взыскания на заложенное имущ-во осуществляется по решению суда, если соглашением залогодателя и залогодержателя не предусмотрен внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное имущ-во.

• При обращении взыскания и реализации заложенного имущ-ва залогодержателем и иными лицами должны быть приняты меры, необходимые для получения наибольшей выручки от продажи предмета залога. Лицо, которому причинены убытки неиспол-ем указанной обязанности, вправе потребовать их возмещения.

• Удовлетворение треб-я залогодержателя за счет заложенного имущ-ва без обращения в суд (во внесудебном порядке) допускается на основании соглашения залогодателя с залогодержателем, если иное не предусмотрено законом. 

Виды порядков обращения взыскания на заложенное имущество (п. 1 ст. 349 ГК РФ):

1) судебный порядок;

2) внесудебный порядок- может предусматриваться законом (ст. 358 ГК и Закон о ломбардах).

Судебный порядок обращения взыскания - применяется на заложенное имущество, который может быть изменен соглашением сторон.

Когда взыскание на предмет залога может быть обращено только по решению суда: п. 3 ст. 349 ГК.

1) когда имеется риск нарушения прав залогодателя-гражданина, нарушения прав иных залогодержателей, когда заложенное имущество имеет значительную культурную ценность для общества и иных случаях, установленных законом (см. п. 3 ст. 349 ГК РФ, п. 5 ст. 55 Закона об ипотеке).

2) взыскание на предмет залога, если залогодателем является гражданин, и он признан безвестно отсутствующим.

3) когда предметом залога является ЗУ из состава земель сельскохозяйственного назначения, на который распространяется действие ФЗ от 24 июля 2002 года N 101-ФЗ "Об обороте земель сельскохозяйственного назначения" и на котором отсутствуют здание, строение, сооружение; (ст. 55 Закона об ипотеке)

4) предмет ипотеки- ЗУ из состава земель сельскохоз назначения, предоставленный гражданину для индивидуального ж/щного строительства, ведения личного подсобного хозяйства, дачного хозяйства, садоводства, животноводства / огородничества, а также здания, строения, сооружения, находящиеся на данном земельном участке;

5) предмет ипотеки- ЗУ, находящихся в муницип собственности, и земельных участков, гос собственность на которые не разграничена и на котором отсутствуют здания, строения, сооружения; 6) предмет ипотеки- имущ-во, находящееся в гос / муниципальной собственности; 7) право залогодателя на заложенное имущ-во не зарегистрировано в ЕГРП на недвижимое имущ-во и сделок с ним;

Когда необходим судебный порядок, однако при определенных условиях все же допустим и внесудебный порядок обращения взыскания на предмет залога:

1) предмет залога- единственное ЖП, принадлежащее на праве собственности гражданину. Соглашение об обращении взыскания во

внесудебном порядке может быть заключено только после возникновения оснований для обращения взыскания;

2) имущество является предметом предшествующего и последующего залогов, если предусмотрены разные порядки обращения взыскания или разные способы реализации заложенного имущества. Соглашением предшествующего и последующего залогодержателей можно установить внесудебный порядок обращения взыскания;

3) имущество заложено в обеспечение разных обязательств нескольким залогодержателям. Внесудебный порядок обращения взыскания может быть предусмотрен соглашением всех созалогодержателей и залогодателя.

Если, несмотря на указание закона о том, что взыскание обращается на предмет залога только в судебном порядке, все же заключено соглашение, предусматривающее внесудебный порядок (кроме названных трех случаев), то такое соглашение ничтожно.

Ст 350. Реализация заложенного имущ-ва при обращении на него взыскания в судебном порядке

• Реализация заложенного имущ-ва, на которое взыскание обращено на основании решения суда, осуществляется путем продажи с публичных торгов в порядке, установленном ГК РФ и ФЗ от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве», если законом / соглашением между залогодержателем и залогодателем не установлено, что реализация предмета залога осуществляется во внесудебном порядке, установленном ст. 350.1 ГК РФ.

• При обращении взыскания на заложенное имущ-во в судебном порядке суд по просьбе залогодателя, являющегося должником по обяз-ву, при наличии уважительных причин вправе отсрочить продажу заложенного имущ-ва с публичных торгов на срок до одного года.

• Суд вправе, но не обязан отсрочить продажу заложенного имущ-ва и принимает соответствующее решение исходя из необходимости обеспечить баланс интересов залогодателя и залогодержателя.

Отсрочка не освобождает должника от возмещения возросших за время отсрочки убытков кредитора, процентов и неустойки

Внесудебный порядок допускается на основании соглашения залогодателя с залогодержателем (п. 1 и 2 ст. 349 ГК РФ). Такое соглашение может быть заключено в любое время – как одновременно с заключением договора о залоге (в том числе в виде условия о внесудебном порядке обращения взыскания в договоре залога), так и после его заключения. Данное соглашение должно быть заключено в той же форме, что и договор залога этого имущества (п. 4, 5 ст. 349 ГК РФ).

Соглашение об обращении взыскания во внесудебном порядке:

• должно быть заключено в той же форме, что и дог-р залога этого имущ-ва.

• должно содержать указание на один способ / несколько способов реализации заложенного имущ-ва, предусмотренных ГК, а также стоимость (начальную продажную цену) заложенного имущ-ва / порядок ее определения.

• стоимость (начальную продажную цену) заложенного имущества или порядок ее определения (п. 7 ст. 349 ГК РФ). По исполнительной надписи нотариуса (без обращения в суд) взыскание на предмет залога может быть обращено только в том случае, если договор залога, содержащий условие об обращении взыскания на предмет залога во внесудебном порядке, удостоверен нотариально (п. 6 ст. 349 ГК). При обращении взыскания на предмет залога во внесудебном порядке должно быть направлено уведомление о начале обращения взыскания на заложенное имущество: залогодателю; всем известным залогодержателям; должнику. Наличие соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания не препятствует обращению в суд с таким требованием, но при этом дополнительные расходы будут возложены на залогодержателя (абз. 2 п. 1 ст. 349 ГК РФ).

• Если обращение взыскания на заложенное имущ-во осуществляется во внесудебном порядке, залогодержатель / нотариус, который производит обращение взыскания на заложенное имущ-во в порядке, установленном законодательством о нотариате, обязан направить залогодателю, известным им залогодержателям, а также должнику уведомление о начале обращения взыскания на предмет залога.

• Реализация заложенного имущ-ва допускается не ранее чем через десять дней с момента получения залогодателем и должником уведомления залогодержателя / нотариуса, если иной срок не предусмотрен законом, а также если больший срок не предусмотрен соглашением между залогодержателем и залогодателем.

• В случаях, предусмотренных банковским законодательством, реализация заложенного движимого имущ-ва может быть осуществлена до истечения указанного срока при существенном риске значительного снижения стоимости предмета залога по сравнению с ценой реализации (начальной продажной ценой), указанной в уведомлении.

• Обращение взыскания на предмет залога по исполнительной надписи нотариуса допускается в порядке, установленном законодательством о нотариате и законодательством РФ об исполнительном производстве. Нормы о соответствующем порядке были включены в Основы законодательства РФ о нотариате от 11.02.1993 г. N 4462-1 и в ФЗ от 2.10.2007 г. N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" еще ФЗ от 6.12. 2011 г. N 405-ФЗ.

Способы внесудебного порядка обращения взыскания.:

1. Обращение взыскания на предмет залога по исполнительной надписи нотариуса допускается, если договор залога, содержащий условие об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке, удостоверен нотариально (п. 6 ст. 349 ГК РФ)

2. Самостоятельное обращение взыскания залогодателем (отличие этого способа от обращения взыскания по исполнительной надписи нотариуса- невозможно прибегнуть к принудительному исполнению, поскольку в данной ситуации не оформляется исполнительных документов).

Процедура обращения взыскания во внесудебном порядке (как при первом, так и при втором способе) заключается в направлении нотариусом или залогодержателем залогодателю, известным им другим залогодержателям, а также должнику уведомления о начале обращения взыскания на предмет залога (п. 8 ст. 349 ГК РФ). С момента получения данного уведомления залогодателем и должником взыскание на заложенное имущество считается обращенным (перечень возможных моментов получения уведомления закреплен в п. 3 ст. 55.2 Закона об ипотеке). С указанного момента (получения уведомления залогодателем и должником) начинает течь десятидневный срок (больший срок может быть установлен соглашением между залогодателем и залогодержателем). В этот срок должник или залогодатель (являющийся третьим лицом) вправе прекратить обращение взыскания на предмет залога (а затем также его реализацию), исполнив обеспеченное залогом обязательство или ту его часть, исполнение которой просрочено. Соглашение, ограничивающее это право, ничтожно (п. 4 ст. 348 ГК РФ). Лицо, обращающее взыскание на заложенное имущество во внесудебном порядке, вправе перейти к процедуре реализации заложенного имущества не ранее, чем по истечении указанного срока.

Действие принципа добросовестности

• «При обращении взыскания и реализации заложенного имущ-ва залогодержателем и иными лицами должны быть приняты меры, необходимые для получения наибольшей выручки от продажи предмета залога. Лицо, которому причинены убытки неиспол-ем указанной обязанности, вправе потребовать их возмещения».

• Требовать возмещения убытков на основании этой нормы можно как в случаях судебного обращения взыскания на предмет залога, так и при применении внесудебного порядка.

• Н-р, если судебный пристав производит реализацию предмета залога, он должен провести торги в полном соответствии с законодательством и приложить все ус/я к тому, чтобы предмет залога был реализован по максимальной цене. Неиспол-е такой обязанности, повлекшее причинение залогодателю убытков, дает возможность применения ст. 1069 ГК РФ «Отв-ть за вред, причиненный государственными органами, органами местного самоуправления, а также их должностными лицами»

• То же самое происходит и, н-р, при оставлении залогодержателем предмета залога за собой: он имеет право оставить имущ-во за собой, уплатив цену не ниже рыночной стоимости. Если это треб-е нарушено, залогодатель вправе обратиться к нему с иском об убытках .

Прекращение

• по общим основаниям прекращения обязательств (ст. 407–419 ГК РФ)

• по специальным основаниям- ст. 352 ГК РФ:

1) с прекращением обеспеченного залогом обязательства – в силу свойства акцессорности;

2) если заложенное имущество возмездно приобретено лицом, которое не знало и не должно было знать, что это имущество является предметом залога – добросовестн приобретатель заложенной вещи;

3) в случае гибели заложенной вещи или прекращения заложенного права, если залогодатель не воспользовался правом на замену предмета залога;

4) в случае реализации заложенного имущества в целях удовлетворения требований залогодержателя;

5) в случае прекращения договора залога, а также в случае признания договора залога недействительным;

6) по решению суда в случае грубого нарушения залогодержателем обязанностей по содержанию и сохранности заложенного имущества, создающем угрозу утраты или повреждения заложенного имущества;

7) в случае изъятия заложенного имущества (ст. 167, 327), за искл случаев, когда действует право следования;

8) в случае реализации заложенного имущества в целях удовлетворения требований предшествующего залогодержателя – применительно к последующему залогу;

9) в случаях «изолированной» уступки права залога (п. 2 ст. 354 ГК) и при переводе на другое лицо долга по обязательству, обеспеченному залогом, если иное не предусмотрено соглашением между кредитором и залогодателем (ст. 355 ГК РФ).

Залог может прекращаться в иных случаях, предусмотренных законом или договором- залог, залогодателем по которому является третье лицо, прекращается по основаниям, указанным в ст. 367 ГК РФ применительно к поручительству