Червонюк В.И. Конституционное право зарубежных стран. Ч. 1

71

2) 6 правоведов – специалистов в различных областях права, представляемых Маджлису исламского совета Главой судебной власти для последующего избрания в Совет по наблюдению за исполнением Конституции.

Основная и важнейшая задача Совета – выявление несоответствия утвержденных Маджлисом исламского совета законов нормам ислама и Конституции и устранение этих и других противоречий1. Такая конструктивная особенность в механизме государственной власти влияет на характер законодательной деятельности и содержание законодательного процесса, в конечном счете – на складывающиеся между высшими органами государства отношения, соответственно определяет систему конституционных органов, механизм конституционного регулирования.

Особенности страноведческого подхода к оценке предмета конституционного права. Обоснованный общий концептуальный подход к предмету конституционного права имеет общее значение для всех конституционных систем. Вместе с тем, своеобразие отдельных государственно-правовых систем, обусловленное особенностями их исторического развития, отражается и на особенностях предмета конституционного права в этих странах. Соответственно при оценке предмета конституционного права зарубежными исследователями отмечается большой разброс мнений. При этом, что вполне объяснимо, в одной и той же стране нередко сосуществуют разные, конкурирующие между собой школы и направления. Обобщенно в вопросе понимания предмета конституционного права выделяют несколько различных концепций, каждая из которых связана с определенной страной или группой стран.

В частности, британские исследователи предмет конституционного права сводят к регулированию управления государством, отношений граждан и основных органов государства, их главных функций. Исходя из назначения конституционного права, английские юристы отмечают, что конституционное право имеет дело с тремя функциями государства: оно определяет как издавать законы, как их исполнять и как защищать государство от внутренних и внешних угроз2. При этом оговаривается, что в стране нет четко установившегося мнения о предмете конституционного права, суть последнего видят в регулировании управления государством, отношений граждан и основных органов государства, их главных функций3. Конституционное право нередко рассматривается как регулирование «всей системы управления», в связи с чем административное право понимается лишь как аспект конституционного права4.

Как и английские ученые, их американские коллеги подходят к определению предмета конституционного права с формально-юридических позиций. Различие усматривается и в объеме предмета, и в сущностном его понимании. В содержании конституцион-

1Манучихри А. Политическая система Ирана. СПб., 2007. С. 66–67.

2Однако, как отмечают исследователи данного подхода, на практике содержание английских курсов конституционного права сводится к анализу системы госорганов, их взаимоотношениям, правовому положению личности (Стефанкин В. А. Основы конституционного права Англии. М., 1984. С. 8).

3См.: Wade E. G. S. and Bradley A. W. Constitutional and Administrative Law. L., 1989. P. 6. Цит. по: Сравнительное конституционное право. С. 13–19.

4Adler J. Constitutional and Administrative Law. L., 1989. Р. 674. Цит. по: Сравни-

тельное конституционное право. С. 13–19.

72

ного права современные американские юристы выделяют следующий круг проблем: организация государственной власти, ее деятельности и функций; соблюдение законности и охрана прав граждан; разрешение коллизий конституционных принципов и гарантий основных прав; непротиворечивое развития конституционных норм при сохранении в них духа и «буквы» Конституции, особенно в судебной практике. В США считается, что конституционное право в самом общем виде (оставляя детали административному праву) регулирует управление государством, отношения граждан и правительства. Иногда к этому добавляется, что данная отрасль определяет права и обязанности управляющих (лиц и органов, управляющих государством).

Сущностью конституционного права в США признается гарантия обеспечения в обществе «фундаментальной свободы», что предполагает разграничение сфер свободы индивида и пределов действия государственной власти1.

Сложившиеся подходы в англо-американском праве восприняты японскими учеными, имеют широкое распространение в науке англоязычных стран, бывших британских колоний. В частности, в понимании японских ученых главными составляющими в предмете конституционного права выступают организация власти (управление государством) и права человека2.

С иных позиций трактуется предмет конституционного права в рамках континентального подхода. При этом наблюдаются существенные различия применительно к германской и романской ветвям.

При оценке предмета отрасли немецкая доктрина оперирует понятиями конституционное и государственное право. «Государственное право в самом узком смысле слова совпадает с конституционным, в самом широком – оно включает все, что относится к государству».(Т. Маунц, К. Деринг, Е. Штейн и др.) При этом подчеркивается, что «государственное право не идентично конституционному, так как последнее относится не только к государству, но и к общественной жизни в целом (собственность, семья, достоинство человека), хотя, с другой стороны, в конституционном праве содержатся основы государственного»; это – «право основных законов»3.

Аналогичная позиция сформулирована в семитомном курсе государственного права Германии, изданного в конце 80-х годов ХХ в.

1См.: Егоров С. А. Современная наука конституционного права в США. М., 1987.

С. 17.

Соответственно несколько отлично и понимание юридического состава отрасли. В отличие от Великобритании, где нет конституционного контроля, исследования конституционных проблем в США обусловлены прежде всего анализом толкований Конституции Верховным судом США. По утверждению американских юристов, наука конституционного права – это изучение толкований Верховного суда.

2См.: Сравнительное конституционное право. М., 1996. С. 7.

3Там же. С. 9.

73

Такой позиции придерживается в многотомной работе К. Штерн: «Государственное и конституционное право»: «конституционное право устанавливает правовые принципы и является частью государственного права»1. Таким образом, делается вывод о том, что нельзя ставить знак равенства между конституционным правом и государственным правом.

Иные подходы господствуют в романской ветви континентального права. В частности, французская доктрина на одно из первых мест в конституционном праве выдвигает политическую власть и политический режим. По утверждению М. Прело, «конституционное право – это нормы, касающиеся установления, передачи и осуществления политической власти»2.

Впонимании иных исследователей данного подхода конституционное право: институционализация и ограничение власти (Б. Шантебу); власть, ее воплощение – государство

иполитический режим, который создает государство (К. Леклерк); власть, а также отношения управляющих и управляемых (И. Гюше); правила, относящиеся к власти (С. Пьер-Кап,

Б. Жанно); конституционные механизмы и процедуры, которые обслуживают участников «политической игры» и являются инструментами в борьбе вокруг власти» (Ф. Ардан)3.

Впонимании французских исследователей важнейшей тенденцией общественного развития является процесс институционализации4. В числе институтов конституционного права называют государство, профсоюзы, банки и др., а в более узком значении – различные институты государственности. С указанных позиций суть конституционного права

усматривается в «регулировании политического сообщества (страны), частью которого является государство, в определении политического статуса власти и общества»5. Считается, что причиной такого подхода является фактическое отсутствие во французской гуманитарной науке различий между конституционным правом и политологией (В. В. Маклаков). Французская доктрина воспринята юристами бывших французских колоний.

Современная итальянская литература придерживается еще более широкого подхода к оценке предмета конституционного права: его специфика усматривается в регулировании политического поведения. Итальянский конституционалист Дж. Де Верготтини утверждает, что конституционное право обеспечивает формализацию политического поведения. Другие итальянские авторы также склоняются к более широкой трактовке, полагая, что предметом данной отрасли являются политические партии, государство, свобода личности и «социальные образования».

Впредставлении испанского автора Е. Г. Санчеса конституционное право намечает основные линии организации политических институтов (хотя и относит к ним правительство, парламент), это нормативный элемент конституционной системы, он «фикси-

рует, устанавливает, регулирует основные институты, относящиеся к общественной жизни человека»6.

1Sttrn K Staats-und Verfassungsrecht Einfuhrung in das deutsche Recht. Munchen, 1989. S. 17–18.

2Прело М. Конституционное право Франции. М., 1957. С. 22.

3См. об этом: Grotinelli G. Note introdutiva di diritto costitutiole. Torino, 1988. P. 5, 50. Цит. по: Сравнительное конституционное право. С. 13–19.

4Представляет собой создание группировками людей различных общественных институтов, которые приобретают юридическое оформление.

5Piare-Caps S. Nation et peuples dans les constitutions modernes. Nancy, 1988. P. 64.

Цит. по: Сравнительное конституционное право. М., 1996. С. 13–19.

6Sanches E. El sistema constitutional Espanol. Madrid, 1981. P. 22. Цит. по: Сравни-

тельное конституционное право. С. 13–19.

75

в финансовом праве и др. Присутствие в конституционном праве гуманитарного права, несомненно, играет решающую роль в этих процессах, вследствие чего расширяется сфера действия норм и принципов конституционного права, его проникновение в иные отрасли права и отраслевое законодательство.

Конституционализация все сильнее подчиняет своему влиянию ранее недоступные зоны и участки правового регулирования. Таким образом, современный этап развития национальных правовых систем характеризуется конституционализацией – феноменом, остающимся почти непонятым для конституционной практики, лишь обозначенного доктриной. Между тем значение конституционализации одинаково важно как для научного познания тенденций всех без исключения структурных частей национального права (в особенности так называемых профилирующих отраслей права), так и для познания специальных закономерностей развития конституционного права.

Всамом первом приближении конституционализацию следует связывать с пространственной сферой регулирования, а равно распространением норм и принципов конституционного права на определенный круг лиц (субъектов). В специальной литературе понятие конституционализации в контексте его пространственного измерения интерпретируется в двух значениях:

1) как распространение действия норм и принципов конституции страны на сферы и области, ранее не входящие в предмет конституционного регулирования;

2) как действие не только национальной конституции, но всего конституционного права на ранее не урегулированные его нормами и принципами отношения.

Впервом случае речь идет о включении в конституционную систему норм, ранее не составлявших часть конституции, а также правовые позиции конституционного куда, которые тем или иным образом посредством распространительного толкования норм основного закона или в сформулированных им в правовых позициях конституционных новелл, которыми расширено конституционное поле действия субъектов права. Второй случай предполагает вводимые конституционным или обычным законом нормы, имеющие конституционное значение (к примеру, это ряд положений Федерального конституционного закона от 31 декабря 1996 г. № 3-ФКЗ «О Правительстве Российской Федерации», Федеральных законов от 12 июня 2002 г. № 67-ФЗ «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации»; от 6 октября 1999 г. № 184-ФЗ «Об общих принципах организации и деятельности законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации»; от 6 октября 2003 г. № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации».

Представляется, что конституционализация есть не только (и не столько) расширение сферы (пространства) действия конституции (конституционного права), сколько уточнение действительной юридической силы конституции, ее места в структуре национального права, уточнение предмета конституционного регулирования. В данном контексте конституционализация трактуется как процесс повышения юридической силы нормативных актов и отнесение их к актам

76

более высокой юридической силы, а равно процесс дезавуирования отраслевых норм и придания им конституционного значения1.

Изложенное позволяет сформулировать некоторые обобщения: вопервых, конституционализация отражает особый характер правового воздействия, при котором объект правового регулирования испытывает на себе действие норм национальной конституции и/или норм конституционного права; во-вторых, в результате конституционализации участники регулируемых отношений приобретают возможность пользования конституционными средствами и механизмами реализации и охраны принадлежащих им прав и свобод; в-третьих, конституционализация всегда предполагает перераспределение средств правовой регуляции, внедрение в правовую систему более «мягких» средств регуляции, при этом конституционализация не отменяет действие отраслевых регуляторов, но усиливает их, способствуя достижению значительно большего социального эффекта; в- четвертых, источник конституционализации заключен в природе прав человека. Именно необходимость их обеспечения и порождает действие феномена конституционализации. Так, принятие Францией Хартии охраны окружающей среды 2004 г. и отнесение ее к источникам Конституции 1958 г. одновременно означало, что экологические права граждан получили характер основных прав; соответственно их реализация, охрана и защита отнесены к юрисдикции органов, обеспечивающих действие Конституции.

Действие Конституции как части национального права не является беспредельным; точно так же вполне определенные пределы присущи конституционализации; являясь особой разновидностью нормативно-правового воздействия, конституционализация, имеет свои пределы. С формально-юридической точки зрения пределы воздействия конституции на социальные области определяются сферой и объемом самой конституции. Соответственно пределы конституционализации предопределены: а) пределами действия национального права; б) пределами действия Конституции; в) проникающими возможностями принципов конституционного права. Поскольку обнаружение конституционного смысла Основного закона – прерогатива высшего органа конституционного контроля, то, по всей видимости, еще одним критерием пределов конституционализации являются сформулированные данным органом правовые позиции. Несомненно, что возникает вопрос о юридической силе Конституционного совета. Следует поддержать мнение французского конституционалиста относительно того, что риски принятия решения без разрушения существующего конституционного порядка такого рода органами все же существуют. Пределы конституционализации, соотносимые с решениями судебного органа конституционного контроля, требуют учета позиций в этом вопросе международных судов, в частности ЕСПЧ. По мнению французских исследователей (М.-Э. Бодуэн), чтение

итолкование закона Конституционным советом может не совпадать с его чтением и тол-

1См.: Червонюк В. И. Имплементация конституционно-правовых понятий в отраслевое (действующее) законодательство (позитивное право) как форма его конституционализации // Государственная служба и кадры. – 2014. – № 4. – С. 13–18.

77

кованием ЕСПЧ. Для Российской Федерации позиции ЕСПЧ в данном вопросе могут быть приняты с учетом ряда правовых позиций Конституционного Суда, в особенности сформулированных в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 14 июля 2015 г. № 21-П «По делу о проверке конституционности положений статьи 1 Федерального закона «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней», пунктов 1 и 2 статьи 32 Федерального закона «О международных договорах Российской Федерации», частей первой и второй статьи 11, пункта 4 части четвертой статьи 392 Гражданского кодекса Российской Федерации».

В материально-правовом смысле объективным ограничителем конституционализации выступает природа основных прав и свобод человека и гражданина, составляющие их содержание конституционные ценности и конституционные интересы. Иначе говоря, пространство, которое может быть подвержено конституционализации, обусловлено предельными возможностями основных прав и свобод или пределами этих прав и свобод. С этой точки зрения сформулированный В. В. Невинским вывод о том, что «конституционализация социального государства возможна только до ресурсной достаточности государства», применительно к современным реалиям представляется не вполне точным, не отвечающим как сущности основных социальных прав человека и гражданина, так и современному пониманию сущности социального государства. Данный вывод не вполне учитывает особенности обеспечения прав человека. Примечательно то обстоятельство, что создание надгосударственных образований преследовало цель создания наиболее благоприятных условий для реализации прав человека. На универсальном уровне вполне привычными стали так называемые гуманитарные интервенции, позволяющие отдельным странам и народам Африки преодолеть серьезные социальные потрясения. Известно, что в 60–70-е годы ХХ в., когда отдельные европейские государства плохо справлялись с проблемой обеспечения социальных прав, эту функцию частично воспринял на себя Европейский союз. Действующая в контексте Лиссабонского Договора 2007 г. Социальная Хартия как раз и призвана была, наряду с национальными государствами – членами ЕС, способствовать достижению большего социального комфорта.

§ 3. Понятие и особенности метода конституционного права

Обычно о методе конституционного регулирования предпочитают не упоминать либо такое упоминание связано с отсылками к публич- но-правовому методу. Часто метод смешивают со способами правого регулирования (позитивным обязыванием, дозволением и запретом), что также не способствует пониманию проблемы. Иногда, стремясь утвердить самобытность при рассмотрении проблемы, конструируют собственное понимание метода, не считаясь с тем что является достоянием конституционно-правовой теории.

При оценке особенностей метода конституционного права авторы исходят из особенностей «социальной функции этой отрасли права, характеризующейся способностью гарантировать существование в действительности определенных общественных явлений» … поэтому методом конституционно-правового регулирования является метод правового гарантирования»1. По версии данных авторов, «закрепление в учредительном акте основ конституционного строя, основ правового положения человека и гражданина, политико-территориального устройства системы органов государственной власти и местного самоуправления гарантирует их реальное существование в общественной жизни». Было бы здорово, конечно, предположить, что формально-юридическое декла-

1 Авдеенкова М. П., Дмитриев Ю. А Конституционное право в Российской Федерации. С. 34.

78

рирование в конституции определенных общественных ожиданий и есть данность, конституционная действительность. С этой точки зрения наделение Российской Федерации такой конституционной характеристикой, как «социальное государство» (ст. 7) означало бы (в понимании данных авторов) достижение желаемых социальных идеалов. Взлет фантазии отрезвляет встреча с действительными конституционными реалиями.

На самом деле мы встречаемся с тем, что в конституционной теории именуется «перспективными» конституционными нормами. Конституция как выражение определенной политической философии может и, по-видимому, должна «работать на длительную перспективу», так как есть реальные предпосылки. В ином случае мы имеем дело с фиктивной конституцией – облеченной в специально-юридический акт, декларацию, которая не имеет шансов воплотиться в конституционный порядок. Кроме того, разве уголовное право не призвано иметь ту же социальную направленность, которую авторы считают специфичной для конституционного права? Ведь нормы уголовного права также призваны гарантировать определенный порядок, обезопасить общество и отдельную личность от произвола и случайностей.

Если оставить «за скобками» крайности при оценке рассматриваемой проблемы, то необходимо обратить внимание на следующее. Метод – это набор специфических средств регулирования или особое сочетание способов, приемов правового регулирования. Такие специфические средства закрепляются в нормах права.

Метод конституционного права обусловлен публично-правовым характером данной отрасли права. Ему присущи все черты публичноправового метода регулирования общественных отношений: властный характер, императивность, директивность. Обладая этими свойствами, метод конституционного регулирования находит выражение в таких правовых средствах, которые свойственны всякому методу, – он воплощается в конкретных правовых нормах: определяет конкретные государственно-правовые факты, с которыми нормы права связывают возникновение, изменение и прекращение конституционноправовых отношений; содержит указание на конкретных субъектов регулируемых отношений; вызывает вполне определенные правовые последствия. Такие нормы реализуются непосредственно адресатами либо при участии правоприменительных актов.

Еще одно принципиально важное положение. В общетеоретической и отраслевой юридической литературе общепринятым является мнение о наличии у каждой отрасли «своего» особенного и единственного метода правового регулирования 1 . Между тем достаточно давно высказанная идея о том, что одной и той же отрасли права присущ не один метод правового регулирования2, представляется доста-

1См. об этом: Червонюк В. И. Теория государства и права : учебник для вузов. М. : ИНФРА-М, 2006. С. 314.

2Такой подход к проблеме предложен в период второй дискуссии по вопросу о системе отечественного права, проходившей в 1980-е годы (см.: Дембо Л. И. О принципах построения системы права // Советское государство и право. – 1956. – № 8. – С. 90).

79

точно перспективной. Анализ проблемы показывает, что и конституционному праву одновременно присущи несколько методов – один основной (публично-правовой) и ряд субсидиарных, дополняющих и развивающих основной (публично-правовой) метод1.

Представляется, что специфика конституционно-правового регулирования заключается в использовании так называемого учредительного метода регулирования. Особенность этого метода состоит в том, что, помимо универсальных способов правового регулирования (запрещения, позитивного обязывания и дозволения), он использует специфические способы средства правового воздействия – общее установление и конституционное закрепление 2 . Общее установление проявляется в наличии в системе конституционного права множества так называемых исходных, отправных установлений, имеющих общерегулятивный характер и выражающихся в первичных нормах права. Такие нормы содержатся как в национальных конституциях, так и конституционных, органических законах, хотя и в меньшей мере, но они встречаются и в «обычных» законах. Это нормыпринципы, нормы-дефиниции, нормы-цели, нормы-декларации и др.

Специфика общего установления и конституционного закрепления заключается в том, что они не требуют специфически юридических средств обеспечения закрепляемых норм права, т. е. юридические санкции, имеют статутный характер. Используемые конституционные средства регуляции проявляются как непосредственно (обладая свойством непосредственного, прямого действия), так и опосредованно, через конкретизацию нормативных положений в конкретизирующих законах, иных нормативных правовых актах. Это отнюдь не значит, как полагают критики, что «даже нормы-принципы, нор- мы-дефиниции (например, провозглашение России правовым государством) порождают целый ряд прав и обязанностей у заинтересованных субъектов права, прежде всего, у государства. Так, в соответствии с этой нормой государство должно обеспечить верховенство права и закона, соблюдение прав и свобод человека и гражданина, обеспечить разделение властей и т. д. Гражданин же, в свою очередь, вправе требовать от государства исполнения указанных обязанностей»3. Прежде всего, отметим, что ст. 1 Конституции Российской Федерации, характеризующая Россию в том числе как правовое госу-

1См.: Червонюк В. И. Конституционное право России. М., 2003. С. 11–12.

2См.: Там же. С. 12–13.

3Авдеенкова М. П., Дмитриев Ю. А. Конституционное право в Российской Федерации : курс лекций : в 9 т. Т. 1. Основы теории конституционного права. М., 2005. С.

32.

80

дарство, не содержит дефинитивных норм, как полагают указанные авторы, но закрепляет ряд конституционных принципов. Отсюда «домысливание», что должно государство, а что могут граждане, является ни чем иным как плодом юридических фантазий авторов. Исчерпывающий перечень таких обязательств государства предусмотрен иными статьями Конституции.

Сделанный нами вывод, конечно, не означает автоматизма действия подобных юридических положений. Как всякое нормативное образование, они подвержены общим закономерностям правового (юридического) действия, при этом формы их действия, юридические механизмы обеспечения приобретают существенную специфику в сравнении с действием норм-предписаний.

Юридическая конструкция конституционного установления и закрепления такова, что она не предполагает точно определенных (персонифицированных) прав и обязанностей конкретных субъектов участников правовых отношений – конституционные установления имеют всеобщий, универсальный характер, обращены ко всем или ко многим видам субъектов, как правило, не порождают конкретных правоотношений, реализуясь в общих конституционных отношениях. К примеру, согласно ч. 2 ст. 1 Конституции Королевства Испания от 27 декабря 1978 г. «национальный суверенитет принадлежит испанскому народу, от которого исходят полномочия государства». В соответствии со ст. 2 Конституции Французской Республики от 3 июня 1958 г. (в ред. Конституционного закона № 92-554 от 25 июня 1992 г., ст. 1) принципом Республики «является: правление народа, по воле народа и для народа». Статья 1 (1) Основного закона ФРГ от 23 мая 1949 г. устанавливает: «Человеческое достоинство неприкосновенно. Уважать и защищать его – обязанность всякой государственной власти»; «Федеральное право имеет преимущество перед правом земель» (ст. 31 Основного закона). Общие установления выступают в форме конституционного закрепления.

Особенность конституционно-правового регулирования заключается в широком использовании, наряду с типичными директивными, императивными, публично-директивными, императивными публичноправовыми средствами регуляции, так называемых «мягких» средств регулирования. Это проявляется в привлечении договорных нормативных регуляторов (такие средства выражены в международных договорах, в договорах и соглашениях, заключаемых между федеральными и региональными органами государственной власти), в исполь-