Червонюк В.И. Конституционное право зарубежных стран. Ч. 1
.pdf
21
Система науки конституционного права в значительной мере от-
вечает системе отрасли конституционного права и ее главной составляющей – национальной конституции.
Именно этими обстоятельствами объясняется содержание фундаментального семитомного курса государственного права, изданного в 1987–1992 гг. в ФРГ: «Handbuch des staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland». Каждый том издания одновременно можно считать самостоятельным компонентом системы науки данной страны. Это: 1. Основы государственного строя и конституции; 2. Демократическое волеобразование; государственные органы федерации; 3. Функционирование государства; 4. Конституционные основы финансовой системы. Федеративное устройство; 5. Общее учение о правах человека; 6. Права и свободы человека; 7. Нормативная природа и охрана конституции. Международные отношения.
Укрупнение отмеченных проблем позволяет свести их в две группы, соответственно включающие проблематику прав человека и организацию публичной власти1.
В странах, где национальные конституционные системы, равно как и сложившиеся конституционные традиции (национальноправовая самобытность), имеют существенную специфику, предмет науки конституционного права, конечно же, отражает эти реалии. Понятно, что на содержание предмета науки влияет фактор обусловленности действия институтов конституционного права или той среды, в которую они «помещены». Это обстоятельство не всегда принимается в расчет, когда, к примеру, утверждается, что «американские учебники отличаются от европейских, включая российские, особенно резко»2. В качестве аргументов авторы обращают внимание на содержание одного из курсов конституционного права США, в предмет которого включены следующие темы: 1) суды и судебная проверка (основному тексту предпослан анализ конституции); 2) федеративная система; 3) власть Конгресса; 4) оговорка о торговле (о практике толкования Верховным судом федерального полномочия о регулировании торговли между штатами)3; 5) исполнительная власть; 6) право собственности; 7) уголовный процесс; 8) первая поправка к Конституции о свободах частной жизни; 9) равная защита4.
1Этому требованию, в частности, отвечают британские курсы конституционного права.
2Конституционное (государственное) право зарубежных стран. Общая часть : учебник для вузов. М., 2006. С. 68.
3Бернам У. Правовая система США. Вып. 3. М. : Новая юстиция. 2007. С. 561.
4См.: Schwarz B. Constituonal Law : A Textbook. 2nd ed. N. Y.; L., 1979.
22
Действительно, кажущееся нелогичным с позиции российского исследователя наличие в содержании курса конституционного права трех процессуально-судебных «блоков» с точки зрения конституци- онно-правовой действительности США оказывается вполне закономерным. Проблемы, включенные в содержание курса, действительно имеют конституционное значение, и для государственно-правовой системы США они чрезвычайно важны. «Клаузула о торговле» предоставляет Конгрессу широкие полномочия принимать законодательство, которое имеет преимущественную силу в отношении законов штатов, когда они оба вступают в противоречие. Но даже когда Конгресс еще не предпринял никаких действий, «клаузула о торговле» в «дремлющем» состоянии порождает презумпцию, в соответствии с которой штаты не могут определенным образом вмешиваться в регулирование торговли между штатами. Ее цель состоит в том, чтобы предотвратить осуществление штатами экономического протекционизма – установление экономических барьеров на пути конкуренции товаров разных штатов или трудовых услуг их граждан.
Разработанная Верховным судом США современная доктрина «дремлющей» клаузулы о праве Конгресса регулировать торговлю предъявляет к нормам права штатов два критерия: она признает неконституционными законы, которые без достаточного основания допускают «дискриминацию в отношении межштатной торговли» или устанавливают для нее «чрезмерные обременения» (undue burdеn). На основе критерия «чрезмерного обременения» признаются неконституционными действия властей штатов, ограничивающие торговлю, когда, как вытекает из решения Верховного суда, «обременение, установленное в отношении этого вида торговли, носит чрезмерный характер по сравнению с выгодой, которую местные власти предполагают получить…».
Кроме того, американские юристы обращают внимание на следующие две особенности Конституции США, которые способствуют «судебному активизму». Первая связана с наличием в Конституции множества «общо сформулированных положений». Отсюда «многие из таких общих терминов, как «свобода», «надлежащая правовая процедура» и «равная защита законов», являются понятиями, определение которых заставляет обращаться к тем или иным политическим традициям и представлениям». Вторая особенность заключена в «старении» Конституции, которой исполнилось более 200 лет. При этом «внесение поправок в Конституцию не может быть реалистичным способом изменения основных конституционных ценностей,
23
учитывая то, что процесс внесения поправок непомерно труден. Соответственно «задача «обновления» Конституции досталась судам»1.
Отмеченное, таким образом, свидетельствует о своеобразии действия конституционно-правовых институтов США. Вместе с тем, это своеобразие не отменяет общего в составе конституционно-правовых систем различных стран. Центральными проблемами конституционного права США являются проблемы прав человека и организации публичной власти. Конечно, то обстоятельство, что Конституция 1787 г., стремясь не допустить произвола институтов государственной власти, крайне скупо говорит о правах и свободах человека, делая главный акцент не на провозглашении, а на механизме их гарантий, одновременно указывает на иные конституционные формы (источники) оформления фундаментальных прав человека. Таковыми, прежде всего, являются судебные решения (прецеденты), т. е. подразумеваемые (вытекающие из духа Конституции) фундаментальные права, или права, пользующиеся конституционной защитой2. Судебная практика в этой связи – обязательный атрибут конституционных исследований3.
Особенности науки, ее назначение обнаруживаются в выполняемых данной наукой функциях – тех реальных изменениях, которые данная наука способна производить в общественном сознании и государствоведческой практике.
Как всякая научная отрасль знания, конституционное право, прежде всего, выполняет познавательную функцию, суть которой – научное познание закономерностей, понятий и категорий государствен- но-правовой жизни. Изучая конституционное право, познающий исследует особую форму жизнедеятельности людей – их государствен- но-правовое бытие.
Весьма важной является теоретическая функция науки конституционного права, выражающаяся в ее способности описывать и объяснять существующую государственную практику, формулировать общие
1См.: Бернам У. Правовая система США. Вып. 3. М. : Новая юстиция, 2007. С. 535.
2Так, к подразумеваемым Верховный суд США отнес право избирать, право на неприкосновенность частной жизни (riht to privacy), а также свободу ассоциаций, «право вступать в брак, производить потомство, право ездить в другие штаты» и др.
3По утверждению У. Бернама, значительный удельный вес в конституционном праве проблем судебного права объясняется отсутствием тесной связи конституционного права США с текстом Конституции. Соответственно при изучении преподаваемого в юридических вузах курса конституционного права студенты должны изучать не текст Конституции (это не вменяется им в обязанность), а «переваривать сотни страниц судебных решений», в которых так или иначе находят применения положения данной Конституции» (см.: Бернам У. Правовая система США. Вып. 3. М. : Новая юстиция, 2007. С. 534–538).
24
и специфические законы их развития, прогнозировать будущее развитие институтов конституционного права, практики их применения.
Как фундаментальная базовая отрасль правоведения, конституционное право выделяется своим научно-понятийным потенциалом и, таким образом, реализует методологическую функцию1. Понятийный аппарат конституционно-правовой науки раскрывает наиболее важные, основные закономерности, свойства, признаки права, иных явлений.
Конституционное право выступает основой функционирования государства и права, формулирует рекомендации для решения многочисленных проблем государственно-правового строительства и в этом смысле осуществляет прагматическую функцию. Прагматизм конституционного права заключается и в том, что данная наука напрямую связана с конституционной практикой государства, являясь ее теоретической основой, а также основой осуществляемых консти- туционно-правовых реформ. Прагматическую функцию следует рассматривать в единстве с прогностической, задачей которой является определение путей совершенствования законодательства и практики его применения. Прогностическая функция отражает потребность в разработке вероятностного конституционного знания, предвосхищающего возможные последствия предпринимаемых действий и намеревающихся гипотетически определить изменения, сопутствующие достижению целей. Отрыв практики от предварительного обоснования научного прогноза неизбежно ведет к резко отрицательным последствиям в государственно-правовой жизни общества. Через познание конституционно-правовых реалий современных зарубежных государств становится возможным отобрать, систематизировать, усовершенствовать и применить на практике те модели конституционного устройства, которые оказались эффективными в сходных условиях, соответственно отказаться от институтов, оказавшихся нецелесообразными или не адаптированными.
Несомненна для конституционного права и аксиологическая функция – способность науки формировать у отдельного человека, коллективов людей ценностные ориентации об институтах конституционного права. Конституционное право в этом смысле не только преследует цель получения истинных познаний, но и в конечном счете есть познание общественного идеала, показ того, каким должен быть разумный, справедливый, гуманный государственно-правовой строй общества.
1 См. об этом: Червонюк В. И. Конституционное право зарубежных стран : курс лекций : в 10 вып. Вып. 2. Введение в конституционное право. М. : Московский университет МВД России, 2009. Ч. II. С. 167–178.
25
Принципиально важным является следующее обстоятельство: являясь юридическим учением (наукой) в системе правоведения, конституционное право, вместе с тем, будучи обращенное к конституционной практике, выступает методом ее познания и преобразования. Эта особенность (свойство) науки конституционного права предопределена осуществляемыми ею функциями:
–дескриптивной, предполагающей необходимость всестороннего
иполного описания внутренних и внешних связей (закономерностей) конституционно-правовых явлений1;
–оценочной, связанной с постулированием суждений о конститу- ционно-правовых объектах с позиции их приемлемости или неприемлемости для субъектов конституционного права. Значимость данной функции очевидна, если иметь в виду, что оценка любого конститу- ционно-правового явления, эффективности и социальной приемлемости конституционного-правового института в конечном счете предполагает их соизмерение с действительными конституционными ценностями, запечатленными в нормах основного закона страны;
–сравнительной, предполагающей обязательное сопоставление различных конституционных явлений (форм правления, избиратель-
ных систем, моделей законодательной, исполнительной и судебной властей, типов местного самоуправления и др.)2;
–преобразовательной, вызванной потребностью общества в формировании таких знаний, которые, будучи включенными в практическую деятельность органов государственной власти, способны снизить
издержки государственного управления, способствовать достижению большего соответствия результатов намеченным целям и т. д.3
1Особенность предмета конституционного права – той ветви национальной правовой системы, которая так или иначе вторгается во все сферы общественной и государственной жизни, – указывает на особую значимость данной функции, одновременно ставит перед исследователем задачу осмысления в процессе научного анализа как внутриструктурных связей конституционного права, его места в структуре национального права, так и его включенности в структуру социума.
2Выполнение конституционным правом данной функции объективно необходимо, обусловлено зависимостью его (конституционного права) объекта как от внутренней ситуации в стране, так и от возможности заимствования прогрессивного чужого опыта. В этом смысле исследование даже собственно отечественной проблематики объективно предрасполагает исследователя к широкому привлечению возможностей компаративистики.
3Прямые и опосредованные выходы в конституционную практику, воздействие на нее с точки зрения возможной оптимизации является титульной особенностью конституционного права. Прикладной характер конституционного права, можно сказать, «генетически» задан.
26
Дискуссия о названии или о содержании конституционного права. Проблема эта до конца не решена и имеет давнюю историю. В дореволюционной России данная дисциплина носила название «государственное право», хотя применительно к иностранным курсам использовалось понятие «конституционное право». Такое название было заимствовано из Германии (Staatsrecht). В советский период дисциплина именовалась государственным правом. В то же время отдельные государствоведы (Н. И. Лазаревский, И. П. Трайнин, В. Ф. Коток, И. Е. Фарбер, В. А. Рянжин) считали названия «государственное право» и «конституционное право» тождественными на том основании, что структура учебной (и научной) дисциплины повторяла структуру союзной Конституции. Исходя из этого предлагалось переименовать государственное право на конституционное.
В. А. Рянжин, возражая против термина государственного права, отмечал, что данный термин имел бы право на существование, если бы право монопольно, исчерпывающе и исключительно регулировало общественные отношения, связанные с организацией государства. Но такие отношения регулируются административным, судоустройственным правом. К тому же функция государственного права не сводится к регулированию отношений, связанных только с организацией государства1.
Указанный подход имел противников. По утверждению А. И. Лепешкина, «каждое название отрасли права отражает определенное ее содержание, специфику тех правовых норм, которые объединяются по предмету правового регулирования в отрасль права под определенным общим наименованием… Само название той или иной отрасли права не есть случайное, безразличное, второстепенное по отношению к ее содержанию, а является как бы формой выражения специфического содержания совокупности норм, объединяемых данной отраслью права, исторически сложившейся в процессе становления и развития системы права. Именно поэтому в советском обществе исторически сложилось не конституционное, а государственное право, которое, отражая специфику предмета правового регулирования определенной области общественных отношений, вошло в систему социалистического права как ее составная часть. Поэтому нельзя считать спор о замене названия отрасли права другим названием чисто терминологическим спором. По существу, это есть спор о характере и содержании правового регулирования, осуществляемого нормами данной отрасли социалистического права»2.
По мнению Н. А. Богдановой, большое значение в выборе наименования отрасли и науки права имеет качественная оценка основных черт устройства общества и государства, закрепленных в нормах Конституции. Конституционное право Н. А. Богданова связывает с утверждением в данном государстве конституционного строя: «…Качественные признаки демократического государства определяют название отрасли, занимающей ведущее место в его правовой системе, а конституционное право представляет собой качественный этап в развитии государственного права»2. Эти положения, безусловно, представляют интерес для понимания природы конституционного права, но все же полностью не проясняют суть проблемы. Так, обращает на себя внимание то обстоятельство,
1См.: Советское государственное право : учебник. Л. : Изд-во ЛГУ, 1975. С. 4–5.
2Лепешкин А. И. Соотношение государственного права и норм Советской конституции // Советское государство и право. – 1971. – № 2. – С. 102–103.
2Богданова Н. А. К новой концепции преподавания конституционного права // Го-
сударство и право. – 1994. – № 7. – С. 12–13.
27
что в странах, где утвердился конституционный строй, название анализируемого курса не обязательно обусловлено данным фактором.
При оценке содержания и объема курса важно отношение исследователя к феномену государства. Соответственно те курсы, которые уделяют данной проблеме большое значение (сущность, причины происхождения, функции, форма государства, форма государственного устройства и форма правления, государственный режим и государственный механизм, соотношение государства с правом, экономикой и др.), именуются государственным правом.
Как известно, в дореволюционном российском государственном праве (традиции которого восходят к государственному праву Германии) составляющей анализируемой отрасли выступала теория государства (предмет сущность, причины происхождения, функции, форма государства, форма государственного устройства и форма правления, государственный режим и государственный механизм, соотношение государства с правом, экономикой и др.) – дисциплина, появившаяся в 30-е годы ХХ в. Все (или почти все), что охватывается предметом теории государства, ранее выступало предметом общего государственного права. Такой подход в целом был характерен и для романской ветви континентального права. Так, французский ученый А. Эсмен утверждал, что объектом конституционного права являются: форма государства, форма и органы правления, пределы прав государства1.
Напротив, если государствоведческая проблематика «урезана» и государство как институция не выступает объектом специального анализа, название курса отражает эту особенность его содержания. Именно по этой причине в современном германском государствоведении более употребимым является термин «государственное право»2. По данной версии, название «конституционное право» употребляется для обозначения центральной части государственного права, это «государственное право в узком смысле»3.
1Эсмен А. Начала государственного права // Цит. по: Червонюк В. И., Калинский И. В., Мелехова А. Ю. Антология конституционных учений : в 2 ч. 3-е изд., доп. М. : Московский университет МВД России имени В. Я. Кикотя, 2017. Ч. I. С. 125.
2К примеру, одно из наиболее авторитетных изданий – учебник Альфреда Катца «Государственное право. Основной курс в публичном праве» (Katz A. Staatsrecht.
Grundkurs im offentlichen Recht. Hedelberg, 1991. S. 8). Этой же позиции придержива-
ются авторы фундаментального курса «Государственное право Германии» (см.: Государственное право Германии. М., 1994. Т. 1. С. 5).
3Stern K. Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland. Bd. 1: Grundbtgriffe und Grundlagen des Staatsrechts, Strukturprinziepen der Verfassung. Munchen, 1984. S. 7 ff.
28
Правда, среди государствоведов Германии существуют и необычные взгляды на данную проблему. В частности, К. Хессе считает, что «конституционное» право объемнее, чем право «государственное», которое по смыслу и содержанию означает лишь право государства. В то время как конституция не ограничивается установлением государственного строя, а охватывает также основы устройства негосударственной жизни (брак, собственность и др.). Но, «с другой стороны, – как считает данный автор, – «конституционное» право ограничено по сравнению с «государственным» в том плане, что «государственное» право включает в себя, например, административное и процессуальное право…»1.
В новейшей отечественной литературе название «государственное право…» встречается редко2, преобладает обозначение данной дисциплины как «конституционное право…»3 или как «конституционное (государственное) право» без каких-либо к тому объяснений4. Не углубляясь в полемику, по которой нам уже приходилось подробно высказываться5, отметим лишь, что, следуя формирующейся традиции, полагаем более приемлемым применительно и к науке, и соответствующей ей учебной дисциплине применять ставшее привычным название «конституционное право». При этом считаем обязательной оговорку относительно того, что целый ряд проблем феномена государства (а не только государственной власти) должен стать органичной составляющей предмета и науки, и учебного курса.
§ 2. Методология науки конституционного права зарубежных стран
Если определения объекта и предмета науки позволяют понять, что изучает данная наука, то уяснение методологии, как известно, направлено на общее понимание того, как, каким образом, какими способами она это делает. Методология – явление интегральное, объединяющее в себе мировоззрение и фундаментальные общетеоретические концепции, всеобщие философские законы и категории, обще-
1Хессе К. Основы конституционного права ФРГ. М., 1981. С. 29; Hesse K. Grudzuge des Verfassungrechts des Bundesrepublik Deutschland. Aufl 18, erg. Hedelberg, 1991.
2См.: Арановский К. В. Государственное право зарубежных стран : учебное пособие. М. : ИНФРА-М, 1999.
3См.: Чиркин В. Е. Конституционное право зарубежных стран. 3-е изд., перераб. и доп. М. : Юристъ, 2002; Конституционное право зарубежных стран : учебник для вузов / под ред. В. Баглая, Ю. И. Лейбо,. Л. М. Энтина. М. : Норма, 1999; и др.
4См.: Конституционное (государственное) право зарубежных стран. Общая часть : учебник для вузов / рук. авт. кол. и отв. ред. Б. А. Страшун. 4-е изд., обновл. и дораб. М. : Норма, 2007; Чудаков М. Конституционное (государственное) право зарубежных стран : курс лекций. Минск : Харвест, 1998.
5См.: Червонюк В. И. Конституционное право России : учебное пособие. М. :
ИНФРА-М, 2003. С. 111.
29
ичастнонаучные методы1, есть учение о принципах, способах, приемах научного познания предмета исследования, совокупность научных принципов, методологических подходов, мировоззрение исследователя, а также выработанная наукой система методов познания, юридиче-
ских (и государствоведческих) понятий и категорий, служащих инструментами познания конституционно-правовой действительности2. В контексте деятельностного подхода методология науки – это некий алгоритм достижения модели знания как теоретической цели и формирования программы приемов и способов исследования как цели практической. Цель методологии – получение нового знания, использование которого позволяет познать и преобразовать окружающую действительность. «методология регулирует познавательный процесс с учетом современного уровня знаний, сложившейся картины мира (С. А. Лебедев). Она призвана рационализировать саму науку, придать ей характер действенного социального института в современном социуме.
Притом, что понимание методологии не может быть сведено исключительно к научным методам освоения правовой действительности, последние в процессе познания выступают важнейшими инструментами правопознания. Как и другие науки, наука конституционного права использует не один, а целый ряд методов. Согласно сложив-
шейся многоуровневой концепции в современной науке методологи-
ческого знания, все методы научного познания по степени общности
иуровню применения могут быть разделены на следующие основные группы3:
1)философские методы, среди которых наиболее значимы диалектика, метафизика, аналитический метод (характерный для современной аналитической философии»), интуитивный, феноменология, герменевтика (понимание») и др. (притом, что выделяют две крайние
модели: а) умозрительно-философский подход – натурфилософия,
1Керимов Д. А. Методология права: предмет, функции, проблемы философии права. М. : Изд-во СГУ, 2008. С. 83.
Несомненно, более точен ученый, формулируя дефиницию данного понятия: методология права есть не что иное, как общенаучный феномен, объединяющий всю совокупность принципов, средств и методов познания (мировоззрение, философские методы познания и учения о них, обще- и частнонаучные понятия и методы), выработанные всеми общественными науками, в том числе и комплексом юридических наук,
иприменяемых в процессе познания специфики правовой действительности, ее практического преобразования (Керимов Д. А. Методология права. С. 88).
2Червонюк В. И. Теория государства и права : учебник для вузов. М. : ИНФРА-М, 2006. С. 39.
3Там же. С. 307–312.
30
философия истории и т. п.; б) позитивизм)1. Современные подходы к оценке философских методов основываются на постулате, что эти методы не следует воспринимать как некий «свод» жестко фиксированных регулятивов; это система находящихся на самых высших (предельных) «этажах» абстрагирования «мягких» принципов, операций, приемов, носящих всеобщий, универсальный характер. В этой связи философские методы не заменяют специальные методы и не определяют окончательный результат познания прямо и непосредственно, но задают лишь самые общие ориентиры (регулятивы) исследования, его генеральную стратегию2;
2)общенаучные методы исследования, которые получили широ-
кое развитие и применение в науке XX в. Они выступают в качестве своеобразной «промежуточной методологии» между философией и фундаментальными теоретико-методологическими положениями специальных наук. В структуру общенаучных методов включают три уровня методов: а) методы эмпирического исследования; б) методы
теоретического познания; в) общелогические методы и приемы исследования3 . Это также системный и структурно-функциональный, синергетический подходы, наблюдение, моделирование, анализ и синтез, индукция и дедукция и ряд других;
3)частнонаучные методы – совокупность способов, принципов познания, исследовательских приемов и процедур, применяемых в
той или иной специальной науке. Это методы механики, физики, химии, биологии и социально-гуманитарных наук4. В других работах отмеченные три группы методов дополняют четвертой. Это дис-
циплинарные методы – система приемов, применяемых в той или
иной научной дисциплине, входящей в какую-нибудь отрасль науки или возникшей на стыках наук5.
Как и другие науки, наука конституционного права использует не один, а целый ряд методов. Характерной особенностью этой науки является ее тесная связь с философией, социологией, политологией, религиоведением.
1Червонюк В. И. Теория государства и права : учебник для вузов. С. 308.
2Подробнее см.: Червонюк В. И. Методология подготовки научного исследования
вюридической отрасли науки : учебное пособие. М. : Московский университет МВД России имени В. Я. Кикотя, 2017. 104–111, 120–134, 239.
3Там же. С. 309.
4Подробнее см.: Червонюк В. И. Методология подготовки научного исследования
вюридической отрасли науки : учебное пособие. М. : Московский университет МВД России имени В. Я. Кикотя, 2017. С. 313.
5Там же. С. 25.