Червонюк В.И. Конституционное право зарубежных стран. Ч. 1
.pdf
201
на ранее вынесенных решениях по аналогичным делам (т. е. по предмету), как раз и охватывается содержанием доктрины «Stare decisis».
Прецедентное право нередко называют «неписаным» (unwritten) правом, потому что установленная судебным решением правовая норма нередко только подразумевается им.
Смысл применения судебного прецедента состоит в том, что судья, рассматривающий дело, должен соблюдать принципы, содержащиеся в предшествующем судебном решении по такому же делу, вынесенному более высокой судебной инстанцией. По своему содержанию прецеденты затрагивают, главным образом, права и свободы граждан. Отсутствие единого акта о правах и свободах ведет к необходимости судебного толкования существующих законов, норм общего права и к созданию новых норм на основе так называемого права справедливости. Правда, в 1998 г. Великобритания ратифицировала Европейскую конвенцию о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г.; кроме того, в стране действует несколько актов, относящихся к регулированию отдельных прав и свобод. Тем не менее, простор для судебной практики остается достаточно большим.
Прецеденты регулируют также отношения между различными государственными органами. Судебных прецедентов огромное множество; наибольшее значение имеют решения высших судебных инстанций, особенно, до недавнего времени, палаты лордов – верховной судебной инстанции страны (в марте 2005 г. судебные полномочия этого органа переданы во вновь образованный Верховный суд). Решения палаты лордов на протяжении столетий носили обязательный характер. Их принципам должны были следовать все судебные инстанции, за исключением – до 1966 г. – самой палаты лордов. До названной даты она была связана своими собственными предыдущими решениями. В 1966 г. лорд-канцлер, являвшийся одновременно министром юстиции, в своем заявлении о судебной практике заявил, что палата лордов не будет более придерживаться названного правила, если того требуют интересы юстиции. Предыдущие решения, по его словам, представляли собой «достойные сожаления (unduly) препятствия, мешающие развитию судебной практики»1.
Обязательными прецедентами являются и решения апелляционного суда для всех судебных органов нижестоящего уровня, т. е. для различных высших судов по гражданским делам, королевских судов по уголовным делам, а также для всех нижестоящих по отношению к ним судов (например, для судов графств, судов магистратов).
Существуют два вида судебных прецедентов: 1) созданные на основе общего права (common law caselaw); 2) созданные на основе пи-
саного права (caselaw) interpreting enacted law. Каждый из них зани-
мает разное место в структурной иерархии форм права.
В США судебное нормотворчество первого вида возможно при условии, если Конгресс делегирует судам неограниченные полномочия по созданию норм общего права. Кроме того, делегирование воз-
1 Енгибарян Р. В. Конституционное развитие в современном мире. С. 42.
202
можно с условием, что общее право будет соответствовать основным законодательным принципам данной отрасли права. В иерархии форм права данный вид судебных прецедентов в США занимает последнее место.
Судебный прецедент на основе толкования писаного права считается производным от интерпретируемых норм права. Его юридический вес определяется уровнем толкуемой нормы писаного права. Соответственно судебный прецедент, созданный толкованием положений Конституции, имеет преимущество перед противоречащими ей нормами статута, а судебный прецедент, созданный толкованием норм статута, имеет преимущество перед нормами общего права и т. д. Законодатель вправе отменить судебный прецедент, установленный толкованием статута, равно как и внести изменения в соответствующий статут. Судебный прецедент, установленный на основе толкования положений Конституции США, можно отменить только путем внесения принятия поправок к Конституции.
Кроме того, в доктрине проводится различие между императивным и индикативным прецедентами. Императивный признается формой (источником) права и подлежит применению судами; индикативный представляет собой решение, обязательное для спорящих сторон и не обязательное для третьих лиц. На практике значение принятого судом решения, которое не может квалифицироваться в качестве императивного прецедента, в значительной мере зависит от авторитета судебной инстанции, принявшей такое решение. Так, очевидно, что по своим формально-юридическим характеристикам решение Европейского Суда по правам человека не может восприниматься в качестве бесспорного прецедента. Однако такого рода решения учитываются всеми 46 государствами – членами Совета Европы как в законодательной, так и в правоприменительной практике. Тем самым индикативные прецеденты все больше превращаются в императивные.
Необходимость в прецедентной форме правового регулирования конституционных отношений возникает и в силу иных причин, в том числе из-за несоответствия статутного права и действующих прецедентов принципу правовой безопасности и соответственно при неудовлетворенности уже действующими прецедентами. В последнем случае суд, правомочный осуществлять судебное правотворчество, решает, что тот или иной руководящий прецедент не может более применяться и подлежит отмене.
203
Сфера применения прецедентного права четко очерченных юридических оснований, как правило, не имеет. В американской доктрине принято считать, что судам можно вносить изменения в выработанную ими систему правил только в том случае, если эти поправки незначительны или непонятна сущность действующих норм.
На применение прецедентного права оказывает влияние статутарное, т. е. содержащееся в статутах (законах) право. Принятый парламентом закон заменяет действовавшие прецеденты. Вместе с тем, влияние прецедентов остается весьма значительным, поскольку возникающие жизненные отношения далеко не всегда охватываются писаным правом; также считается, что «общее право» содержит «основы», на применении которых могут разрешаться споры. Большое число процедурных правил по защите прав и свобод, об ответственности органов исполнительной власти формируется в процессе судебного рассмотрения дел.
Иногда сам закон и даже конституция инициируют применение прецедентов. В Конституции ЮАР сформулировано такое правило: суды должны применять или в случае необходимости развивать обычное право в целях обеспечения гарантий соблюдения конституционных прав. Конституционные права и нормы конституционных прав обладают существенной важностью, поскольку они включают в себя решения об основной нормативной структуре общества и государства1.
Помимо Великобритании и США, судебный прецедент признается одной из форм конституционного (и ряда других отраслей) права в Канаде, Индии, Австралии, Новой Зеландии и ряде других стран, причем не только воспринявших английскую правовую систему.
Всовременных условиях отношение к прецеденту, правильнее сказать, избирательное: в некоторых странах (Испания, Швейцария) прецедент признан в качестве источника законодательно, что создает юридически благоприятные условиях для его действия. В иных странах (ФРГ, Дания, Италия, Норвегия, Греция, Швеция, Нидерланды, Финляндия) прецедент применяется «по умолчанию» законодателя, т. е., будучи формально не признанным, но и не запрещенным, фактически существует и применяется судами.
Вотечественной литературе достаточно распространенными являются представления об архаичности прецедентной формы права,
1См.: Alexey R. A. Theory of Constitutional Rights. Oxford University Press, 2002. P. 351.
204
невозможности или сложностей ее систематизации. Однако подобные утверждения не имеют достаточных оснований. Как и статутное право (Statutory law), прецеденты включаются в число объектов систематизации. К примеру, в США публикация и классификация прецедентных норм осуществляется Американским институтом права (American Law Institute) в специальных сборниках – Re statements of the Law.
Институт был образован в 20-е годы ХХ в. В него входят практикующие адвокаты, ученые-юристы и судьи. Сборник классифицируется по разделам: договорное право (Contracts), деликтное право (Torts), представительство (Sigency), доверительная собственность (Truts), право собственности (Propertu), возмещение ущерба (Restitution), обеспечение обязательств (Security), процесс вынесения реше-
ний (Judgements) и коллизионное право (Conflicts).
Иногда понимание судебного прецедента как формы конституционного права неоправданно расширяется. По утверждению К. В. Арановского, «с прецедентом сходны ампаро и доктрина легал. Ампаро – это норма, создаваемая мексиканским Верховным судом в процессе рассмотрения дел, связанных с вопросом о правах человека»1. Посвятив этой проблеме кандидатскую, а затем докторскую диссертацию, другой автор настаивает на признании ампаро специфическим институтом судебного конституционного контроля»)2.
Прежде всего, отметим, что в отличие от прецедента – формы конституционного права – ампаро есть ни что иное как процедура и соответствующие ей процессуальные действия, не имеющие с формами права ничего общего. Процедура, или суд ампаро уходит своими корнями в колониальный период таких стран, как Перу, Мексика и др. Это «суд о защите прав» (juicio de amparo), который по справедливому утверждению компаративистов (А. Б. Зеленцов) напоминает habeas corpus англосаксонской правовой традиции. Это «суд или процесс по рассмотрению иска частного лица, выставляемого перед юрисдикционными органами против любого акта властей, которые наносит урон его правам и который оно рассматривает как неконституционный, преследуя цель лишить его силы по мотивам незаконности»3.
Ошибочность критикуемого подхода подтверждается положениями ст. 16 действующей Конституции Мексики 1917 г.: «Какие бы то ни было действия, направленные
1Арановский К. В. Государственное право зарубежных стран : учебное пособие.
М., 1999. С. 48.
2Клишас А. А. Конституционный контроль и конституционное правосудие в зарубежных странах: «иберийская» (южноамериканская) модель : дис. … д-ра юрид. наук.
М., 2007.
3Зеленцов А. Б. Административная юстиция. М. : РУДН. 1997. С. 45.
205
против личности гражданина, его семьи, жилища, документов или имущества, могут иметь место лишь по предписанию компетентных властей, содержащему указание на юридические и фактические основания принятой меры. Приказ об аресте или задержании кого-либо может исходить лишь от компетентной судебной власти, если этому предшествует выдвижение обвинения, привлечение к ответственности или жалоба на определенное действие, наказуемое тюремным заключением, подкрепленное данным под присягой показанием пользующегося доверием лица или другими доказательствами, которые с достаточной вероятностью свидетельствуют о вине обвиняемого…Во всех ордерах на обыск, которые могут выдаваться только судебными органами, и притом, лишь в письменной форме, указывается подлежащее обыску помещение… Административные власти могут входить в частные дома только с целью проверки выполнения санитарных или полицейских правил…»1.
Вряд ли приведенные положения Конституции дают основание для вывода, обоснованию которого посвящены две диссертации одного и того же автора. Ни из Политической Конституции 1917 г., ни из Органического закона о федеральной судебной власти 1988 г. (в ред. 1995 г.) и Органического закона об ампаро 1936 г. (с последующими изменениями) никак не вытекает возможность создания общих норм в процессе применения процедуры juicio de amparo.
Критикуемые авторы и их сторонники исходят из того, что juicio de amparo – это форма конституционного правосудия, сфера действия которого распространяется защиты конституционных (нарушенных прав частных лиц (amparo como defense de los derechos de libertal), но и защита компетенции федеральных органов и субъектов федерации от правонарушающих актов, или «ампаро против закона» (amparo contra leyes) (правда, есть версия, что объектом защиты данного института является «конституционный правопорядок в целом»).
Между тем, согласно ст. 14 Политической Конституции Мексики, применение juicio de amparo подсудно местным районным судам, коллегиальным окружным судам и Верховному суду. Мысль о том, что, защищая права граждан, процедура защищает и Конституцию и поэтому ее (процедуру) следует квалифицировать как специализированный инструмент (институт!) конституционного контроля, конечно, интересна, но не согласуется с Основным законом страны. К тому же не права человека служат защите Конституции, а как раз наоборот. Видимо, и критикуемый нами автор сомневается в квалификации данного юридического процессуального средства в качестве института конституционного контроля, обращаясь к вопросу о его соотношении с апелляцией и кассацией – атрибутами гражданского и уголовного судопроизводства.
В этой связи ошибочно также утверждение А. М. Арбузкина о том, что Конституционный суд Испании «применяет процедуру конститу-
1 Мексиканские Соединенные Штаты: Конституция и законодательные акты / сост., ред. и авт. вст. ст. О. А. Жидков. М., 1986.
206
ционного ампаро» 1 . Но, согласно Конституции этой страны (п. 2 ст. 53), гражданин имеет право защищать конституционные права и свободы» в судах общей юрисдикции первой инстанции, «… а в соответствующих случаях путем подачи заявления в соответствии с процедурой ампаро в Конституционный суд». Из текста данной нормы вытекает лишь то, что испанские граждане вправе обратиться в Конституционный суд за защитой своих прав, при этом соблюдая установленный гражданским процессуальным законодательством порядок, предусмотренный процедурой ампаро. Речь, таким образом, идет только о процессуальном механизме подачи гражданином конституционной жалобы. Конституционный суд «не применяет процедуру ампаро», данную процедуру использует гражданин для обращения в специализированный орган конституционного контроля.
Справедливости ради надо отметить, что аргентинское законодательство проводит различие между amparo и habeas corpus. Процедуры применения первого урегулированы Законом № 16.986 («Закон об ампаро»)2. В отечественной литературе отмечается, что это различие заключается в том, что механизм amparo в отличие от habeas corpus применяется для защиты исключительно конституционных прав и свобод3.
Как модификация habeas corpus, процедура ампаро имеет множество проявлений. Конституция Бразилии 1988 г. предусматривает такие процедуры, как habeas corpus, habeas data, mandato de seguranca;
процедуру ампаро предусматривают конституции Венесуэлы и Перу. В США суды административной юстиции (Претезионный и Налоговый) применяют такие разновидности судебных приказов, как мандамус (writ of mandamus) и инджанкшн (writ of injunction)4.
Отмеченное дает основание утверждать, что ампаро не является «общей процедурой в рамках, которой применяются… довольно много модификаций»5. Точнее, видимо, считать, что ампаро, как и перечисленные «ее модификации», являются разновидностями того, что в процессуальном праве именуется судебным приказом и историческим
1Арбузкин А. М. Конституционное право зарубежных стран. М., 2005. С. 522.
2См.: Ley 16 986 Ley de accion de amparo // Boletin Oficial dei 20 10 1996. Цит. по: Аргентинская Республика: конституционный строй, права человека, выборы / ред.- сост. Н. М. Миронов. М. : ЛЕГЕНДА, 2007. С. 57–60). Процедуры habeas corpus урегулированы Законом № 23.098 («Процедура habeas corpus) (там же. С. 60–67.
3См. Конституционный контроль в зарубежных странах : учебное пособие / отв. ред. В. В. Маклаков. М. : Норма, 2007. С. 40.
4См.: Судебные системы западных государств. М. : Наука, 1991. С. 55–59.
5Там же. С. 131.
207
аналогом которого является habeas corpus (но не сводимого полностью к нему). Иными словами, во всех этих случаях речь идет об особом процессуальном механизме защиты права, охватываемого таким процессуальным понятием, как «судебный приказ». Различие состоит
втом, что по своему содержанию система ампаро уже судебного приказа, «поскольку она защищает только конституционные права и свободы». Следовательно, ампаро – это обычный процессуальный институт защиты прав граждан от правонарушающих актов и действий органов публичной власти. Видимо, так считает и В. В. Маклаков, когда он отмечает, что «…в Латинской Америке наравне с органами
конституционной юстиции (конституционные суды и др.) широко распространена процедура ампаро (amparo)1.
Аргентинское законодательство проводит различие между amparo и habeas corpus. Процедуры применения первого урегулированы Законом № 16.986 («Закон об ампаро»). Процедуры habeas corpus урегулированы Законом № 23.098 («Процедура habeas corpus). В компетентной отечественной литературе отмечается, что это различие заключа-
ется в том, что механизм amparo в отличие от habeas corpus применяется для защиты исключительно конституционных прав и свобод2.
Однако этот вывод не вполне точен и не соответствует Закону № 16.986 об ампаро. Согласно ст. 1 Закона для защиты права на личную свободу и неприкосновенность применяется процедура habeas corpus. Отличия усматриваются в подсудности: согласно Закону № 23.098 («Процедура habeas corpus») компетенцией по применению данной процедуры «обладают национальные и провинциальные суды,
взависимости от того, каким органом власти совершено обжалуемое действие» (ст. 1). В то время как процедура ампаро подсудна судье первой инстанции по месту совершения действия или по месту, где оно имело или могло иметь правовые последствия» (ст. 4).
Следует обратить внимание также еще на одну из позиций, обнародованную в самое последнее время. Обращая внимание на то, что согласно Закону Аргентины об ампаро в рамках процедуры ампаро запрещены споры о конституционности, автор в то же время утверждает, что «более поздней редакцией закреплено положение о возможности трансформации иска ампаро в конституционную жалобу. Согласно ст. 43 Основного закона такая трансформация осуществляется судом».
Прежде всего, отметим, что применительно к рассматриваемой проблеме интерес представляет не содержание ст. 43 Конституции, а примечание к ней.
1Маклаков В. В. Конституционное право зарубежных стран. Общая часть. С. 130, 131.
2См.: Конституционный контроль в зарубежных странах : учебное пособие / отв. ред. В. В. Маклаков. М. : Норма, 2007. С. 40.
208
Что же касается отмеченной трансформации, то в Законе об ампаро в действующей редакции термин «конституционная жалоба» не используется. Поскольку для процессуального аргентинского законодательства не известно обособление искового производства (свойственное правовой системе России), то обращение в суд получило общее название «иск» (action), терминологически обозначаемое в законодательстве как «иск», «жалоба», «ходатайство».
Решения Европейского Суда как разновидность формы права ев-
ропейских стран. Для европейского ареала восприятие такого рода решений, безусловно, расцениваются как нормативные. Это прямо вытекает из положений национальных конституций, признающих европейское (международное) право частью национального и даже отдающего ему приоритет. Соответственно решения ЕСПЧ являются, во-первых, ориентирами для национальных законодателей, которые в соответствующих случаях обязаны привести свое законодательство сообразно европейским правовым стандартам, подтвержденным Судом, и, во-вторых, служат юридическими установками для судебных органов, принимаемые решения которых не должны расходиться с прецедентным правом Европейского Суда1.
Конституционный обычай (конституционное обычное право) представляет сложившееся в практике деятельности органов государственной власти, органов местного самоуправления правило, которое в силу многократного повторения приобрело общеобязательное значение и в силу этого выступает в качестве формы конституционного права.
В зарубежном конституционном праве сформулирован ряд условий, при наличии которых обычай признается нормой права. Это: повторение соответствующего правила в течение длительного времени; постоянство правила (повторяющиеся случаи применения правила не должны противоречить друг другу); определенность правила; консенсус заинтересованных конституционных органов по вопросу о юридической природе правила (обычай приобретает юридическую силу только в том случае, если соответствующие стороны считают его правом)2. Кроме того, правовой обычай – это правило поведения, которое субъекты конституционных отношений «рассматривают как правовую норму данной правовой системы». Обращается внимание (польский конституционалист Б. Банашак) также на неформально- юридический контекст обычая: это есть правило поведения, которое
1Де Сальвиа М. Прецеденты Европейского Суда по правам человека. Руководящие принципы судебной практики, относящейся к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод. Судебная практика с 1960 г. по 2002 г. СПб. : Юридический центр Пресс, 2004.
2См.: Chanteboui В. Droit constitutionnel еt science politiquе. P., 1986. P. 28.
209
субъекты конституционных отношений «рассматривают как норму данной правовой системы»1.
Конституционно-правовые обычаи (в форме конституционноправовых обыкновений) складываются в парламентской, избирательной практике, в деятельности органов местного самоуправления. Некоторые из таких обычаев, имеющие особую значимость, получают законодательное закрепление.
Конституционные обычаи – это нормы (хотя и своеобразные), относятся к числу «неписаных», имеют специфическую структуру, которые по каким-либо причинам не входят в систему законодательства, однако с течением времени могут быть законодательно оформлены. В то же время не все конституционные обычаи требуют специального законодательного признания, соответственно оставаясь и де юре, и де факто юридическим средством конституционного регулирования. В этом случае за конституционным обычаем сохраняется большая гибкость, что не свойственно «писаным» нормам права.
Конституционные обычаи, а также многочисленные правила, принципы и приемы решения различных государственно-правовых вопросов не закреплены в нормативных актах и не обеспечиваются судебной защитой, но они, тем не менее, регулируют правовое положение многих государственных органов и фактически определяют их роль и значение в механизме государства. Так, конституции многих государств не содержат положения о том, что правительство образуется лидером партии или партийной коалиции, победившей на парламентских выборах. Однако в условиях демократического политического режима этот обычай почти всегда соблюдается в парламентарных странах. Обычаями регулируется порядок осуществления прерогатив конституционного монарха и полномочий президента, формирование правительства, роль премьер-министра, многие вопросы законодательной процедуры и т. д. Практическая роль обычаев настолько велика, что игнорировать их при изучении конституционного права невозможно.
Высказано мнение, что «в странах с писаной конституцией и писаным правом конституционных обычаев в принципе не должно быть». Думается, что автор этих строк не совсем прав. Во-первых, не существует таких правовых систем, которые были бы свободны от правовых обычаев. Другое дело, что их удельный вес в различных системах права не одинаков. Во-вторых, позитивное право не в со-
1 Цит. по. : Енгибарян Р. В. Конституционное развитие в современном мире. С. 34.
210
стоянии урегулировать те многообразные конституционные ситуации, которые по своим качествам требуют иных (не позитивных) средств регуляции. В-третьих, в странах с сохраняющимися традиционными порядками отказ от применения обычных норм в принципе невозможен. Конституции таких стран непосредственно указывают на применимость существующих обычаев.
В конституционном праве обычаи подразделяют на две группы: обычаи, складывающиеся в практической деятельности конституционного механизма, на основе конституционных (законодательных) положений (так называемые конституционные соглашения или конвенционные нормы), и обычай, складывающийся вне рамок конституционного механизма и лишь санкционируемый государством (традиционный правовой обычай).
Первые, отличающиеся длительностью существования и общепризнанностью, широко распространены в странах, не имеющих писаных конституций; они представляют важнейшую часть конституционного законодательства. Именно по этой причине на основе конституционных соглашений (данное понятие сложилось в Великобритании) возник ряд институтов конституционного права (кабинет, ответственное правление, королевская прерогатива и др.). Конституционными соглашениями регулируется формирование Правительства лидером партии, победившей на парламентских выборах, коллективная и индивидуальная ответственность министров, процедуры созыва палат Парламента и роспуска Палаты общин, осуществление Короной властных полномочий только с согласия Кабинета и др. В США соглашения определяют содержание так называемой «привилегии исполнительной власти», регулируют поведение выборщиков в процессе проведения президентских выборов1. В странах континентального права данный обычай находит применение в процессе формирования правительства, определения его конституционного состава, а также в практике регулирования отношений, складывающихся в парламентской, избирательной практике (так называемые конституционные обыкновения).
Традиционные обычаи находят применение в практике «развивающихся» стран с монархической формой правления, сохраняющих сильные позиции родоплеменной и феодальной знати (Лесото, Свазиленд, Непал – до 2007 г.). В этих странах объектом регулирования традиционного обычая является институт монархии (определение правового статуса монарха и др.), нередко и взаимоотношения между высшими органами государства. В странах Персидского залива такие обычаи – элемент нормативной основы регулирования (часть мусульманского права) института монархии (порядок престолонаследия, прерогативы монарха)2. Кроме того, традиционные (точнее говоря, неотрадиционные) обычаи применяются и как нормативный регулятор в странах с квазидемократическими государственными режимами, в которых клиентарные отношения – неотъемлемый атрибут государственно-властной организации. Именно посредством такого рода обычаев выстраивается иерархия отношений между властными
1См.: Мишин А.А. Государственное право США. М,, 1976. С. 181–182.
2См.:Чиркин В. Е. Государственная власть в развивающихся странах. М., 1990. С.
72–74.