Червонюк В.И. Конституционное право зарубежных стран. Ч. 1

211

институтами. Доступ истинных форм права в эту сферу ограничен, действие закона; конституции имеет избирательный характер.

Юридическая сила конституционных соглашений обусловлена их природой – они базируются на конституционной практике и в определенной мере типом правовой семьи. К примеру, в Великобритании

вотличие от судебных прецедентов конституционное соглашение не может быть положено в основание судебного решения. Тем не менее,

его общеобязательность в странах с высокой политико-правовой культурой не подвергается сомнению1. Так, обычай, согласно которому монарх не может не подписать акт, принятый обеими палатами Парламента, императив для главы британского государства, от которого он не вправе отступить (и это несмотря на то, что статутным правом ему разрешено воспользоваться абсолютным вето). По утверждению автора фундаментального труда «Английская Конституция» У. Бэджгота, Король будет вынужден подписать акт Парламента даже

втом случае, если этим актом будет предусмотрена его собственная смертная казнь2.

Вангло-американском, как и в континентальном праве, кроме то-

го, различают обычаи как самостоятельную часть действующей конституции (именно такие обычаи распространены в Великобритании)3

и обычаи, явно или скрыто дополняющие действующую писаную конституцию и из нее вытекающие4.

1Однако известный английский государствовед конца ХIХ – начала ХХ в. А. В. Дайси не признавал общеобязательности обычаев, полагая, что «обычаи – это сфера конституционной морали» (Дайси А. В. Основы государственного права Англии / под ред. П. Г. Виноградова. 2-е изд. М., 1907. С. 422). Такой подход, видимо, основан на оценке природы обычая, под которым А. В. Дайси понимал «обычай, соглашение, обыкновение или практику, посредством которых может регулироваться… поведение некоторых членов суверенной власти… а не посредством действующих законов; в результате суды не могут заставить исполнять все эти обычаи и обыкновения» (цит. по:

Barnet H. Constitutional and Administrative Law. 4th ed. L., 2003. P. 26).

2Bagehot W. The Englisch Cjnstitution. Oxford, 1942. P. 32.

3По образному выражению П. Бромхеда, такие соглашения в Великобритании представляют собой «неписаные поправки к неписаной конституции» (Бромхед П. Эволюция Британской конституции. М., 1978. С. 37).

4Например, в 1960 г. Президент Франции Ш. де Голль отказался созвать парламент на внеочередную сессию по требованию половины членов Национального собрания (ст. 29 Конституции 1958 г.), сославшись на то, что в ст.ст. 29 и 30 Конституции отсутствуют слова «обязан это сделать», которые были в предшествующих конституционных законах Третьей и Четвертой республик (ст. 12 Конституции 1946 г.). Таким образом был сформулирован обычай, который стал дополнять действующий основной закон (см. об этом: Маклаков В. В. Конституционное право зарубежных стран. Общая часть. М., 2006. С. 46).

213

торые несут коллективную или индивидуальную ответственность перед палатой общин.

Таким образом, обычные нормы уступают по юридическому весу нормам статутным; сфера их применения – пространство, «не занятое» статутными нормами или не очерченное ими. В то же время обычные нормы могут складываться и вне их жесткой привязанности к статутным нормам.

Религиозные тексты. Чаще всего их относят к «нетрадиционным источникам». При этом существует распространенное мнение о том, что религиозные тексты в качестве форм конституционного права находят применение в монархиях, с еще существующими там родовыми и племенными пережитками»1.

Надо заметить, что основой таких утверждений могут служить высказывания представителей исламского мира. Так, в преддверии принятия действующей Конституции Ирана один из крупных религиозных деятелей аятолла Шариатмадари считал принятие в Иране Основного закона «очень большой ошибкой». Другой крупный религиозный деятель Ирана аятолла Хальхали заявлял: «Никакого утверждения конституции вообще не нужно… поскольку Конституцией Ирана является Коран, а вместо референдума или конституционного собрания достаточно утверждения основного закона страны имамом Хомейни»2. В то же время настроения иранского народа в преддверии так называемой Конституционной революции по поводу Основного закона и необходимости смены по-

литического режима, формы правления и иных преобразований было принципиально иным3.

Такое утверждение является типичным заблуждением. В качестве формы права, в том числе конституционного, религиозные тексты широко применяются не только в монархиях, но и в странах с республиканской формой правления. Например, Конституция США юридически закрепляет право присягающего на пост главы государства приносить клятву на Библии (разд. IV ст. 2 Конституции США

1787 г.).

Значительно влияние религиозной составляющей в нормативной структуре израильского права.

Израиль официально не является теократическим государством, иудаизм пронизывает его государственно-правовую ткань, в значительной мере определяя моральнопсихологическое состояние общества: действуют религиозные нормы, касающиеся взаимоотношений между государством и религией; в сфере семейного права и других областях применяется еврейское религиозное право (Галаха), отдельные нормы которого находятся в противоречии с основополагающими демократическими ценностями4. Биб-

1 Конституционное (государственное) право зарубежных стран. Общая часть.

С. 111.

2Агаев С. А. Иран: рождение республики. М. : Политическая литература, 1984. С.

188.

3См. подробнее об этом: Манучихри А. Политическая система Ирана. СПб., Петербургское Востоковедение, 2007.

4Однако светское общество не мирится с вмешательством религиозных кругов в

214

лия и ее наиболее древняя часть – Пятикнижие – продолжают использоваться в качестве источников израильского права. Государственные суды, сталкиваясь с религиозной судебной практикой, попадают в затруднительное положение, особенно когда речь идет о выработке абстрактных подходов при рассмотрении конкретных дел. Религиозное право выполняет роль системы ссылок, а не только играет вспомогательную роль при толковании. Деятельность раввинатских судов строится на основе норм религиозного еврейского права, мусульманских норм соответствующих христианских общин. В случаях, когда светские и религиозные суды имеют конкурентную практику, истец сам выбирает тот или иной суд. Суды раввината имеют исключительную компетенцию в вопросах брака и развода, проживающих в Израиле евреев.

По утверждению М. Элона, религиозное право характеризует его тесная связь с моральными системами, обычным правом. Для еврейского права характерно наличие ряда высших критериев, которые определяли пути законотворчества на протяжении всей нашей истории. Эти высшие критерии нашли свое выражение в таких библейских стихах, как «Не творите кривды в суде; не лицеприятствуй убогому, не угождай великому; по правде суди ближнего твоего» (Левит, 19, 15); «И делай справедливое и доброе в глазах Господа» (Второзаконие, 6, 18), «Закон один будет для вас и для пришельца и для уроженца земли» (Числа, 9, 14) и др. В конце ХI в. глава Синедриона рабан Шимеон Бен Гамлиэль подытожил эти указания в известном изречении («Поучения предков», 1, 18)»: «И на трех основах стоит мир – на правосудии, на истине и мире, как сказано (у пророка Зехарьи, 8, 16): «По истине и справедливости, ради мира судите во вратах ваших».

Эти базисные ценности получают воплощение в современном конституционном законодательстве Израиля, в частности в принятом в 1998 г. Кнессетом законе с необычным для других правовых систем названием «Не оставайся равнодушным к крови ближнего своего»1.

Еще большим удельным весом религиозной составляющей характеризуется мусульманское право. В этом случае религиозный характер форм права приобретает особое значение, если учесть то обстоятельство, что мусульманское население Земли составляет около 1,3 млрд чел., проживающих в более чем 120 странах (при этом наибольшая концентрация приходится на широкий пояс, протянувшийся от Северной и Западной Африки, через Ближний Восток и Центральную Азию до Южной и Юго-Восточной Азии, где и расположены государства, гражданами которых они являются). Неразрывное единство государства и религии предопределяет специфику всех конститу-

гражданские дела, предпринимаются попытки проведения «антиклерикальной революции» с целью упразднения привилегий ортодоксальным иудеям и принятия закона, ограничивающего права неевреев. Видимо, эти обстоятельства являются причиной того, что в стране немало правоведов, считающих, что несмотря на неоспоримый еврейский характер израильского государства, в силу наличия у евреев права репатриироваться в него и чисто еврейских ценностей, нельзя идентифицировать это государство как «еврейское и демократическое», пока существуют Галаха и раввинатские суды, так как в этом случае понятие «правовое государство» абсолютно несовместимо с концепцией галахическо-теократического государства (см.: Воробьев В. П. Конституционноправовая система государства Израиля : автореф. дис. … д-ра юрид. наук. М., 2002. С.

13).

1 Элон М. Еврейское право / под общ. ред. И. Ю. Козлихина. СПб., 2002. С. 27.

215

ционно-правовых (государственно-правовых) институтов мусульманских стран.

Однако утверждение о том, что «в некоторых мусульманских странах конституцию заменяет Коран, сунна и некоторые др. источники права»1 является ошибочным. Указанные религиозные тексты не «заменяют» конституцию, но только Коран имеют более высокую правовую силу в сравнении с ними.

Ислам в качестве государственной или официальной религии провозглашен Конституциями Республики Ирак (одобрена на всеобщем референдуме 15 октября 2005 г.) (ст. 2); Йеменской Республики (одобрена на референдуме 16 мая 1991 г. с конституционными поправками 1994 г. и 1999 г. (ст. 2). Согласно ст. 2 Конституции Арабской Республики Египет 2014 г., «Ислам, принципы Исламского Шариата являются религией государства». Конституция Кувейта императивно установила: «Религия Исламского Государства и Исламский Шариат будут основными источниками законодательства». По Конституции Мальдив «Государственной религией Мальдив является ислам. Ислам составляет одну из основ всех законодательных актов Мальдив» (п. «а» ст. 10 «Государственная религия»)2.

То же самое можно сказать о конституциях Объединенных Арабских Эмиратов, Катара и др. По существующим данным, более 20 государств провозгласили ислам в качестве государственной религии3. В большинстве этих государств Коран признается актом, обладающим более высокой силой, чем конституция и действующее законодательство. Так, согласно ст. 2 Конституции Ирака «мусульманское право – основной источник законодательства»; «Ислам – основной источник законодательства. Ни один закон не может быть принят, если он противоречит установленным нормам ислама; «Шариат является главным источником законодательства» (ст. 3 Конституции Йеменской Республики). Конституция еще одного исламского государства императивно предписывает: «На территории Мальдив не принимается ни один закон, противоречащий каким бы то ни было основополагающим принципам ислама» (п. «b» ст. 10). Специальный раздел Конституции Пакистана 1999 г. «Положения ислама» (Islamic Provisions) в ст. 227 провозглашает, что «все действующие законы должны соответствовать свя-

1Конституционное (государственное) право зарубежных стран. Общая часть. С.

111.

2Конституции государств Азии : В 3 т. Т. 2. Центральная Азия и Индостан.

3Зайцева Е. В. Конституционно-правовое развитие мусульманских государств (на примере Исламской Республики Пакистан, Королевства Саудовской Аравии, Республики Судан) : автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2004.

216

щенному Корану и сунне». Согласно ст. 2 Конституции Египта, принятой в 2014 г., «принципы исламского шариата – главный источник права». Таким образом, нормы, содержащиеся в Коране, сунне, других религиозных актах, признаются в качестве источника при решении различных вопросов, касающихся как устройства публичных институтов власти, так и правового положения личности. Не влияет на это то обстоятельство, что в большинстве конституций указанных стран содержатся положения о том, что «источником власти является народ. Он осуществляет правление согласно настоящей конституции» (ст. 59 Конституции Катара); «власть исходит от народа, который является ее источником» (ст. 4 Конституции Йемена); «суверенитет принадлежит народу, источнику власти» (ст. 6 Конституции Кувейта) и др.

Охранительные механизмы обеспечивают соответствие исламу положений национальной конституции. Так, Конституцией Исламской Республики Иран 1979 г. с поправками 1989 г. учрежден Охранительный совет (Gardian Gouzil), предназначенный, по утверждению западных конституционалистов для того, чтобы «обеспечить согласованность законодательных актов, издаваемых исламским консультативным собранием, с исламом»1.

Конституция Пакистана 1999 г. учредила Федеральный шариатский суд, включающий не более 8 судей, назначенных Президентом страны на 3 года (ст. 203–С). По собственной инициативе или по заявлению граждан Пакистана или федерального Правительства, или правительства провинции возбуждается производство о соответствии консти- туционно-правового закона или его положений на предмет совместимости с предписаниями ислама, содержащихся в его источниках (Коране и сунне)2.

Несомненно влияние религиозных верований на конституционное правосознание, формирование в нем представлений об основных правовых категориях (понятие порядка, закона, свободы, справедливости, равенстве, ответственности, преступления, суда, наказания, кары, возмездия и т. д.), а равно на формирование оценок, установок, интересов, мотивов, целей и эмоционального отношения людей к праву и правовым учреждениям. Усвоение индивидом заповедей религии одновременно формирует у него правовые чувства (законности, ответственности, уважения к праву и правам других людей, веру в право и др.), обеспечивающие его приобщение к социально-правовой среде, способствует распространению законопослушного поведения среди населения3. Безусловно, истинная религиозная вера – один из самых сильных факторов правомерного поведения.

1Constitutions of the Gountries of the word / еd. by A P Blaustein and G. H. Flanz. N. Y. 1992. P. 41.

2Там же. С. 41.

3Как правовым, так и религиозным чувствам присущи одно и то же понимание

217

Такое уникальное свойство религии, как сакрализация, «освящение», имеющее корни в психологии людей, может проявляться в отношении правовых институтов1 . В частности, в современном мире объектом сакрализации могут стать права человека.

История развития человечества убедительно доказывает нерасторжимую связь устанавливаемого в обществе правопорядка с верой человека в высшую, трансцендентную реальность. В этой связи влияние религии на право находит проявление в том, что религия трансформирует в сознание отдельной личности, общности людей надрациональные ценности, усиливая тем самым их правовые чувства: чувство прав и обязанностей, связанных с беспристрастным рассмотрением дела, с последовательностью применения правил, желание равенства в общении, само чувство верности законности и соответственно отвращение к беззаконию. Подобные чувства, являющиеся обязательной основой всякого правопорядка не могут корениться в чисто утилитарной этике. Они нуждаются в поддержке, которую способна оказать лишь вера в высшую справедливость.

Правовая доктрина как источник конституционного права. В не-

которых странах при наличии пробела в конституционном законодательстве используются положения из работ известных ученых в качестве нормативной основы для юридического решения возникшего спора, имеющего конституционное значение. Во многих странах, как и в Российской Федерации, правовая доктрина2 источником права не признается. В то же время компетентные научные труды, толкование конституционного законодательства являются своего рода руководящими началами для должностных лиц и государственных органов, применяющих нормы конституционного права. Так, во всех Скандинавских странах применяется аутентическое толкование, т. е. законы толкуются самим законодателем и, как исключение, Верховными су-

«данности», одинаковые требования почитания», пишет американский ученый Г. Дж. Берман (Берман Г. Дж Вера и закон: примирение права и религии / пер. с англ. Д. М. Шабельникова, М. Тименчина. М., 1999).

1Московичи С. Машина, творящая богов. М. : Центр психологии и психотерапии, 1998. С. 332.

2Правовая доктрина – незаменимое средство правильного истолкования норм статутного права, она оказывает непосредственное влияние на законодателя. Как отмечается в компаративистской литературе, это проявляется, в частности, в том, что: а) именно доктрина создает словарь и правовые понятия, которыми пользуется законодатель; б) именно доктрина, наряду с другими факторами, оказывает непосредственное воздействие на законодателя, который «часто лишь выражает те тенденции, которые установились в доктрине, и воспринимает подготовленные ею предложения» (Dickson B. Introduction to Law. Glasgow, 1994. P. 13).

218

дами в отношении вопросов, касающихся правосудия. Однако de facto в толковании законов нет особой необходимости, поскольку одновременно с законами в парламент направляются обстоятельные материалы их анализа (о целях принятия, отменяемых актах, условиях применения и пр.), которые публикуются в официальных изданиях:

«Statens offenliga utrednigar» (SOU) – в Швеции, и Norges offenliga utrednigar (LOU) – в Норвегии. По утверждению одного из западных юристов (Н. Херлиц), государственные органы при применении закона фактически руководствуются подготовительными материалами. Еще более радикальным является утверждение Й. Анденеса о том, что «право толкования конституции принадлежит только выдающимся юристам (корпорациям юристов), и никому более»1.

Таким образом, встречающиеся в зарубежной юридической литературе утверждения о том, что источниками конституционного права являются мнения и высказывания выдающихся ученых-государство- ведов, не далеки от истины.

Родиной доктринальных источников считается Великобритания. Их происхождение связано с характером английской конституции, значительная часть которой не является писаной. В трудах британских ученых содержатся разного рода обобщения, анализ писаных и неписаных норм Конституции. Именно труды таких британских ученых, как Дж. Локк (1632–1704), Э. Бёрк (1729–1797), У. Блэкстон (1723–1780), И. Бентам (1748– 1832), Дж. Ст. Милль (1773–1836) повлияли на развитие британской конституции. В современных условиях труды Блэкстона, Беджгота, Мэя, Лоу и некоторых других канонизированных авторов не только принимаются в качестве аргументов в спорах по государ- ственно-правовым вопросам, но иногда воспринимаются юридической практикой в качестве действующих форм права. Так, в Соединенном Королевстве Великобритании действует принцип, сформулированный Блэкстоуном: «международное право есть часть права страны»2. Это также ряд сформулированных в научных работах А. В. Дайси положений, которые и современной британской судебной практикой воспринимаются как имеющие нормативное значение. В частности, к таковым следует отнести фундаментальное положение о том, что «права и свободы частных лиц являются не следствием, а источником законов». Это также положения, касающиеся гарантий прав человека: «никто не может быть арестован, посажен в тюрьму, подвергнут физическому стеснению, если такой образ действия не имеет законного оправдания». Положенные в основу судебного решения, такие положения приобретают характер общей нормы права.

Понятно, что в современных условиях мнения ученых далеко не всегда обладают силой закона, но при отсутствии других норм судьи обращаются к принципам, сформулированным в научных трудах. Будучи однажды принятыми высшими органами судебной власти, такие принципы начинают действовать. Другими словами, для того чтобы

1The Constitution of Njrway: A Commtntary by Mads T. Andenes and J. Wilberg. Oslo; Bergen; Stavanger; Tromso: Universitetsforlaget, 1987.

2Commentaries on the Law of England. L., 1765. Book IY, Ch. 5. Цит. по: Борисов И. Б. Соотношение норм международного и внутригосударственного права в вопросах избирательного процесса // Журнал российского права. – 2002. – № 4. – С. 107.

219

мнения ученых были признаны за источник, необходима ссылка на них в судебном решении. В качестве примера можно сослаться на широко известное дело Attome-General vs. De Keyser Royal Hotel Ltd.,

рассмотренное палатой лордов в 1920 г. Для определения королевской прерогативы судебная инстанция прямо восприняла предложенное А. В. Дайси 1.

Нетипичные формы конституционного права. Наряду с рассмот-

ренными основными формами, конституционному праву некоторых государств известны и иные, иногда весьма специфические.

Так, процесс демократизации в странах Африки породил новый специфический вид формы конституционного права – документы общенациональных конференций, созываемых для разработки про-

граммы перехода от авторитарных режимов к демократии2. В ряде стран такие документы санкционированы новыми конституциями. Так, в преамбуле Конституции Демократической Республики Конго 2005 г. указывается, что составной частью последней являются «принципы, провозглашенные и гарантированные Хартией национального единства и Хартией прав и свобод, принятыми суверенной конференцией 29 мая 1991 г.».

В 1970–1980-х годах в ряде африканских государств важнейшим источником конституционного права были программные документы правящих (обычно – единственных) политических партий или прави-

тельств (Национальная хартия в Алжире, Хартия малагасийской социалистической революции, Национальная хартия в Нигере и др.). Эти документы обычно принимались на референдумах и не только имели правовой характер, но и обладали высшей юридической силой. Однако в связи с начавшимся на рубеже 1980–1990-х годов процессом демократизации в большинстве государств Африки этот вид источников устраняется из их правовых систем. Они сохранились лишь в Бурунди (до военного переворота в конце 1990-х годов), где принятая на референдуме 1991 г. Хартия национального единства являлась «основным документом, который определяет права и обязанности каждого гражданина, будущее страны» (в 1992 г. принята новая Конституция)3.

1Avril P. Statut des norms constitutionnelles non ecrites // Les regies et principes non ecrits en droit public / Sous la direction de P. Avril et M. ferpeaux. P., 2000. P. 80–81.

2Сравнительное конституционное право: учебное пособие / отв. ред. В. Е. Чиркин. С.

26–32.

3Сравнительное конституционное право : учебное пособие / отв. ред. В. Е. Чиркин. С.

26–32.

220

§ 6. Конституционные традиции и их регулятивный потенциал в сфере действия конституционного права

Правовые традиции есть нормы, принципы, конституционные (правовые) ценности, запечатленные духовным обликом человека, социальной общности, нации (народа) их сознанием, мировоззрением, всем строем психических образований; это отображенный конституционной (правовой) памятью образ права, публичных институтов власти, формы правления, государственно-территориального устройства, образ закона, включая образ конституции. Правовая традиция в этом контексте имеет непосредственно регулирующий характер. Причем это такой регулятор, который невозможно декретированно ввести или отменить. Она (правовая традиция) внепозитивна и надпозитивна, ее действие безусловно, экстерриториально и не стеснено временными параметрами. В понятие государственно-правовой традиции в указанном понимании включаются те качества, которые определяют государственно-правовое регулирование, дают ему смысловое содержание1 . Это вмешательство мифологии в образование политико-правовых убеждений, образов закона, государства; качества мировоззрения, состав ценностей, принципов, идей, положенных в основание государственного права и выражающих его смысл; навыки правового и неправового поведения, сопряженные с государственным правом; нормативность как способность понимать, чувствовать и воспроизводить в поведении нормы, ее участие в государственном праве; содержание правовой информации; состав архетипов, связанных с государственным правом2.

Применительно к различным конституционным системам регулятивные возможности конституционных традиций проявляются по- разному. В одних странах и правовых системах они включены в систему нормативной регуляции и тем самым значительно усиливают потенциал норм и институтов конституционного права. В других конституционных системах сложившиеся традиции, напротив, «блокируют» действие конституционных установлений. При этом поведение властных институтов находится в зоне активного действия самых разных традиций. Так, открытость органов публичной власти, ответственность и компетентность должностных лиц, соблюдение ими прав и свобод традиционно для демократических государственно-

1См.: Червонюк В. И. Конституция и конституционные традиции // Образование. Наука. Научные кадры. – 2008. – № 6.

2См.: Арановский К. В. Государственное право зарубежных стран. С. 28.