Смирнов М.П. Комментарии законодательного регулирование ОРД в РФ...Ч. 1

роприятий. Законность в оперативно-розыскной деятельности гарантируется проведением и судебного контроля.

Обеспечение законности зависит от таких факторов, как высокий уровень правосознания, наличие юридической ответственности оперативного работника. Несоблюдение любого из других принципов означает и нарушение принципа законности.

Конституция РФ предусматривает, что ограничение права на:

1)неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени (ч.1 ст. 23 и ч. 1 ст. 24 Конституции);

2)тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений (ч. 2 ст. 24 Конституции РФ, ч. 2 ст. 8 Закона об ОРД) – допускается только на основании судебного решения (ч. 2 ст. 23), и, устанавливает запрет на сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия (ч. 1 ст. 24), исходит из необходимости защиты прав личности.

Указанное конституционное положение является реализацией закрепленного в ст. 9 Декларации прав и свобод человека и гражданина, принятой Верховным Советом РСФСР 22 ноября 1991 г., права на тайну телефонных переговоров и иных сообщений. В Декларации особо отмечено, что ограничение этого права допускается в соответствии с законом

только на основании судебного решения.

Большое и серьезное значение законодатель уделил в УПК РФ вопросам, связанным с контролем и записью переговоров. Так, в статье 13 УПК РФ «Тайна переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений» указывается, что ограничение права гражданина на тайну переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений допускается только на основании судебного решения.

Принцип законности стоит на первом месте и в УК РФ (ст.3), и в законодательных актах, определяющих нормативно-правовой статус органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. «…Запрещается проведение оперативно-розыскных мероприятий и использование специальных

ииных технических средств (сюда входят и бытовые диктофоны, фотоаппараты, видеокамеры и др. – выд. М.П.), предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации, не уполномоченными на то настоящим Федеральным законом физическими и юридическими лицами» (ч.5 ст. 6 Федерального закона «Об опера- тивно-розыскной деятельности).

111

Принцип законности безусловно должен соблюдаться и в деятельности полиции (ст.6)1 (ранее был указан и в ст. 3 Закона РФ «О милиции», но в ней не раскрывалось его содержание).

Соблюдение законность для полиции заключается в следующем:

«1. Полиция осуществляет свою деятельность в точном соответствии с за-

коном.

2.Всякое ограничение прав, свобод и законных интересов граждан, а также прав и законных интересов общественных объединений, организаций и должностных лиц допускается только по основаниям и в порядке, которые предусмотрены федеральным законом.

3.Сотруднику полиции запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме кого-либо к совершению противоправных действий.

4.Сотрудник полиции не может в оправдание своих действий (бездействия) при выполнении служебных обязанностей ссылаться на интересы службы, экономическую целесообразность, незаконные требования, приказы и распоряжения вышестоящих должностных лиц или какие-либо иные обстоятельства.

5.Применение сотрудником полиции мер государственного принуждения для выполнения обязанностей и реализации прав полиции допустимо только в случаях, предусмотренных федеральным законом.

6.Федеральный орган исполнительной власти в сфере внутренних дел обеспечивает контроль за законностью решений и действий должностных лиц полиции».

Вопросы законности регламентируются и в п.п. 36 п.13 раздела II «Типового положения о территориальном органе Министерства внутренних дел Российской Федерации по субъекту Российской Федерации»2, в котором сказано, что территориальный орган: «обеспечивает соблюдение законности при осуществлении сотрудниками и государственными служащими территориальными служащими территориального органа, подчиненных органов и организаций оперативно-служебной деятельности, поддержание служебной дисциплины; организует воспитательную, психологическую, социальную, культурно-просветительную работу с этими сотрудниками и государственными служащими».

1 Федеральный закон от 7 февраля 2011 г. № 3-ФЗ «О полиции» (ред. от

6.12.2011).

2 Указ Президента РФ от 1 марта 2011 г. № 249 «Об утверждении Типового положения о территориальном органе Министерства внутренних дел Российской Федерации по субъекту Российской Федерации».

112

Эти же вопросы законности рассматриваются и п.п. 14 п. 14 раздела III данного Типового положения.

Второй принцип

Принцип уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина.

Согласно ст. 12 Всеобщей декларации прав человека 1948 г. «никто не может подвергаться произвольному вмешательству в его личную и семейную жизнь, произвольным посягательствам на неприкосновенность его жилища, тайну его корреспонденции или на его честь и репутацию. Каждый человек имеет право на защиту закона от такого вмешательства или таких посягательств». Впоследствии эти положения были отражены и развиты в ст. 17 Международного пакта о гражданских и политических правах, принятого 16 декабря 1966 г. Генеральной Ассамблеей ООН и ст. 8 Европейской декларации о защите прав человека и основных свобод (1953 г.). В соответствии с последней каждый имеет право на неприкосновенность частной и семейной жизни, жилища и корреспонденции.

В РСФСР на основании Постановления Верховного Совета РСФСР от 22 ноября 1991 г. № 1920-1 была принята «Декларация прав и свобод человека и гражданина». В преамбуле Декларации говорится: «Утверждая права и свободы человека, его честь и достоинство как высшую ценность общества и государства, отмечая необходимость приведения законодательства РСФСР в соответствие с общепризнанными международным сообществом стандартами прав и свобод человека, Верховный Совет РСФСР принимает настоящую Декларацию». Основные положения Декларации были провозглашены в Конституции Российской Федерации 1993 года.

Федеральным законом от 4 февраля 2010 г. № 5-ФЗ был ратифицирован Протокол № 14 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод, вносящих изменения в контрольный механизм Конвенции, от 13 мая 2004 года1.

Принцип уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина является важнейшим общеправовым принципом государственных служащих, закрепленным в ст. 2 Конституции РФ.

1 Федеральный закон от 4 февраля 2010 г. № 5-ФЗ «О ратификации Протокол № 14 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод, вносящего изменения в контрольный механизм Конвенции, от 13 мая 2004 года».

113

В Послании Президента РФ Федеральному Собранию от 5 ноября 2008 года говорится: «…принятие в 1993 году Основного Закона, провозгласившего высшей ценностью человека, его жизнь, его права и собственность, стало беспрецедентным событием в истории российской нации…».

Часть 1 ст. 24 Конституции РФ ставит общее условие в отношении сбора, хранения, использования и распространения информации о частной жизни лица только с его согласия. Однако подобное согласие не требуется, если сбор, хранение, использование и распространение сведений о частной жизни лица производится при проведении следствия, дознания, оперативно-розыскных мероприятий. Порядок работы правоохранительных органов с информацией персонального характера регулируется уго- ловно-процессуальным законодательством и ведомственными подзаконными нормативными актами.

В п. 1, 2 ст. 3 «Основные принципы противодействия коррупции» Федерального закона «О противодействии коррупции»1 указывается:

«1) признание, обеспечение и защита основных прав и свобод человека и гражданина;

2) законность».

В Законе об ОРД говорится, что в случаях нарушения прав гражданина заинтересованное лицо вправе обратиться за защитой в судебные органы и прокуратуру. Таким образом, указанные фундаментальные правовые акты в области защиты прав человека создают базу для защиты от неправомерного вторжения в сферу частной жизни. Частную жизнь можно определить как физическую и духовную сферу, которая контролируется самим индивидом, т.е. свободную от внешнего воздействия.

Законодательство не может вторгаться в эту сферу, оно призвано ограждать ее от любого незаконного вмешательства. Иными словами, в понятие «частная жизнь» включатся та область жизнедеятельности человека, которая относится к отдельному лицу, касается только его и не подлежит контролю со стороны общества и государства, если она носит не противоправный характер. Неприкосновенность частной жизни означает запрет для государства, его органов и должностных лиц вмешиваться в личную жизнь граждан, право последних на свои личные и семейные тайны, наличие правовых механизмов и гарантий защиты своей чести и достоинства от всех посягательств на указанные социальные блага. От уровня гарантированности сохранения тайн личной жизни граждан зави-

1 Федеральный закон от 25.12.2008 г. № 273-ФЗ «О противодействии коррупции»

114

сят степень свободы личности в государстве, демократичность и гуманность существующего в нем политического режима1.

Конституционный принцип уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина также относится к общеправовым, находящим реализацию в оперативно-розыскной деятельности. Эта деятельность затрагивает многие из прав и свобод человека и гражданина, установленных гл. 2 Конституции РФ. В этой связи Закон об ОРД предусмотрел ст. 5, посвященную соблюдению прав и свобод человека и гражданина при осуществлении оперативно-розыскной деятельности. В данной статье определен ряд важных правовых гарантий соблюдения прав и свобод граждан, вовлеченных в сферу оперативно-розыскной деятельности2.

Всоответствии с этой статьей, отдельные физические и юридические лица имеют право получать от органов, осуществляющих оператив- но-розыскную деятельность, письменное объяснение по поводу ограничения их прав и свобод и обжаловать эти действия в вышестоящий орган, прокуратуру или суд. Однако оперативно-розыскным органам запрещается передавать и разглашать сведения, составляющие государственную или иную охраняемую законом тайну, если их разглашение может причинить ущерб оперативно-розыскным органам, интересам человека и безопасности государства.

Рассматриваемый принцип ОРД в первую очередь распространяется на законопослушных граждан, которые могут оказаться в числе близких (родственных) связей лиц, ставших объектами оперативно-розыскной деятельности. В отношении таких лиц недопустимо никакое ограничение их конституционных прав и свобод. В то же время Конституционный Суд

вряде своего определения указывает на допустимость распространения оперативно-розыскных мероприятий на вступающих в контакты с лицо, в отношении которого осуществляются эти мероприятия, поскольку задача ОРМ заключается в установлении связей проверяемого лица.

ВДокладе Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации за 2008 год, в разделе «Право на достоинство», отмечалось: «…Тем не менее почта Уполномоченного, практика как российских су-

1Назаров А.И., Праницкая Т.О. Институт личной тайны и оперативно-розыскное вмешательство. «Адвокатская практика». № 6. 2006.

2Руднев А. Защита конституционных прав граждан, затрагиваемых при опера- тивно-розыскной деятельности. «Законность», 2007, № 2.; Табаков А.Р. Некоторые вопросы правового регулирования оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права человека и гражданина. «Российский следователь», 2008, № 2.

115

дов, так и Европейского Суда по правам человека, сообщения СМИ свидетельствуют о том, что подобные преступления (пытки, насилие, жестокому или унижающему человеческое достоинство обращению или наказанию – прим.М.П.) по-прежнему отнюдь не изжиты. Совершают их прежде всего сотрудники так называемых силовых структур, то есть как раз те должностные лица, в чьи служебные обязанности входит защита конституционных прав граждан.

В целом не менее одной трети всех поступающих к Уполномоченному жалоб подаются на нарушение прав задержанных, подозреваемых, обвиняемых и потерпевших, допускаемых сотрудниками правоохранительных органов в ходе производства дознания, предварительного след-

ствия, а также при проведении оперативно-розыскных мероприя-

тий…»1. (выд. М.П.)

Больше всего количество жалоб на нарушение прав конкретных лиц поступило Уполномоченному и в 2009 г. Их общее количество составило 32043 единицы. По сравнению с 2008 годом данный показатель2 возрос на 16,2%, при этом увеличение числа жалоб отмечается в большинстве субъектов Российской Федерации.

Должностным лицам оперативно-розыскных органов постоянно приходится иметь дело с гражданами во время проведения их опроса, получения от них образцов для сравнительного исследования, оперативного эксперимента, установления сотрудничества на конфиденциальной основе. Статья 21 Конституции РФ обязывает уважать достоинство личности в этих отношениях и предписывает, ничто не может быть основанием для его умаления.

Недопустимо проявление в любой форме насилия, другого жестокого или унижающего человеческое достоинство обращения с гражданами, даже если они обоснованно подозреваются в совершении преступлений.

Вопросы данного принципа так же нашли отражение в статье 9 УПК РФ «Уважение чести и достоинства личности» где говорится:

1См.: Федеральный конституционный закон от 26 февраля 1997 г. № 1-ФКЗ «Об Уполномоченном по правам человека в Российской Федерации» (ред. от 28.12.2010); Доклад Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации «Проблемы защиты прав потерпевших от преступлений» от 27 мая 2008 г.; Доклад Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации за 2008 год. // Рос. газ. 2009. № 68. 17 апр.

2Доклад Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации за 2009 год. // Рос. газ. 2010. № 115. 28 мая.

116

«1. В ходе уголовного судопроизводства запрещаются осуществление действий и принятие решений, унижающих честь участника уголовного судопроизводства, а также обращение, унижающее его человеческое достоинство либо создающее опасность для его жизни и здоровья.

2.Никто из участников уголовного судопроизводства не может подвергаться насилию, пыткам, другому жесткому или унижающему человеческое достоинство обращению».

Статья 10 УПК РФ «Неприкосновенность личности» так же имеет непосредственное отношение к рассматриваемому вопросу. В ней указывается:

«1. Никто не может быть задержан по подозрению в совершении преступления или заключен под стражу при отсутствии на то законных оснований, предусмотренных настоящим Кодексом. До судебного решения лицо не может быть подвергнуто задержанию на срок более 48 часов.

2.Суд, прокурор, следователь, орган дознания и дознаватель обязаны немедленно освободить всякого незаконно задержанного, или лишенного свободы, или незаконно помещенного в медицинский или психиатрический стационар, или содержащегося под стражей свыше срока, предусмотренного настоящим Кодексом.

3.Лицо, в отношении которого в качестве меры пресечения избрано заключение под стражу, а также лицо, которое задержано по подозрению в совершении преступления, должно содержаться в условиях, исключающих угрозу его жизни и здоровью».

Приведенные ранее положения конституционных норм означают, что оперативно-розыскные мероприятия не могут преследовать цель получения сведений о частной жизни, личной и семейной тайне, если за ними не кроются криминальные события. Однако в сфере борьбы с преступностью нередко возникает вынужденная необходимость ограничения права на неприкосновенность частной жизни, на сохранение личных и семейных тайн. Закон об ОРД предусматривает возможность весьма широкого вторжения в частную жизнь граждан посредством скрытого наблюдения за ними, контроля почтовых отправлений, прослушивания телефонных и иных переговоров, снятия информации с технических каналов связи, если эти мероприятия необходимы для обнаружения признаков преступлений и решения других задач оперативно-розыскных органов, о которых речь шла выше.

Сведения о частной жизни, о личных и семейных тайнах могут не интересовать оперативных работников, но они подчас становятся извест-

117

ными, поскольку оказываются неразрывно связанными с криминально значимой информацией. Невозможно прочитать переписку, подвергнутую контролю так, чтобы избежать ознакомления со сведениями, касающимися исключительно семейных, бытовых, интимных отношений граждан, и остановиться только на моментах, представляющих интерес с точки зрения оперативной разработки. При прослушивании записи телефонных и иных переговоров приходится фиксировать всю информацию, в ожидании той, которая прольет свет на обстоятельства преступления. Причем сведения о личной жизни, не имеющие криминального характера, приходится сохранять на магнитных носителях информации. Наличие на магнитной ленте стертой записи, каких-то купюр породит затруднения в использовании результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовнопроцессуальном доказывании.

Принцип уважения и соблюдения конституционных прав и свобод человека и гражданина в ОРД обязывает сохранять в тайне полученные сведения, касающиеся частной (личной) жизни, если они не носят криминально значимого характера.

Сбор персональных данных без согласия лица, к которому эти данные относятся, допустим, при условии их необходимости для обнаружения, пресечения, раскрытия преступлений, обеспечения государственной, военной, экологической или экономической безопасности Российской Федерации в рамках процедур, установленных Закон об ОРД.

В соответствии с этими целями, для достижения которых собиралась оперативно-розыскная информация о частной жизни лица, без его согласия, она может использоваться и даже распространяться. Например, практика опубликования сведений о без вести пропавших гражданах, которые касаются состояния здоровья, включая психическое, привычек и других моментов частной жизни.

Конституционный принцип уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина в оперативно-розыскной деятельности включает в себя положения ст. 25 Конституции РФ о неприкосновенности жилища.

Одним из конституционных прав человека и гражданина является право иметь имущество в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться им (ст. 35 Конституции РФ).

Некоторые из ОРМ могут ограничивать конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жили-

118

ща, в связи с чем их проведение допускается законодателем только на основании судебного решения и при наличии информации.

Статья 15 Закона об ОРД предусматривает возможность изъятия предметов (равно материалов и сообщений) при проведении оперативнорозыскных мероприятий в случае возникновения непосредственной угрозы жизни и здоровью лица либо угрозы государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации1. Предметы могут относиться к имуществу (например, охотничье ружье или карабин), находящемуся в законном владении собственника. Но, если оставление оружия (боеприпасов, ядов и т.д.), обнаруженного при обследовании жилища чревато большой вероятностью использования его в целях преступного посягательства на жизнь или здоровье какого-либо лица, либо создания угрозы государственной безопасности, изъятие таких предметов становится правомерным по Закону об ОРД. Следует заметить, что ст. 35 Конституции РФ предусматривает возможность ограничения частной собственности лишь при наличии соответствующего судебного решения. Изъятий для ОРД не предусмотрено. Судебное решение о проведении ОРМ не создает правового основания для изъятия в ходе его производства предметов, относящихся к имущественным. Поэтому, как представляется, при обнаружении предметов, о которых указывалось выше, в процессе ОРД необходимо незамедлительно возбуждать уголовное дело и изымать их в рамках обыска или выемки.

Никакое другое имущество, обнаруженное при проведении ОРМ, включая то, которое, возможно, было похищено, не может изыматься в рамках ОРД. Это можно сделать лишь при проведении следственных действий – обыска или выемки.

Положение конституционных норм, составляющих содержание принципа уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина, нашли отражение и конкретизированы в ряде норм Закона об ОРД. Статья 5 предписывает недопустимость разглашения ставших известными в процессе проведения оперативно-розыскных мероприятий сведений, затрагивающих неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну,

1 Федеральный закон от 26 декабря 2008 года № 293-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части исключения внепроцессуальных прав органов внутренних дел Российской Федерации, касающихся проверок субъектов предпринимательской деятельности» (ред. от

07.02.2011).

119

честь и доброе имя граждан, без их согласия, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами.

Статья 10 устанавливает, что заведение дела оперативного учета не служит основанием для ограничения конституционных прав и свобод, а также законных интересов человека и гражданина.

В процессе уголовного судопроизводства также руководствуются указанными принципами:

1)законность при производстве по уголовному делу (ст.7);

2)уважение чести и достоинства личности (ст. 9);

3)неприкосновенность личности (ст. 10);

4)охрана прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве (ст. 11);

5)неприкосновенность жилища (ст. 12);

6)тайна переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений (ст. 13).

Соблюдение прав и свобод человека и гражданина в деятельности Федеральной службы безопасности, очень подробно изложено в ст. 6 Федерального закона «О федеральной службе безопасности»1, где сказано: «Государство гарантирует соблюдение прав и свобод человека и гражданина при осуществлении федеральной службой безопасности своей деятельности. Не допускается ограничение прав и свобод человека и гражданина, за исключением случаев, предусмотренных федеральными конституционными законами и федеральными законами.

Лицо, полагающее, что органами федеральной службы безопасности либо их должностными лицами нарушены его права и свободы, вправе обжаловать действия указанных органов и должностных лиц в вышестоящий орган федеральной службы безопасности, прокуратуру или суд».

Указанные выше принципы относятся и к государственной дактилоскопической регистрации. Так, в соответствии со ст. 4 ФЗ «О государственной дактилоскопической регистрации в Российской Федерации» от 25 июля 1998 года № 128-ФЗ2 «Государственная дактилоскопической регистрации проводится с соблюдением прав и свобод человека и гражданина, установленных Конституцией Российской Федерации, в соответствии с принципами законности, гуманизма, конфиденциальности, сочетания добровольности и обязательности.

1Федеральный закон от 3 апреля 1995 г. № 40-ФЗ «О федеральной службе безопасности». (ред. от 8.12.2011)

2(ред. от 28.12.2010)

120