Смирнов М.П. Комментарии законодательного регулирование ОРД в РФ...Ч. 1

розыскных мероприятий, без согласия граждан, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами;

подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация);

(абзац введен Федеральным законом от 24.07.2007 № 211-ФЗ)

фальсифицировать результаты оперативно-розыскной деятельности.

(абзац введен Федеральным законом от 24.07.2007 № 211-ФЗ)

При нарушении органом (должностным лицом), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, прав и законных интересов физических и юридических лиц вышестоящий орган, прокурор либо судья в соответствии с законодательством Российской Федерации обязаны принять меры по восстановлению этих прав и законных интересов, возмещению причиненного вреда.

Нарушения настоящего Федерального закона при осуществлении оперативно-розыскной деятельности влекут ответственность, предусмотренную законодательством Российской Федерации.

1. В Докладе Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации за 2010 год отмечается: «В отчетном году на 100 тысяч человек населения страны пришлось в среднем 20.1 жалобы… Тематика жалоб не претерпела сколько-нибудь значительным изменений по сравнению с предыдущими гадами. Немногим более 50% жалоб было подано в связи с нарушениями личных (гражданских) прав. Из них 64,9% - на нарушение права на судебную защиту и справедливое судебное разбирательство...» 1.

Статья 5 Закона об ОРД в общих чертах регламентирует механизм реализации одного из основных принципов ОРД – уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина2. В части 2 данной статьи сформулирован запрет на осуществление ОРД для достижения целей и задач,

1В.Лукин. Доклад Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации за 2010 год от 3 марта 2011 г.

2Указ Президента РФ от 1 февраля 2011 г. № 120 «О Совете при Президенте Российской Федерации по развитию гражданского общества и правам человека»; Зорькин В.Д. Конституция и права человека в XXI веке. К 15-летию Конституции Российской Федерации и 60-летию Всеобщей декларации прав человека.- М.: Норма, 2008; Алексеев С.С. Права человека: энциклопедический словарь.- М.: Норма, 2009; Карташкин В.А. Права человека: международная защита в условиях глобализации: монография.- М.: Норма.2009; Лукашева Е.А. Права человека: учебник.- М.: Норма: ИНФРА-М, 2010.

201

не предусмотренных данным Законом. Основные цели и задачи ОРД сформулированы в ст. ст. 1 и 2 настоящего Закона. Кроме того, в качестве задач ОРД можно рассматривать предусмотренное в ч. 2 ст. 7 Закона об ОРД право органов, осуществляющих ОРД, собирать данные, необходимые для принятия решений, перечисленные в п.п. 1 – 6 ч. 2 ст. 7; о допуске к сведениям, составляющим государственную тайну; к работам, связанным с эксплуатацией экологически опасных объектов; к участию в оперативно-розыскной деятельности и др.

2.В части 3 рассматриваемой статьи конкретизировано закрепленное в ст. 46 Конституции РФ право граждан на обжалование действия органов государственной власти и должностных лиц.

Право на обжалование действий органов, осуществляющих ОРД, в первую очередь, распространяется на случаи нарушения основных конституционных прав и свобод граждан: на достоинство личности (ст. 21), на личную неприкосновенность (ст. 22), на неприкосновенность жилища (ст. 25) и других, предусмотренных в главе 2 Конституции РФ.

Кроме того, могут обжаловаться случаи нарушения ряда специфических прав, которыми наделяются граждане, оказывающие содействие правоохранительным органам на конфиденциальной основе.

Действия должностных лиц, осуществляющих ОРД, могут быть обжалованы в три инстанции: вышестоящий орган, осуществляющий ОРД; прокуратуру или в суд1. Гражданин вправе сам выбирать инстанцию для обжалования действий, которые, по его мнению, привели к нарушению его прав и свобод2.

Право подачи жалобы в вышестоящий орган не исключает возможности ее направления в тот орган, сотрудник которого допустил нарушение этих прав и свобод гражданина. В таком случае руководитель органа может сам провести проверку изложенных фактов либо, уведомив заявителя, направить жалобу в вышестоящий орган.

3.Вышестоящий орган обязан рассмотреть жалобу в месячный срок. Если гражданину в удовлетворении жалобы отказано или он не получил ответа в течение месяца со дня ее подачи, он вправе обратиться с

1Зорькин В. Стандарт справедливости //Рос. газ. 2007. № 122. 8 июня.

2Приказ МВД России от 15 августа 2012 г. № 795 «О порядке принесения извинений гражданину, права и свободы которого были нарушены сотрудником полиции»

202

жалобой в суд (см. ч. 2 ст. 4 Закона РФ «Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан»)1.

Для обращения в суд с жалобой вышеуказанным законом устанавливаются следующие сроки:

три месяца со дня, когда гражданину стало известно о нарушении его права;

один месяц со дня получения гражданином письменного уведомления об отказе вышестоящего органа в удовлетворении жалобы или со дня истечения месячного срока после подачи жалобы, если гражданином не был получен письменный ответ.

Полномочия прокурора по рассмотрению жалоб граждан в прокуратуру2 определяются ст. 27 Федерального закона от 17 января 1992 г. № 2202-1 (в ред. ФЗ 17 ноября 1995 г. № 168-ФЗ) «О Прокуратуре Российской Федерации» (ред. от 21.11.2011).

Жалоба в суд или прокуратуру подается по месту жительства заявителя или по месту нахождения органа, на который подается жалоба.

4. Части 4, 5 и 6 рассматриваемой статьи регламентируют порядок доступа граждан к сведениям, собранным в процессе проводившейся в отношении них оперативно-розыскной деятельности. Эта норма гарантирует предусмотренное ст. 24 Конституции РФ право граждан на неприкосновенность частной жизни. Согласно Конституции РФ, органы государственной власти и органы местного самоуправления, их должностные лица обязаны обеспечить каждому возможность ознакомления с документами и материалами, непосредственно затрагивающими его права и свободы, если иное не предусмотрено законом.

Право на ознакомление с результатами оперативно-розыскной деятельности возникает у лица, виновность которого в совершении преступления не доказана в установленном законом порядке, т. е. не подтверждена вступившим в законную силу обвинительным приговором суда. Рассматриваемая статья, раскрывая и конкретизируя понятие «лицо, виновность которого в совершении преступления не доказана», имеет в виду случаи, когда в возбуждении уголовного дела отказано либо оно прекра-

1Федеральный закон от 14 декабря 1995 г. № 197-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации «Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан» (принят ГД ФС РФ 15.11.1995)

2Федеральный закон от 17 января 1992 г. № 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации» (ред. от 21.11.2011); Федеральный закон от 10 февраля 1999 г. № 31ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «О прокуратуре Российской Федерации».

203

щено за отсутствием события или состава преступления (ст. 24 УПК РФ). Представляется, что аналогичное право возникает и у лица, в отношении которого уголовное дело прекращено при недоказанности его участия в совершении преступления (ст. 24 – 27 УПК РФ). К решениям, реабилитирующим гражданина, следует отнести и постановление судом оправдательного приговора по одному из названных оснований.

Право на ознакомление с оперативно-розыскными сведениями не возникает при частичном прекращении уголовного дела либо при оправдании подсудимого не по всем вмененным составам преступления.

5.Законодатель называет два условия, при которых реабилитированный может потребовать от органа, осуществлявшего ОРД, сведения о полученной о нем информации: он должен располагать фактами проведения в отношении его оперативно-розыскных мероприятий и полагать, что при этом были нарушены его права. Указанные положения закона необходимо истолковывать таким образом: гражданин не обязан доказывать наличие у него подобных фактов, тем более подтверждать чем-либо свой внутренний дискомфорт, вызванный вторжением в его частную жизнь. Следовательно, обязанность предоставить гражданину полученные о нем оперативно-розыскные сведения порождается одним лишь решением о прекращении уголовно-процессуального производства по реабилитирующим основаниям.

Заявление (требование) гражданина о предоставлении касающейся его информации адресуется в орган, непосредственно проводивший опе- ративно-розыскное мероприятие, либо в вышестоящее подразделение. Реабилитированного могут интересовать сведения о том, где и какие проводились в отношении его оперативно-розыскные мероприятия, а также содержание полученных фактических данных. Государственный орган обязан предоставить информацию в пределах, как говорится в Законе, допускаемых требованиями конспирации и исключающих возможность разглашения государственной тайны. Закон не содержит предписания знакомить гражданина с оперативно-служебными документами. Интересующая его информация оформляется справкой. В справку включаются те сведения, которые содержатся в делах оперативного учета либо других оперативно-служебныx документах. Отказ в ознакомлении с информацией должен быть письменным.

6.Обжалование гражданином в суд отказа в предоставлении информации или предоставление ее не в полном объеме не связывается законодателем, ни с какими условиями. Достаточно приложить к заявлению письменный документ об отказе (в случае его отсутствия – копию обра-

204

щения в орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность) либо указать в заявлении мотивы, которые дают основания полагать, что получены не все сведения. Отсутствие мотивов или их недостаточная убедительность не является препятствием для рассмотрения вопроса судом.

Рассмотрение жалобы происходит в порядке, предусмотренном Гражданским процессуальным кодексом. Рассматриваемая статья определяет некоторые стороны судебного следствия. Обязанность доказывать обоснованность отказа в предоставлении лицу сведений, в том числе в полном объеме, возложена на орган, осуществляющий ОРД. Этот же орган обязан по требованию судьи предоставить информацию о сведениях, в ознакомлении с которыми заявителю было отказано. Реально это означает, что судья должен иметь доступ ко всем делам оперативного учета, без чего судебное разбирательство становится беспредметным.

Предметом судебного исследования, указанным в частях 4, 5 и 6, является обоснованность ограничения конституционного права гражданина на ознакомление с документами и материалами, непосредственно затрагивающими его права и свободы. В случае признания решения органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, об отказе в предоставлении необходимых сведений заявителю необоснованным судья должен обязать указанный орган предоставить требуемые сведения.

7. Часть 7, с одной стороны гарантирует возможность реализации права на ознакомление с материалами, полученными в результате ОРД, предусмотренного в ч. 4 и 5, а с другой – ограничивает сроки хранения информации оперативного характера на лиц, чья виновность не доказана в законном порядке.

Под материалами, полученными в результате проведения оператив- но-розыскных мероприятий (оперативными материалами), следует понимать документы, в которых отражены сведения о признаках противоправного поведения, образе жизни, действиях и поведении проверяемых лиц (рапорты, справки, акты, сводки наблюдения и т. д.), физические носители информации (кассеты с аудио-, видеозаписями, фотографии, кино– и фотопленки), а также дела оперативного учета, где эти документы и физические носители информации концентрируются и хранятся.

Устанавливая годовой срок хранения оперативных материалов, законодатель не определил момента, с которого его следует считать: со дня проведения оперативно-розыскных мероприятий или со дня принятия процессуального решения о невиновности лица, поскольку между этими двумя датами может лежать весьма продолжительный временной период.

205

Срок хранения оперативных материалов, как указано в ч. 7 ст. 5 Закона об ОРД может изменяться, если того требуют правосудие или служебные интересы. Эта предоставляет право органам, осуществляющим ОРД, в ведомственных нормативных актах устанавливать сроки хранения отдельных оперативно-служебных документов и дел оперативного учета исходя из служебных интересов. Из смысла статьи вытекает право судьи продлить срок хранения оперативных материалов, для чего он может дать об этом письменное указание.

Об уничтожении материалов, отражающих результаты ОРМ, проведенных на основании судебного решения, должен уведомляться судья, давший такое разрешение, а при его отсутствии – председатель судебного органа, в составе которого работал судья.

Если в подлежащем уничтожению деле оперативного учета имеется несколько разрешений на проведение различных ОРМ от разных судей, то, по смыслу статьи, необходимо уведомлять каждого из них.

Форма уведомления судьи об уничтожении оперативных материалов в Законе об ОРД не оговорена, поэтому, учитывая, что данный акт не имеет юридического значения, можно признать допустимой как устную, так и письменную.

В соответствии с требованиями ведомственных инструкций о факте уничтожения секретных оперативных документов составляется акт установленной формы. В нем должна быть сделана запись об уведомлении соответствующего судьи о предстоящем уничтожении.

8. Под проведением ОРМ в интересах какой-либо партии следует понимать cбop сведений в целях ведения политической борьбы, проведения выборной кампании, оказание иного содействия общественным, религиозным объединениям и политическим партиям. Такого рода деятельность не отвечает целям и задачам ОРД, поэтому она является незаконной.

Незаконным в соответствии с ч. 2 и 8 статьи 5 Закона об ОРД признается также негласное участие в работе органов власти и общественных формирований, если такое участие преследует цель оказания влияния на характер их деятельности. Под негласным участием в работе следует понимать внедрение штатных негласных сотрудников в управленческие структуры органов власти и партии либо привлечение к конфиденциальному сотрудничеству их лидеров. Влияние на характер их деятельности может осуществляться путем:

лоббирования законопроектов, отвечающих интересам отдельных политических сил;

внесения изменений в программы и регламенты деятельности;

206

выдвижения на руководящие посты отдельных лиц; проведения акций, дискредитирующих либо поднимающих автори-

тет организации в глазах общественного мнения и т. п.

В то же время Закон об ОРД не запрещает оперативным аппаратам правоохранительных органов принимать негласное участие в деятельности органов власти и общественных организаций для решения задач борьбы с преступностью.

9. Запрет на разглашение сведений, затрагивающих неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, является гарантией соблюдения требований ст. 23 Конституции РФ. Он распространяется не только на должностных лиц, осуществляющих ОРД, но также и на других должностных лиц, которые привлекались к проведению оперативнорозыскных мероприятий, отдельных граждан оказывающих содействие правоохранительным органам, в том числе на конфиденциальной основе. В соответствии с ч. 1 ст. 17 Закона об ОРД лица, оказывающие конфиденциальную помощь, обязаны сохранять в тайне сведения, ставшие им известными в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Сведения, затрагивающие неприкосновенность частной жизни, в соответствии с ч. 8 ст. 5 комментируемого закона могут предаваться огласке без согласия граждан лишь в случаях, предусмотренных федеральными законами. К таким случаям, прежде всего, относится оглашение сведений в процессе допроса лица в качестве свидетеля по уголовному делу. Конституционное право граждан на неприкосновенность частной жизни не означает, что информация о личных и семейных тайнах, о частной жизни лица не может быть предметом свидетельских показаний.

Исходя из реальной судебной практики, только две статьи УК РФ – 137 и 272: нарушение неприкосновенности частной жизни и неправомерный доступ к компьютерной информации предусматривают штрафы от 100 до 300 тысяч рублей, либо лишением свободы на срок до пяти лет.

Вопросы подстрекательства, склонения, побуждения в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация) введены ФЗ от 24 июля 2007 г.1, сейчас, когда начинает работать пакет документов по борьбе с коррупцией, провокация взяток становится одной из ключевых и очень спорных тем.

1 Федеральный закон от 24 июля 2007 г. № 211-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием государственного управления в области противодействия экстремизму».

207

Всоветском уголовном праве запрет на провокацию и ответственность за провокацию взятки, появился в первом Уголовном кодексе 1922 года. В то время был разгар нэпа и брались и давались огромные взятки. В УК РСФСР 1926 года появилась статья, по которой должностные лица отвечали за провокацию получения взятки – «заведомое создание обстановки и условий, вызывающих предложение или получение взятки в целях последующего изобличения давшего или принявшего взятку». В УК 1960 года уже не было отдельной нормы об ответственности за провокацию взятки. В действующем УК 1996 года

вглаве 31 «Преступления против правосудия», была включена ст. 304 «Провокация взятки либо коммерческого подкупа».

По этому поводу Пленум Верховного Суда РФ вынес специальное постановление «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе». В постановлении разъясняется, что: «Субъектом провокации взятки либо коммерческого подкупа (статья 304 УК РФ) может быть как работник органов расследования, так и любое иное лицо, действующее с прямым умыслом в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа… Не является провокацией взятки или коммерческого подкупа проведение предусмотренного законодательством оперативно-розыскного мероприятия в связи с проверкой заявления о вымогательстве взятки или имущественного вознаграждения при коммерческом подкупе»1.

Подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме кого-либо к совершению противоправных действий, сотрудникам полиции запрещает и ст. 6 Федерального закона «О полиции».

Воктябре 2011 г. Воронежский областной суд признал бывших сотрудников милиции Алексея Дикунова и Алексея Дубачева виновными в провокации взятки в 2007 году. Решение суда оказалось беспрецедентным: 304-я статья УК РФ «Провокация взятки либо коммерческого подкупа», применяется на практике крайне редко – всего в России за провокацию взятки, по данным информационного центра МВД, возбуждались дела в шести регионах. И лишь одно из них – воронежское – завершилось приговором.

1 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. № 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» (ред. от 06.02.2007 № 7, от 23.12.2010 № 31, от 22.05.2012 №7); Козлова Н., Ширкин Д. Взятка как провокация //Рос. газ. 2009. № 1. 13 янв.; Дать, взять, сесть //Рос. газ. 2010. № 221. 30 сен.

208

Как следует из материалов дела, осенью 2007 года оперуполномоченные по борьбе с экономическими преступлениями при ГУВД по Воронежской области устроили оперативный эксперимент. Жертвой была выбрана женщина, исполнявшая на тот момент обязанности руководителя инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району Воронежа.

Дикунов и Дубачев договорились со своим знакомым, что тот предложит ей подписать договор на установку в служебных помещениях кулеров для воды. И, чтобы «закрепить договоренность», третий участник оперативного эксперимента преподнес руководительнице налоговой инспекции коробку конфет, положив ее на стул в служебном кабинете. В коробку оперативники положили три тысячи рублей.

Как только подставной посетитель покинул кабинет руководителя инспекции, в нем появились оперативники.

Они изъяли у ничего не подозревающей женщины «вещдок» в коробке и составили соответствующие протоколы. Затем Дикунов и Дубачев подготовили пакет подложных документов о результатах «оперативно-розыскной деятельности», подделав на них подписи руководителя оперативного подразделения. В отношении и.о. руководителя налоговой инспекции было возбуждено уголовное дело по подозрению в получении взятки. Однако в ходе разбирательства вскрылся подлог1.

На вопрос корреспондента Российской газеты тогда еще министру МВД России Рашиду Нургалиеву: «Как Вы проверяете сотрудников на «антикоррупционную устойчивость»? Искусственно создаете ситуации, провоцирующие на получение взяток»? Р.Нургалиев ответил: «Сейчас департамент собственной безопасности МВД России изучает возможность внедрения таких проверок в органах внутренних дел. Этот метод давно и широко применяется в ряде европейских стран под названием «тестирование надежности». Он предполагает искусственное создание ситуации, позволяющей в кратчайшие сроки проверить добросовестность выполнения госслужащим своих обязанностей и определить – имеют ли место злоупотребления должностными полномочиями. Проверка проводится без информирования испытуемого. По ее окончании служащий ставится в известность о ее проведении, а также в обязательном порядке знакомится с результатами тестирования. В случае, если человек не прошел испытание, он привлекается к дисциплинарной ответственности либо подлежит увольнению.

Внедрение метода «проверки на коррупционную устойчивость» затрагивает модернизацию норм законодательства о государственной служ-

1 Лазаренко Л. Фокус не удался. //Рос. газ. 2011. № 243. 28 окт.

209

бе и трудового законодательства. Необходимо учитывать, что нарушение сотрудником установленных правил и регламентов служебной деятельности является, в первую очередь, нарушением трудовой дисциплины, может повлечь применение мер дисциплинарного характера»1.

10. В ч. 9 статьи 5 сформулирована обязанность вышестоящего органа, прокурора или судьи (суда) принять меры по восстановлению нарушенных в процессе осуществления ОРМ прав и законных интересов физических или юридических лиц.

Вследствие того, что органы, осуществляющие ОРД, являются подразделениями соответствующих государственных органов (ст. 1 Закона об ОРД), вред в указанных случаях подлежит возмещению за счет казны Российской Федерации или казны субъекта Российской Федерации

(ст. 1069 ГК РФ).

Актуальными для рассматриваемой нормы являются основания и порядок компенсации морального вреда, причиненного в результате нарушения органом (должностным лицом), осуществляющим ОРД, прав физических или юридических лиц. Согласно гражданскому законодательству ответственность за причиненный моральный вред не находится в зависимости от наличия имущественного ущерба и может применяться самостоятельно.

Очевидно, что при осуществлении ОРМ незаконно или в отношении лица, виновность которого в совершении преступления не доказана в установленном законом порядке (например, в случае отказа в возбуждении уголовного дела), могут быть нарушены перечисленные права и нематериальные блага. Исходя из существа нарушенного нематериального права и характера последствий этого нарушения, возможно применение одного из способов их защиты, указанных в ст. 12 ГК РФ.

Принцип: «Соблюдение и уважение прав и свобод человека и гражданина» предусмотрен и Федеральным законом «О полиции» (ст. 5). Как и в ФЗ об ОРД деятельность полиции, ограничивающая права и свободы граждан, немедленно прекращается, если достигнута законная цель или выяснилось, что эта цель не может или не должна достигаться путем ограничения прав и свобод граждан.

Деятельность полиции, ограничивающая права и свободы граждан, немедленно прекращается, если достигнута законная цель или выяснилось, что эта цель не может или не должна достигаться путем ограничения прав и свобод граждан.

1 Фалалеев М. Генералы суровых карьер //Рос. газ. 2011. № 84. 20 апр.

210