Смирнов М.П. Комментарии законодательного регулирование ОРД в РФ...Ч. 1

Необходимо отметить, что в осуществлении государственной власти в субъектах Российской Федерации принимают участие и руководители соответствующих оперативных служб, функционирующих на региональном уровне (п. 2 ст. 11 Конституции РФ).

Кроме того, формирование системы федеральных органов, призванных обеспечивать безопасность Российской Федерации, в том числе и посредством осуществления ОРМ, возможно на основе пунктов «г», «м» и «т» ч. 1 ст. 71 Конституции РФ. При этом учитывается и п. «а» ч. 1 ст. 72 Конституции РФ, согласно которому в совместном ведении РФ и субъектов РФ находятся кадры правоохранительных органов.

Конституционные нормы являются основополагающими и для регламентации отдельных ОРМ. Так, п.1 ст.17 Конституции РФ устанавливает, что в Российской Федерации признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и в соответствии с конституционными положениями. В свою очередь, п. 2 ст. 23 Конституции РФ определяет, что ограничение права на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений допускается только на основании судебного решения. Кроме того, ст. 25 устанавливает, что проникновение в жилище против воли проживающих в нем лиц допускается не иначе как в случаях, установленных федеральным законом, или на основании судебного решения.

После Конституции РФ основная роль в правовом регулировании ОРД принадлежит федеральному законодательству, базовым из которых является Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12.08.1995 г. № 144-ФЗ (ред. от 8.12.2011).

Особо следует отметить, что в этом законе нашли свое отражение и положение Конституции РФ относительно гарантирования судебной защиты каждому гражданину его прав и свобод, предусмотренное в п. 1 ст. 46, а также норма Конституции РФ, касающаяся возможности обжалования в суде решений органов государственной власти, в том числе органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность (п. 2 ст. 46).

Кроме того, законодатель зафиксировал в ч. 9 ст. 5 и конституционное положение о праве каждого на возмещение вреда, причиненного незаконными действиями (или бездействием) органов государственной власти или их должностных лиц (ст. 53 Конституции РФ). Содержаться и положения, указывающие на задачи оперативно-розыскной деятельности, которые направлены на обеспечение конституционных прав граждан. Это защита прав на свободу и личную неприкосновенность, неприкосновен-

191

ность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени, различных форм собственности (п. 2 ст. 8), безопасность общества и государства от преступных посягательств.

Исходя из этого, в ч. 2, 3 ст. 8, а также в ч. 9, 10 этой же статьи определяются условия проведения таких ОРМ, как обследование жилых помещений, контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, прослушивание телефонных переговоров, снятие информации с технических каналов связи. Одновременно ст. 9 регламентирует основание и порядок рассмотрения материалов об ограничении конституционных прав граждан при проведении указанных ОРМ.

Важно и то, что ст. 11 определяет статус оперативно-розыскной информации и допустимость ее использования при определенных условиях в уголовном процессе. Здесь учтено положение, зафиксированное в п. 2 ст. 50 Конституции РФ, о том, что при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Сопоставляя законодательные акты, составившие оперативнорозыскное законодательство РФ с правовыми актами многих странами ближнего зарубежья (бывшими союзными республиками СССР), посвященными регламентации оперативно-розыскной деятельности, можно увидеть между ними как сходство, так и различие. Например, совпадает тенденция к гласности в определении общих положений деятельности оперативных ведомств, определении оснований и условий подготовки и осуществления оперативно-розыскных мероприятий, и прежде всех тех, которые максимально вторгаются в частную жизнь граждан1. Также

1 Шумилов А.Ю. Закон и оперативно-розыскная деятельность. Толковый словарь понятий и терминов, используемых в законодательстве в области оперативнорозыскной деятельности – М.: Фирма «АВС», 1996; Оперативно-розыскное законодательство. Сборник нормативных актов и документов / сост. А.Ю.Шумилов - М.: Фирма АВС, 1997; Шумилов А.Ю. Правовая основа оперативно-розыскной деятельности. Лекция четвертая.- М.: Фирма АВС, 1997; Шумилов А.Ю. Базисные положения правового регулирования оперативно-розыскной деятельности. Лекция вторая (часть первая). – М.: Фирма АВС, 1997.; Шумилов А.Ю. Новый оперативно-розыскной закон России. Учебно-практическое пособие. – М.: Фирма АВС., 1997; Смирнов М.П. Зарубежная налоговая и криминальная полиция и их оперативно-розыскная деятельность.- М.:АНП, Издательство МГУ, ЧеРо, 2000;

Богданов А.В., Гаврилов В.А., Дубоносов Е.С., Соцков Е.А. Оперативно-розыскная деятельность: учебное пособие в схемах и определениях //под ред. проф. Е.С.Дубоносова. - М.: Книжный мир, 2009; Гриб В.Г., Ильин И.С. Правовые основы оперативно-розыскной деятельности: курс лекций /Под ред. В.Г.Гриба.- М.: Маркет ДС, 2010. (Университетская серия); Дубоносов Е.С. Основы оперативно-

192

прослеживается стремление законодателя, с одной стороны, предоставить органам, осуществляющим ОРД широкие возможности в разрешении возложенных на нее задач, а с другой – предусмотреть качественный контроль за ее осуществлением, сочетающий такие формы, как парламентский (депутатский), прокурорский, правительственный и ведомственный.

Правовую основу разведывательной деятельности составляют Конституция РФ, Федеральный закон «О внешней разведке», другие федеральные законы и иные нормативные правовые акты федеральных органов государственной власти, касающиеся внешней разведки Российской Федерации.

Органы внешней разведки Российской Федерации в пределах своих полномочий и в соответствии с законодательством Российской Федерации издают нормативные правовые акты, регулирующие их деятельность1.

Современные правовые основы непосредственно связаны и с новым для российского законотворчества - Федеральным законом «О полиции», который является не доработкой ранее действующего Закона «О милиции» от 1991 года, а совершенно новым, современным и самостоятельным документом для российского законотворчества. В нем адаптирован положительный опыт зарубежных стран в области строительства полицейских институтов, а также нормы ряда международных документов, касающихся правоохранительной деятельности (на которых мы в этой работе еще будем неоднократно останавливаться). Он создает законодательную основу2 для реформы, которую осуществляет Министерство

розыскной деятельности: учебное пособие /Е.С.Дубоносов: под ред. проф. Г.К.Синилова.- 2-е изд., перераб. и доп. – М.: Издательство Юрайт: ИД Юрайт, 2010; Смирнов М.П. Законодательное регулирование оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации и за рубежом: учеб. пособие. В 2 ч. /М.П.Смирнов; Моск. новый юрид. ин-т.- 4-е изд., расшир. и перераб.- Москва: Интеллект-Центр, 2010 и др.

1Ст. 3 Федеральный закон от 10 января 1996 № 5-ФЗ «О внешней разведке» (ред. от 8.12.2011).

2Указ Президента РФ от 1 марта 2011 г. № 248 «Вопросы Министерства внутренних дел Российской Федерации» (утвердивший Положение о Министерстве внутренних дел Российской Федерации и структуру центрального аппарата Министерства внутренних дел Российской Федерации); Указ Президента РФ от 1 марта 2011 г. № 249 «Об утверждении Типового положения о территориальном органе Министерства внутренних дел Российской Федерации по субъекту Российской Федерации»; Указ Президента РФ от 1 марта 2011 г. № 250 «Вопросы организации полиции»; Указ Президента РФ от 1 марта 2011 г. № 251 «О внеоче-

193

внутренних дел Российской Федерации. Законодателем предпринята попытка вместить максимально возможное количество норм, регулирующих деятельность правоохранительного органа, в один закон, имеющих прямое действие и четко регламентирующий разнообразные аспекты его деятельности.

Как справедливо отмечает А.И.Бочаров1: «планируется, что новый правоохранительный институт (полиция) по своей сути, по форме и по содержанию коренным образом будет отличаться от милиции. Устанавливается более цивилизованная модель отношений полиции и общества, сотрудника полиции и гражданина. К сотруднику полиции предъявляются совершенно новые требования. Кроме того, новый закон дает исчерпывающий перечень обязанностей полиции, делает деятельность сотрудника правоохранительных органов более прозрачной для простого гражданина, а для самих сотрудников дает четко очерченную систему законодательных координат.

Данный закон является основным документом, при помощи которого будет происходить реформирование Министерства внутренних дел и системы территориальных органов МВД России».

Изданные после Федерального закона «О полиции» Указы Президента РФ и были направлены на становление нового правоохранительного органа, являющегося субъектом оперативно-розыскной деятельности.

В соответствии со ст. 3 Федерального закона «О полиции»:

«1 Правовую основу деятельности полиции составляют Конституция Российской Федерации, общепризнанные принципы и нормы международного права, международные договоры Российской Федерации, федеральные конституционные законы, настоящий Федеральный закон, другие федеральные законы, нормативные правовые акты Президента Российской Федерации, а также нормативные правовые акты федерального

редной аттестации сотрудников органов внутренних дел Российской Федерации»; Указ Президента РФ от 1 марта 2011 г. № 252 «О предельной штатной численности органов внутренних дел Российской Федерации»; Указ Президента РФ от 1 марта 2011 г. № 253 «Об утверждении перечня должностей высшего начальствующего состава в органах внутренних дел Российской Федерации, в Федеральной миграционной службе, в Бюро по координации борьбы с организованной преступностью и иными опасными видами преступлений на территориях государств-участников Содружества Независимых Государств и соответствующих этим должностям специальных званий».

1 Закон Российской Федерации от 7 февраля 2011 года № 3-ФЗ «О полиции». Официальный текст с комментариями полковника полиции А.И.Бочарова. (серия «Законодательство Российской Федерации)- М.: Книжный мир, 2011.

194

органа исполнительной власти, осуществляющего функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере внутренних дел (далее – федеральный орган исполнительной власти в сфере внутренних дел).

2.Полиция в своей деятельности руководствуется также законами субъектов Российской Федерации по вопросам охраны общественного порядка и обеспечения общественной безопасности, изданными в пределах их компетенции.

3.Федеральный орган исполнительной власти в сфере внутренних дел разрабатывает и представляет в установленном порядке Президенту Российской Федерации проекты федеральных конституционных законов, федеральных законов, нормативных правовых актов Президента Российской Федерации и нормативных правовых актов Правительства Российской Федерации, а также предложения по совершенствованию законодательных и иных нормативных правовых актов по вопросам, отнесенных к деятельности полиции».

В дореволюционной России

Нормативным актам, регламентирующим оперативно-розыскную деятельность, придавали большое значение и в царской России. Подготовленная в 1907 году Департаментом полиции «Инструкция по организации и ведению внутренней агентуры»1, по мнению Агафонова В.К. (члена комиссии в 1917 году по разбору архивов бывшей Заграничной агентуры – русской политической полиции за границей)2, была разослана Департаментом полиции (директор Трусевич) 10 февраля 1907 года всем начальникам районных охранных отделений. «Эта инструкция окончательно положила в основу политического розыска в Российской империи секретную агентуру – «провокаторов», а наружному наблюдению – филерам – стала придавать второстепенное значение…». С этим высказыванием нельзя согласиться, так как это разные источники информации, которые дополняли друг друга. Что же касается грифа инструкции, то наверно более точно у Агафонова В.К. – «Государственная тайна», (у З.И.Перегудовой – «Служебная тайна»)3.

1См.: Приложение № 6.

2См. Агафонов В.К. Указ. раб. С. 187-188.

3См. Перегудова З.И. Указ. раб. С. 1.

195

Об этой инструкции, З.И.Перегудова пишет: «В 1917 году была сделана попытка предать ее гласности, но тогда она была опубликована лишь частично». Принципиальные положения Инструкции «По организации и ведению внутренней агентуры» явились правовой базой для документов не только охранных отделений царской полиции и ВЧК, но и нашли отражение в современном законе Российской Федерации «Об оперативно-розыскной деятельности». Это свидетельствует не только о высочайшем профессионализме ее составителей, но и их умении изложить и довести до оперативного сотрудника методику и тактику негласной работы.

Инструкция состоит из 5 разделов. В них говорится: о значении внутренней агентуры, дается ее определение; об отношении к агентуре; показаны задачи использования агентурного аппарата; даны критерии оценки работы с агентурой; об отношении к «провалившейся» агентуре; дается тактика приобретения и использования секретных агентов; показываются приемы конспирации; вырабатывается самостоятельность и инициативность в оперативной работе, даются навыки планирования агентурной работы, предлагаются тесты для определения возможностей и способностей агента; рассматриваются вопросы конспирации, и другие вопросы, необходимые для работы с негласными сотрудниками. Для постановки на учет лиц, представляющих оперативный интерес, очень подробно дается классификация по анкетным данным, по особым приметам, по кличкам и по видам преступлений. Все эти сведения составляют и современные оперативные учеты. В Инструкции учат не только грамотной работе с агентурой, но и раскрывая психологическое и моральное состояние негласного сотрудника, напоминают о бережном отношении к нему. В современных ведомственных нормативных актах по агентурной работе, таким личностным вопросам внимание практически уже не уделяется. Очень детально рассмотрен вопрос о квартирах и порядок проведения в них встреч. Огромное значение эта Инструкция имеет и как правовой документ. В нем четко говорится о необходимости соблюдения агентом законности, о его ответственности за подстрекательство других на совершение преступлений, за умышленное создание обстановки преступления, искажение предоставляемых им сведений и других неправомерных действий. Об этом, в исследовательских материалах советского периода, как правило, не говорилось.

196

За рубежом

В США оперативно-розыскная и следственная работа ФБР регламентируется в основном четырьмя административными актами, изданными Генеральным атторнеем и президентом:

1.Инструктивным письмом Генерального атторнея директору ФБР от 15 декабря 1976 года «Использование осведомителей в расследовании по делам внутренней безопасности, организованной преступности и по другим уголовным делам».

2.Инструкцией Генерального атторнея о порядке проведения секретных операций ФБР (январь 1981г.).

3.Исполнительным приказом президента США № 12333 от 4 декабря 1981 г. «Разведывательная деятельность США».

4.Инструкцией Генерального атторнея о порядке расследования по делам об общеуголовных преступлениях, деятельности предприятий, организованной преступности, внутренней безопасности и терроризме» (7 марта 1983 года).

До 70-х гг. порядок проведения оперативно-розыскных и следственных мероприятий ФБР был регламентирован самым общим образом: так, федеральный закон уполномочивал Бюро проводить расследование преступлений, отнесенных к его компетенции, и содействовать секретной службе США в охране президента и членов правительства.

Следственная юрисдикция ФБР в настоящее время охватывает 200 составов преступлений, преследуемых по федеральным законам, – от шпионажа, государственной измены и до ограбления банков и похищения людей. Особое место оно занимает и в борьбе с организованной преступностью, являясь в этом направлении ведущей службой. Вместе с тем, в июле 1970 г. Правительством был создан «Национальный совет по борьбе

сорганизованной преступностью», главной задачей которого является разработка общенациональной программы действий в этой области. Руководящая роль в деятельности по борьбе с организованной преступностью в США отдана министерству юстиции, которое на федеральном уровне разрабатывает национальную стратегию борьбы с преступностью и осуществляет методическое руководство этой борьбой. В структуре министерства юстиции борьбой с организованной преступностью, кроме ФБР, занимается Администрация по применению законов о наркотиках, Служба иммиграции и натурализации, Служба судебных исполнителей США (или Служба Маршалов), Служба юридической помощи, исследований и статистики.

197

Правовым вопросам в оперативно-розыскной деятельности на современном этапе большое внимание уделяется в Германии, Великобритании, Чешской Республике и др. странах.

Общие аспекты деятельности спецслужб и правоприменительных органов Германии регулируются законодательными актами, а их детальная регламентация осуществляется ведомственными нормативно правовыми актами. В Конституции ФРГ 1949 года предусматривается ограничение прав и свобод гражданина1.

Процесс определения и закрепления правовых основ разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности в Германии начался в 1950 году, однако на первоначальном этапе коснулся главным образом Федерального ведомства по охране конституции и соответствующих земельных ведомств. В настоящее время правовые основания осуществления оперативно-розыскной деятельности составляют: конституция (ст. 10, 13, 18, 20, 73 и др.); законы об ограничении тайны переписки, почтовых отправлений и телефонной связи 1968 г., о Федеральной разведывательной службе (БНД) 1990 г., о Службе военной контрразведки (МАД) 1990 г., об охране конституции 1990 г. (изменил и дополнил Законы 1950 и 1972 гг. о сотрудничестве Федерации и земель в делах по охране конституции), о дорожном движении 1952 г.; УПК (§ 100, 100а, 100b и др.); постановление Федерального правительства 1950 г. о статусе Федерального ведомства по охране конституции и др.

Законодательство Германии в области оперативно-розыскной деятельности не кодифицировано и включает в себя большое количество нормативных правовых актов различной юридической силы2.

1 См.: Акхубеков А.Х. Новый закон Великобритании в области оперативнорозыскной деятельности // Проблемы формирования уголовно-розыскного права (Оперативно-розыскная теория и практика в государствах – участниках СНГ); Вневедомств. Сб. науч. работ /под ред. А.Ю.Шумилова. – М.: Изд-ль Шумилова И.И., 2003. – Вып. 6. – (Библиотека оперативника (открытый фонд); Ермаков В.И. Полиция Чешской Республики: Правовой статус, функции, организация.- М.:МАКС Пресс, 2003; Мунхжаргал Д. Истоки оперативно-розыскного законодательства Монголии. «История государства и права», № 18. 2007.

2 Ахкубеков А.Х. Правовое регулирование оперативно-розыскной деятельности в Германии. «Оперативник (сыщик)» № 1 (2) январь 2005. С. 50–51.; Ахкубеков А.Х. Правовое регулирование оперативно-розыскной деятельности за рубежом и использование ее результатов в уголовном процессе: Моногр. –М., 2004.

198

Статья 5. Соблюдение прав и свобод человека и гражданина

при осуществлении оперативно-розыскной деятельности

Органы (должностные лица), осуществляющие оперативнорозыскную деятельность, при проведении оперативно-розыскных мероприятий должны обеспечивать соблюдение прав человека и гражданина на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, неприкосновенность жилища и тайну корреспонденции.

(часть первая введена Федеральным законом от 05.01.1999 № 6-ФЗ)

Не допускается осуществление оперативно-розыскной деятельности для достижения целей и решения задач, не предусмотренных настоящим Федеральным законом.

Лицо, полагающее, что действия органов, осуществляющих опе- ративно-розыскную деятельность, привели к нарушению его прав и свобод, вправе обжаловать эти действия в вышестоящий орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность, прокурору или в суд.

Лицо, виновность которого в совершении преступления не доказана в установленном законом порядке, то есть в отношении которого в возбуждении уголовного дела отказано либо уголовное дело прекращено в связи с отсутствием события преступления или в связи с отсутствием в деянии состава преступления, и которое располагает фактами проведения в отношении его оперативно-розыскных мероприятий и полагает, что при этом были нарушены его права, вправе истребовать от органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, сведения о полученной о нем информации в пределах, допускаемых требованиями конспирации и исключающих возможность разглашения государственной тайны. В случае, если будет отказано в предоставлении запрошенных сведений или если указанное лицо полагает, что сведения получены не в полном объеме, оно вправе обжаловать это в судебном порядке. В процессе рассмотрения дела в суде обязанность доказывать обоснованность отказа в предоставлении этому лицу сведений, в том числе в полном объеме, возлагается на соответствующий орган, осуществляющий опера- тивно-розыскную деятельность.

В целях обеспечения полноты и всесторонности рассмотрения дела орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность, обязан предоставить судье по его требованию оперативнослужебные документы, содержащие информацию о сведениях, в предоставлении которых было отказано заявителю, за исключением сведений о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о

199

штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих опера- тивно-розыскную деятельность, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе.

В случае признания необоснованным решения органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, об отказе в предоставлении необходимых сведений заявителю судья может обязать указанный орган предоставить заявителю сведения, предусмотренные частью четвертой 1 настоящей статьи.

(в ред. Федерального закона от 02.12.2005 г. № 150-ФЗ)

Полученные в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий материалы в отношении лиц, виновность которых в совершении преступления не доказана в установленном законом порядке, хранятся один год, а затем уничтожаются, если служебные интересы или правосудие не требуют иного. Фонограммы и другие материалы, получен-

ные в результате прослушивания телефонных и иных переговоров лиц, в отношении которых не было возбуждено уголовное дело, уничтожаются в течение шести месяцев с момента прекращения прослушивания, о чем составляется соответствующий протокол. За три месяца до дня уничтожения материалов, отражающих результаты опе- ративно-розыскных мероприятий, проведенных на основании судебного решения, об этом уведомляется соответствующий судья.

(в ред. Федерального закона от 20.03.2001 г. № 26-ФЗ)

Органам (должностным лицам), осуществляющим оперативнорозыскную деятельность, запрещается:

проводить оперативно-розыскные мероприятия в интересах ка- кой-либо политической партии, общественного и религиозного объединения;

принимать негласное участие в работе федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления, а также в деятельности зарегистрированных в установленном порядке и незапрещенных политических партий, общественных и религиозных объединений в целях оказания влияния на характер их деятельности;

разглашать сведения, которые затрагивают неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, честь и доброе имя граждан и которые стали известными в процессе проведения оперативно-

1 Федеральный закон от 2 декабря 2005 г. № 150-ФЗ. «О внесении изменений в Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности»

200