Смирнов М.П. Комментарии законодательного регулирование ОРД в РФ...Ч. 1

Сотруднику полиции запрещается прибегать к пыткам, насилию, другому жестокому или унижающему человеческое достоинство обращению. Сотрудник полиции обязан пресекать действия, которыми гражданину умышленно причиняются боль, физическое или нравственное страдание.

Полученные в результате деятельности полиции сведения о частной жизни гражданина не могут предоставляться кому бы то ни было без добровольного согласия гражданина, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом.

Полиция обязана обеспечить каждому гражданину возможность ознакомления с документами и материалами непосредственно затрагивающими его права и свободы, если иное не установлено федеральным законом.

Весьма четко и однозначно в новом законе регламентирован порядок обращения сотрудника полиции к гражданину, при котором сотруднику вменено в обязанность – назвать свои должность, звание, фамилию, предъявить по требованию гражданина служебное удостоверение, после чего сообщить причину и цель обращения.

Вслучае применения к гражданину мер, ограничивающих его права и свободы, сотрудник полиции обязан разъяснить ему причину и основания применения таких мер, а также возникающие в связи с этим права и обязанности гражданина. Однако, как правильно отмечает в своей работе А.И.Бочаров1: «ввиду отсутствия каких-либо правовых последствий несоблюдение данного требования, порядок реализации указанной нормы (по всей видимости) будет доработан правоприменительной практикой. Также, представляется целесообразным ввести универсальную форму – печатного уведомления о правах, которая действовала бы на всей территории Российской Федерации». Такая форма давно существует в полиции США, о чем было написано в работе М.П.Смирнова2.

Всоответствие со ст. 54 ФЗ «О полиции» уточнено, что действия (бездействие) сотрудника полиции, нарушающие права и законные интересы гражданина, государственного и муниципального органа, общественного объединения, религиозной и иной организации, могут быть об-

1 Закон Российской Федерации от 7 февраля 2011 года № 3-ФЗ «О полиции». Официальный текст с комментариями полковника полиции А.И.Бочарова. (Серия «Законодательство Российской Федерации») – М.: Книжный мир, 2011. 72 с.

2 Смирнов М.П. Зарубежная налоговая и криминальная полиция и их оперативнорозыскная деятельность. АНП, Издательство МГУ, ЧеРо, М., 2000, стр.569; См.: Приложение № 7.

211

жалованы в вышестоящий орган или вышестоящему должностному лицу, в органы прокуратуры Российской Федерации либо в суд.

Моральный вред1 – это физические или нравственные страдания, которые возникают у гражданина в результате нарушения его прав и нематериальных благ. Основанием для компенсации (штраф – ст. 44 – 46 УК РФ) морального вреда, является факт нарушения личных прав и других нематериальных благ гражданина в результате действий органов и должностных лиц, ведущих оперативно-розыскную деятельность.

Нравственные страдания могут возникнуть в результате распространения сведений, не соответствующих действительности (например, о якобы совершенном гражданином противоправном деянии или занятии преступной деятельностью), нарушения семейной, личной или врачебной тайны, необходимости изменения места жительства, рода занятий, временного ограничения или лишения каких-либо прав.

11. Несоблюдение прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД, связанное с нарушением Закона об ОРД, влечет для должностных лиц установленную законодательством ответственность.

Вопросы соблюдения прав и свобод человека и гражданина нашли отражение в ряде нормативных актов например2, в ст. 6 «Соблюдение прав и свобод человека и гражданина в деятельности федеральной службы безопасности» ФЗ от 30 июня 2003 года № 86-ФЗ. По своему содержанию эта статья повторяет основные положения ст. 5 Закона об ОРД:

государство гарантирует соблюдение прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ФСБ своей деятельности. Не допускается ограничение прав и свобод человека, за исключением случаев, преду-

1 «Мораль» (от лат. moralis – нравственный) – Советский энциклопедический словарь. М., «Советская энциклопедия», изд. четвертое, С. 831.; «Моральный вред» согласно ст. 151 ГК РФ (физические или нравственные страдания) действиями, нарушающими его личные неимущественные права либо посягающими на принадлежащие гражданину другие нематериальные блага, а также в других случаях, предусмотренных законом, суд может возложить на нарушителя обязанность денежной компенсации указанного вреда. Большой юридический словарь. ИНФРА-М. 1997. С. 292-293.

2 Федеральный закон от 30 июня 2003 г. № 86-ФЗ «О внесении изменении и дополнении в некоторые законодательные акты Российской Федерации, признании утратившими силу отдельных законодательных актов Российской Федерации, предоставлении отдельных гарантий сотрудникам органов внутренних дел, органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ и упраздняемых федеральных органов налоговой полиции в связи с осуществлением мер по совершенствованию государственного управления». (ред. от

07.02.2011)

212

смотренных федеральными конституционными законами и федеральными законами;

лицо, полагающее, что органами ФСБ, пограничными войсками либо их должностными лицами нарушены его права и свободы, вправе обжаловать действия указанных органов, войск и должностных лиц в вышестоящий орган федеральной службы безопасности, прокуратуру или суд;

государственные органы, предприятия, учреждения и организации независимо от форм собственности, а также общественные объединения и граждане вправе в соответствии с законодательством РФ получать разъяснения и информацию от органов ФСБ и пограничным войск в случае ограничения своих прав и свобод;

государственные органы, предприятия, учреждения и организации независимо от форм собственности, а также общественные объединения и граждане вправе требовать от органов ФСБ и пограничных войск возмещения материального ущерба и морального вреда, причиненного действиями должностных лиц органов ФСБ и пограничных войск при исполнении ими служебных обязанностей;

полученные в процессе деятельности органов ФСБ и пограничных войск сведения о частной жизни, затрагивающие честь и достоинство гражданина или способные причинить вред его законным интересам, не могут сообщаться органами ФСБ и пограничных войск кому бы то ни было без добровольного согласия гражданина, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами;

в случае нарушения сотрудниками органов ФСБ прав и свобод человека и гражданина руководитель соответствующего органа ФСБ, прокурор или судья обязаны принять меры по восстановлению этих прав и свобод, возмещению причиненного ущерба и привлечению виновных к ответственности, предусмотренной законодательством Российской Федерации;

должностные лица органов ФСБ и пограничных войск, допустившие злоупотребление властью или превышение служебных полномочий, несут ответственность, предусмотренную законодательством Российской Федерации.

213

За рубежом

В США1, сведения, содержащиеся в документах об оперативной и следственной работе правоприменяющих органов, не выдаются по запросу в случае:

1)если их разглашение может помешать оперативным мероприятиям или расследованию;

2)нарушит право человека на справедливое и объективное судебное разбирательство его дела (данное ограничение на практике используется редко);

3)может представлять собой неправомерное вторжение в личную жизнь того или иного лица, информация о котором содержится в досье правоприменяющего органа2.

Однако суд вправе для обеспечения полноты и всесторонности рассмотрения дела истребовать документы, в выдаче которых было отказано, и, изучив их, принять решение об обоснованности (или необоснованности) действий учреждения. Если отказ признан необоснованным, суд предписывает учреждению выдать требуемый документ, и выносит постановление о проверке законности действий должностных лиц, отказавших заявителю. По окончании служебного расследования на виновного будет наложено дисциплинарное взыскание. В случае неподчинения учреждения решению суда о выдаче затребованной информации суд вправе возбудить дело о неуважении к суду и в судебном порядке назначить виновному должностному лицу наказание. Закон 1974 года не предусматривает возможности обжалования отказа в выдаче досье в административном порядке, однако такой порядок устанавливается самими учреждениями3.

1См.: Бухвалов А.Г., Власихин В.А. Правовые основы свободы информации США

– экономика, политика, идеология. № 7, 1990. С. 56 – 60.

2Сведения, касающиеся национальной безопасности, обороны, разведки, контрразведки; информация выдача которой помешает деятельности правоприменительных органов, раскроет источники информации или технические средства, примененные в ходе расследования, либо поставит под угрозу безопасность сотрудников правоприменительных органов.

3Закон о прайвести. Под «прайвести» понимаются все те аспекты личной жизни человека, которые подлежат безусловной правовой охране от каких-либо посягательств извне (будь то со стороны государства или со стороны других индивидов): интимная жизнь, убеждения, личные права, неприкосновенность личности, жилища, корреспонденции, репутация, личные связи и т.п.

214

Если на жалобу, заявленную в административном порядке, будет получен отказ, гражданин вправе предъявить учреждению гражданский иск в федеральный суд.

Глава II. ПРОВЕДЕНИЕ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНЫХ МЕРОПРИЯТИЙ

Статья 6. Оперативно-розыскные мероприятия

При осуществлении оперативно-розыскной деятельности проводятся следующие оперативно-розыскные мероприятия:

1. Опрос.

(в ред. Федерального закона от 05.01.1999 № 6-ФЗ)

2.Наведение справок.

3.Сбор образцов для сравнительного исследования.

4.Проверочная закупка.

5.Исследование предметов и документов.

6.Наблюдение.

7.Отождествление личности.

8.Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств.

9.Контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сооб-

щений.

10.Прослушивание телефонных переговоров.

11.Снятие информации с технических каналов связи.

12.Оперативное внедрение.

13.Контролируемая поставка.

14.Оперативный эксперимент.

Приведенный перечень оперативно-розыскных мероприятий может быть изменен или дополнен только федеральным законом.

В ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий используются информационные системы, видео- и аудиозапись, кино- и фотосъемка, а также другие технические и иные средства, не наносящие ущерб жизни и здоровью людей и не причиняющие вред окружающей среде.

Оперативно-розыскные мероприятия, связанные с контролем почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, прослушиванием телефонных переговоров с подключением к стационарной аппаратуре предприятий, учреждений и организаций независимо от форм собственности, физических и юридических лиц, предоставляющих услуги и сред-

215

ства связи, со снятием информации с технических каналов связи, проводятся с использованием оперативно-технических сил и средств органов федеральной службы безопасности, органов внутренних дел (в ред. Федерального закона от 30.12.1999 № 225-ФЗ) и органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ (в ред. Федерального закона от 30.06.2003 № 86-ФЗ) в порядке, определяемом межведомственными нормативными актами или соглашениями между органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность.

Должностные лица органов, осуществляющих оперативнорозыскную деятельность, решают ее задачи посредством личного участия в организации и проведении оперативно-розыскных мероприятий, используя помощь должностных лиц и специалистов, обладающих научными, техническими и иными специальными знаниями, а также отдельных граждан с их согласия на гласной и негласной основе.

Запрещается проведение оперативно-розыскных мероприятий и использование специальных и иных технических средств, предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации, не уполномоченными на то настоящим Федеральным законом физическими и юридическими лицами.

Ввоз в Российскую Федерацию и вывоз за ее пределы специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, не уполномоченными на осуществление оперативнорозыскной деятельности физическими и юридическими лицами подлежат лицензированию в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации.

(в ред. Федерального закона от 10.01.2003 № 15-ФЗ)

Перечень видов специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации в процессе осуществления опе- ративно-розыскной деятельности, устанавливается Правительством Российской Федерации.

Разработка, производство, реализация и приобретение в целях продажи специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, индивидуальными предпринимателями и юридическими лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, подлежат лицензированию в соответствии с законодательством Российской Федерации.

(часть девятая введена Федеральным законом от 10.01.2003 № 15-ФЗ)

216

На территории Российской Федерации до 13 марта 1992 года вместо понятия оперативно-розыскные мероприятия, в юридической литературе одновременно использовалось понятия: «оперативно-розыскные действия» и «оперативно-розыскные мероприятия».

Так, в 1965 году под «Оперативно-розыскными действия» понимались специальные мероприятия разведывательного характера, направленные на обнаружение, предотвращение, пресечение, раскрытие, раскрытие преступления и розыск преступников и вещей. К этим действиям относили: опросы, ознакомление с местностью, помещениями, документами, организацию засад для пресечения преступления и задержания преступников, заградительных мероприятий, препятствующие выезду преступников или вывозу ими похищенных вещей, проверку по специальным учетам и т.д.

«Оперативно-розыскными действия» проводились на основании закона (ст. 29 Основ уголовного судопроизводства), а их формы и методы детально регламентировались актами компетентных государственных органов. «Оперативно-розыскными действия», проводимые вне связи с конкретным уголовным делом, имели целью предотвращения преступлений вообще, а также обнаружение и своевременное пресечение тщательно замаскированных преступлений. Такие «оперативно-розыскные действия» считалось – компетенция органов охраны общественного порядка и государственной безопасности. В ходе расследования уголовного дела «опе- ративно-розыскные действия» проводятся для раскрытия преступления, розыска преступников, обнаружения очевидцев, объектов, могущих служить вещественными доказательствами, и т.п. Сведения, выявленные в результате оперативно-розыскных мероприятий, должны проверяться в процессуальном порядке путем производства следственных действий: осмотров, обысков, выемок, следственных экспериментов, допросов, освидетельствований, судебных экспертиз; непосредственным основанием для выводов по делу данных, собранные в результате «оперативнорозыскных действия», служить не могут.

Успеху «оперативно-розыскных действий», как писали в юридической литературе1, способствует использование помощи общественности. Представители общественности могут дать информацию, об общественно опасном поведении отдельных граждан, о круге свидетелей, местонахождении документов и вещественных доказательств, о личности виновного

1 Энциклопедический словарь правовых знаний (советское право). Издательство «Советская энциклопедия». М., 1965. С. 281.

217

и обстоятельствах, способствовавших совершению преступлений. Общественность оказывает серьезную помощь в розыске и задержании преступников, а также в устранении причин и условий, способствующих совершению преступлений.

Позже, некоторые ученые к «оперативно-розыскным действиям» стали относить: «специальные мероприятия органов дознания, направленные на предупреждение и пресечение преступлений, раскрытие совершенных преступлений, розыск лиц, их совершивших, и имущества, которым завладели преступники; включают также выяснение возможных источников доказательственной информации. В СССР производство опе- ративно-розыскных действий предусматривалось Основами уголовного судопроизводства СССР и союзных республик и Указом Президиума Верховного Совета СССР от 8 июня 1973 г. «Об основных обязанностях и правах советской милиции по охране общественного порядка и борьбе с преступностью». К оперативно-розыскным действиям относились: ознакомление с документами, опросы, использование розыскной собаки, розыск по приметам, использование систем уголовной регистрации и вспомогательных криминалистических учетов, обращение в необходимых случаях к населению через печать, радио и т.д. Действия эти совершались лишь в пределах компетенции соответствующих должностных лиц. Нормативные акты, регламентирующие проведение оперативно-розыскных действий, особое внимание уделяли гарантиям социалистической законности при их проведении. Данные, полученные в результате оперативнорозыскных действий, носили лишь вспомогательный, ориентирующий характер и доказательственное значение в уголовном процессе не имели»1.

В ст. 6 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации» (1992 г.) законодатель указывал, что «оперативнорозыскные мероприятия проводятся только тогда, когда иным путем невозможно обеспечить выполнения задач, предусмотренных статьей 2 настоящего Закона». Для решения этих задач органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, в соответствии с правилами конспирации применяются:

1) опрос граждан;

2) наведение справок;

3) сбор образцов для сравнительного исследования;

4) контрольные закупки;

1 Большая Советская Энциклопедия, третье издание, М., 1974. Т.18. С. 416.

218

5)исследование предметов и документов;

6)наблюдение;

7)отождествление личности;

8)обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств;

9)контроль почтовых отправлений;

10)цензура корреспонденции осужденных;

11)прослушивание телефонных и иных переговоров;

12)снятие информации с технических каналов связи.

Впоследующем нормативно-правовом акте – ФЗ «Об оперативнорозыскной деятельности» (1995 г.) в ст. 6 такого положения уже нет, а в перечень оперативно-розыскных мероприятий внесены изменения и дополнения.

Так, вместо 12 оперативно-розыскных мероприятий, предусмотрено 14. Вместо названия оперативно-розыскного мероприятия «опрос граждан», с 1999 года стал – «опрос». Вместо «контрольная закупка» стало – «проверочная закупка». Вместо «контроль почтовых отправлений» стало – «контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных со-

общений». Оперативно-розыскное мероприятие – «Цензура корреспонденции осужденных» отменено. Вместо «прослушивание телефонных и иных переговоров» стало – «прослушивание телефонных переговоров».

Кроме этого, были дополнительно включены: «оперативное внед-

рение», «контролируемая поставка» и «оперативный эксперимент».

Вст. 6 Закона об ОРД порядок перечисления ОРМ не связан с важностью, сложностью, организационными, материальными и техническими вопросами их проведения. Не используется и алфавит в их расположении. Законодатель начал перечисление ОРМ с наиболее простого по сложности и наиболее часто используемого. Необходимо отметить, что в практической деятельности оперативных аппаратов в процессе проведения одного оперативно-розыскного мероприятия, могут проводиться одновременно и несколько других. Например, при проведении оперативного наблюдения, наводятся справки, проводятся опросы, отождествление личности

идругие мероприятия, в отношении лиц с которыми встречался наблюдаемый.

ВЗаконе об ОРД законодатель не дает определений оперативнорозыскным мероприятиям, не раскрывает их понятия и не делает ссылок на нормативные акты, которые их регламентируют. Некоторые определения оперативно-розыскных мероприятий даются в различных словарях и справочниках, например: «контролируемая поставка» дается в Большом

219

юридическом словаре, где говорилось, что: «Контролируемая поставка – операция, проводимая таможенными учреждениями нашей страны по соглашению с правоохранительными органами других стран для изобличения контрабандистов наркотиков, использующих в преступных целях транзитные перевозки через территорию РФ. В целях пресечения международного незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ и выявления лиц, участвующих в таком обороте, таможенные органы РФ в каждом отдельном случае в соответствии с договоренностями с таможенными и иными компетентными органами иностранных государств или на основе международных договоров РФ используют метод К.п., т.е. допускают под своим контролем ввоз в РФ, вывоз из РФ или транзит через ее территорию наркотических средств и психотропных веществ, включенных в незаконный оборот. Решение об использовании метода К.п. принимается ГТК РФ» 1. В дальнейшем определение «контролируемой поставки» было дано в ФЗ «О таможенном регулировании в Российской Федерации». В связи с этим, многие ученые в области ОРД, дают свои понятия оперативно-розыскным мероприятиям2. Что касается форм,

1Большой юридический словарь /Под ред. А.Я.Сухарева, В.Д.Зорькина, В.Е.Крутских.- М.: ИНФРА- М, 1997.- VI. С. 313.

2Шумилов А.Ю. Закон и оперативно-розыскная деятельность: Толковый словарь понятий и терминов, используемых в законодательстве в области оперативнорозыскной деятельности / Авт.-сост. А.Ю.Шумилов. Авт. предисл. П.С.Дмитриев. – М.: Фирма АВС, 1996; Михайлов В.И. Контролируемая поставка как оперативно-розыскная операция: Учеб.-практ. пособ. Под ред. докт. юрид. наук А.Ю.Шумилова. – М.: Издатель Шумилова И.И., 1998; Чувилев А.А. Опера- тивно-розыскное право. – М.: Издательская группа НОРМА-ИНФРА. М., 1999; Оперативно-розыскная деятельность: Учебник. 2-е изд., доп. и перераб. / Под ред. К.К.Горяинова, В.С.Овчинского, Г.К.Синилова, А.Ю.Шумилова. – М.: ИНФРА-М, 2004; Захарцев С.И. Оперативно-розыскные мероприятия: Общие положения. – СПб.: Издательство Р.Асланова «Юридический центр Пресс», 2004; Оперативно-розыскная деятельность: вопросы и ответы. В 2-х кн. Кн. II: Опера- тивно-розыскные мероприятия и меры. Научно-практическое пособие. – М.: Издательский дом Шумиловой И.И., 2006; Киселев А.П. Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности»: Постатейный. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: «Ось-89», 2008; Курс основ оперативно-розыскной деятельности: учебник для вузов / А.Ю.Шумилов. 3-е изд., доп. и перераб. М.: Издательский дом Шумиловой И.И., 2008; Ильичев В.А. Оперативно-розыскная деятельность: курс лекций /В.А.Ильичев. – М.: Эксмо, 2009; Дубоносов Е.С. Основы оперативно-розыскной деятельности. Учебное пособие / Под ред. проф. Г.К.Синилова. – М.: ЮРАЙТ, Высшее образование, 2009; Ануфриева Е.А. Особенности проведения тактической операции «Задержание с поличным» в отно-

220