Смирнов М.П. Комментарии законодательного регулирование ОРД в РФ... Ч. 2

гаемую в судебном порядке, начато в отношении действий члена Совета Федерации, депутата Государственной Думы, связанных с осуществлением ими своих полномочий, Генеральный прокурор Российской Федерации в недельный срок после получения сообщения органа дознания или следователя обязан внести в соответствующую палату Федерального Собрания Российской Федерации представление о лишении члена Совета Федерации, депутата Государственной Думы неприкосновенности.

5.После окончания дознания, предварительного следствия или производства по делу об административном правонарушении, предусматривающем административную ответственность, налагаемую в судебном порядке, дело не может быть передано в суд без согласия соответствующей палаты Федерального Собрания Российской Федерации.

6.Член Совета Федерации, депутат Государственной Думы не могут быть привлечены к уголовной или административной ответственности за высказывание мнения или выражение позиции при голосовании в соответствующей палате Федерального Собрания Российской Федерации и другие действия, соответствующие статусу члена Совета Федерации и статусу депутата Государственной Думы, в том числе по истечении срока их полномочий. Если в связи с такими действиями член Совета Федерации, депутат Государственной Думы допустили публичные оскорбления, клевету или иные нарушения, ответственность за которые предусмотрена федеральным законом, возбуждение уголовного дела, производство дознания, предварительного следствия или начало производства по делу об административном правонарушении, предусматривающем административную ответственность, налагаемую в судебном порядке, осуществляется только в случае лишения члена Совета Федерации, депутата Государственной Думы неприкосновенности»1.

Из смысла статьи вытекает, что ОРМ, нарушающие указанные права на неприкосновенность, проводиться не могут, хотя не исключается возможность проведения других ОРМ, не затрагивающих эти права. Кроме того, институт неприкосновенности в соответствии с постановлением Конституционного Суда РФ от 20 февраля 1996 г. № 5-П должен ограничиваться лишь сферой депутатской деятельности указанных лиц, что предполагает возможность осуществления любых ОРМ при совершении

1 Федеральный закон от 8 мая 1994 г. № 3-ФЗ «О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации». (ред. от 28.12.2010)

21

ими преступных деянии, не связанных с выполнением депутатских обязанностей1.

В части 2 ст. 8 Закона об ОРД оговорены особые условия для проведения оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, их осуществление допускается только на основании судебного решения и при наличии информации (в ред. Федерального закона от 05.01.1999 г. № 6-ФЗ):

«1. О признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обязательно.

2.О лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно.

3.О событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации. (в ред. Федерального закона от 02.12.2005 № 150ФЗ)».

Перечень преступлений, по которым обязательно предварительное расследование определен ст. 150 УПК РФ.

3.Проведение оперативно-розыскных мероприятий, возможно не только при наличии информации, указанной в п.п. 1 – 3 ч. 2 ст. 8 Закона об ОРД, но и в случае возбуждения уголовного дела по признакам преступления, по которому производство предварительного следствия обязательно, а также по другим основаниям, перечисленным в п. 3 и 4 ч. 1 ст. 7.

4.Общие правила проведения оперативно-розыскных мероприятий, в соответствии с ч. 3 ст. 8 Закона об ОРД имеют исключения в случаях, которые не терпят отлагательства и могут привести к совершению тяжкого преступления (п. 4 ст. 15 УК РФ).

5.Форма обязательного уведомления судьи о неотложном проведении оперативно-розыскных мероприятии, ограничивающем конституционные права граждан, в тексте Закона об ОРД не указана. Однако в те-

1 Постановление Конституционного Суда РФ от 20 февраля 1996 г. № 5-П «По делу о проверке конституционности положений частей первой и второй статьи 18, статьи 19 и части второй статьи 20 Федерального закона от 8 мая 1994 года «О статусе депутата Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации».

22

чение 48 часов с момента начала проведения ОРМ необходимо получить судебное решение (или прекратить проведение оперативно-розыскных мероприятий) для чего выносится мотивированное постановление руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

6.В части 4 законодатель, прежде всего, строго ограничил круг лиц, чьи телефонные и иные переговоры разрешено прослушивать. К ним он отнес подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений средней тяжести, тяжких или особо тяжких преступлений, а также лица, которые могут располагать такими сведениями. Определен и порядок хранения фонограмм и других носителей информации. (введена Федеральным законом от 20.03.2001 г. № 26-ФЗ, в ред. Федерального закона от

24.07.2007 г. № 211-ФЗ)

7.В связи с тем, что прослушивание телефонных и иных переговоров осуществляется в отношении лиц обоснованно подозреваемых в совершении тяжких преступлений и полученная информация может иметь большое доказательное значение в возбужденных в отношении них уголовных дел, в части 5 говорится о необходимости передачи носителей информации телефонных и иных переговоров следователю для приобщения их к уголовному делу. (введена Федеральным законом от 20.03.2001 г.

№26-ФЗ)

8.В случае угрозы жизни, здоровью, собственности граждан, с их письменного согласия и на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, с обязательным уведомлением соответствующего суда (судьи) в течение 48 часов, разрешается прослушивание переговоров, ведущихся с их телефонов.

9.Постановление о проведении проверочной закупки или контролируемой поставки предметов, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, а также оперативного эксперимента или оперативного внедрения выполняется инициатором мероприятия и утверждается руководителем органа внутренних дел, проводящего данное мероприятие. Если к организации указанных оперативно-розыскных мероприятий необходимо привлечение сотрудников других подразделений либо вышестоящих органов внутренних дел, то постановление должно утверждаться вышестоящим руководителем.

10.Проведение оперативного эксперимента допускается только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступления средней тяжести, тяжкого или особо тяжкого преступления, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих

23

или совершивших. (в ред. Федеральных законов от 02.12.2005 г. № 150ФЗ, от 24.07.2007 г. № 211-ФЗ)

11. Часть 9 ст. 8 Закона об ОРД запрещает:

1)обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств;

2)контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообще-

ний;

3)прослушивание телефонных переговоров и снятие информации с технических каналов связи при проведении оперативно-розыскных мероприятий по основаниям, предусмотренным п.1–4 и 6 части второй ст.7 комментируемого закона.

12. Часть 10 ст. 8 Закона об ОРД разрешает при обеспечении мер безопасности органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, проведение оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные, права граждан, без судебного решения при наличии согласия защищаемого должностного лица или гражданина в письменной форме.

13. Более подробно условия проведения ОРМ излагаются в ведомственных инструкциях по организации и тактике ОРД. Согласно правилам документооборота оперативно-розыскные документы подлежат сосредоточению в различных делах оперативного учета, которые органы, осуществляющие ОРД, могут заводить в соответствии с ч. 1 ст. 10 Закона об ОРД. Специфика состоит в том, что в данных делах концентрируются документы, отражающие как процесс подготовки ОРМ, так и результаты их осуществления. Результаты проведенных ОРМ наносятся на специальные носители информации, образующие в систематизированном виде информационные массивы (банки данных) органов, осуществляющих ОРД.

24

Статья 8.1. Особенности проведения оперативными подразделениями

органов федеральной службы безопасности оперативно-розыскных мероприятий в сфере осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства

(введена Федеральным законом от 29.04.2008 № 58-ФЗ)1

В целях определения факта установления иностранным инвестором или группой лиц, в которую входит иностранный инвестор, контроля над хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, а также факта наличия между иностранным инвестором и третьими лицами соглашения и (или) их согласованных действий, направленных на устранение такого контроля, оперативные подразделения органов федеральной службы безопасности вправе проводить предусмотренные статьей 6 настоящего Федерального закона опера- тивно-розыскные мероприятия. Результаты оперативно-розыскной деятельности оперативных подразделений органов федеральной службы безопасности могут использоваться в доказывании по указанным в статье 15 Федерального закона «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» судебным искам.

1 Федеральный закон от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» (ред. от 6.12.2011); Федеральный закон от 29 апреля 2008 г. № 58-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства»; Федеральный закон от 16 ноября 2011 г. № 322-ФЗ «О внесении изменений в статью 6 Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» и Федеральный закон «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства».

25

Осуществление иностранными инвесторами или группы лиц инвестиций в форме приобретения акций (долей) хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение, и с совершением иных сделок, влекущих за собой установление контроля иностранного инвестора или группы лиц над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение не могли не заставить отечественного законодателя своевременно отреагировать на возможную ситуацию. С этой целью был принят Федеральный закон от 29 апреля 2008 года № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства». В связи с этим, из 17 статей данного Федерального закона особое значение имеет статья 6, в которой указываются эти виды деятельности1.

Кроме того, в соответствии со ст. 2 Федерального закона от 29 апреля 2008 года № 58-ФЗ был дополнен статьей 8¹, а часть вторая статьи 11 была уточнена. Прежде всего необходимо отметить, что статья 8¹ относиться к особенностям проведения именно оперативными подразделениями органов федеральной службы безопасности, что соответствует задачам решаемым именно этим субъектам ОРД, о чем более подробно нами рассматривается в материалах к статьям 2, 6, 13 и др.

В указанной статье законодатель конкретно установил ее цель – осуществление контроля за хозяйственным общество, имеющим стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, что является одной из задач ОРД, имеющиеся в ст. 2 Закона об ОРД.

Законодатель еще раз подчеркнул право оперативных органов ФСБ проводить ОРМ, предусмотренными ст. 6 Закона об ОРД 2.

Как точно отмечает О.А.Вагин: « Исходя как из наименования, так и содержания этой статьи (ст. 8¹) следует, что она закрепляет некоторые исключения из общих правил проведения ОРМ, как части ОРД. Исключения относятся, прежде всего, к целевому назначению проведения ОРМ и полномочиям их субъектов. По общему правилу ОРД осуществляется в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств. Применительно к сфере осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющими стратегиче-

1См.: Приложение № 1.

2Арутюнян А. Силовики проверяют инвесторов //«ЭЖ-Юрист». 2008. № 30.

26

ское значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, ОРМ проводятся не только применительно к преступным посягательствам, но и по отношению к сделкам гражданско-правового характера, что нетипично для ОРД.

Вместе с тем использование результатов ОРМ не предопределяет собственно цель и задачи ОРД в сфере осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства. Представляется, что именно интересами обороны страны и обеспечения государственной безопасности продиктовано осуществление ОРД в этой сфере, что составляет одну из задач этой деятельности. Соответственно и ограничения прав и свобод человека и гражданина, связанные с проведением ОРМ, обусловлены защитой конституционно значимых ценностей, что соответствует ч. 3 ст. 55 Конституции РФ»1.

Результаты ОРД оперативных подразделений ФСБ могут использоваться в доказывании по указанным в статье 15 ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» судебным искам. Право предоставления результатов ОРД дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд предоставляются органам, осуществляющим ОРД,2 куда естественно входит и подразделения органов ФСБ3.

Статья 9. Основания и порядок судебного рассмотрения материалов

об ограничении конституционных прав граждан при проведении оперативно-розыскных мероприятий

1См. более подробно: Вагин О.А. Особенности проведения оперативнорозыскных мероприятий в сфере осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства. ж. Оперативник (сыщик). Издательский дом Шумиловой И.И. № 4 (17) ноябрь 2008. С.23-28.

2Необходимо учитывать и Приказ Следственного департамента Министерства внутренних дел Российской Федерации (МВД России) от 8 ноября 2011 г. № 58 «О процессуальных полномочиях руководителей следственных органов».

3Приказ МВД России, ФСБ России, ФСО России, ФТС России, СВР России, ФСИН России, ФСКН России и Минобороны России от 17 апреля 2007 г. № 368/185/164/481/32/184/97/147 «Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд».

27

Рассмотрение материалов об ограничении конституционных прав граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, на неприкосновенность жилища при проведении опера- тивно-розыскных мероприятий осуществляется судом, как правило, по месту проведения таких мероприятии или по месту нахождения органа, ходатайствующего об их проведении. При наличии обоснованных опа-

сений относительно возможности рассекречивания оперативнорозыскных мероприятий, планируемых в отношении судьи, указанного в абзаце третьим пункта 7 статьи 16 Закона Российской Федерации от 26 июня 1992 года № 3132-1 «О статусе судей в Российской Федерации», материалы о проведении оперативно-розыскных мероприятий на основании решения Председателя Верховного Суда Российской Федерации или его заместителя, принятого по результатам рассмотрения ходатайства органа, осуществляющего оперативнорозыскную деятельность, могут быть переданы для рассмотрения в иной равнозначный суд. (в ред. Федерального закона от 10.07.2012 № 114-ФЗ)

Указанные материалы рассматриваются уполномоченным на то судьей единолично, если законодательством Российской Федерации не установлен иной порядок их рассмотрения, и незамедлительно. Судья (суд) не вправе отказать в рассмотрении таких материалов в случае их представления1.

Основанием для решения судьей вопроса о проведении опера- тивно-розыскного мероприятия, ограничивающего конституционные права граждан, указанные в части первой настоящей статьи, является мотивированное постановление одного из руководителей органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Перечень категорий таких руководителей устанавливается ведомственными нормативными актами.

По требованию судьи ему могут представляться также иные материалы, касающиеся оснований для проведения оперативнорозыскного мероприятия, за исключением данных о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и о ли-

1 Федеральный закон от 10 июля 2012 г. № 114-ФЗ «О внесении изменений в статью 16 Закона Российской Федерации «О статусе судей в Российской Федерации» и статью 9 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»

28

цах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, об организации и о тактике проведения оперативно-розыскных мероприятий.

По результатам рассмотрения указанных материалов судья разрешает проведение соответствующего оперативно-розыскного мероприятия, которое ограничивает конституционные права граждан, указанные в части первой настоящей статьи, либо отказывает в его проведении, о чем выносит мотивированное постановление. Постановление, заверенное печатью, выдается инициатору проведения оперативнорозыскного мероприятия одновременно с возвращением представленных им материалов.

Срок действия вынесенного судьей постановления исчисляется в сутках со дня его вынесения и не может превышать шести месяцев, если иное не указано в самом постановлении. При этом течение срока не прерывается. При необходимости продления срока действия постановления судья выносит судебное решение на основании вновь представленных материалов.

В случае, если судья отказал в проведении оперативно-розыскного мероприятия, которое ограничивает конституционные права граждан, указанные в части первой настоящей статьи, орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность, вправе обратиться по этому же вопросу в вышестоящий суд.

Руководители судебных органов создают условия, обеспечивающие защиту сведений, которые содержатся в представляемых судье опера- тивно-служебных документах.

1.Право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений предусмотрено п. 2 ст. 23 Конституции РФ. Ограничение этого права допускается только на основании судебного решения. Статья 9 Закона об ОРД, основываясь на этой норме, устанавливает процедуру получения судебного решения. В той части, в которой речь идет об ограничении предусмотренного ст. 25 Конституции РФ права граждан на неприкосновенность жилища, ст. 9 Закона об ОРД фактически сужает действие Конституции РФ, не используя предоставляемую ею альтернативную возможность прибегнуть к иному, помимо судебного контроля, варианту обеспечения законности и обоснованности проникновения в жилище против воли проживающих в нем лиц.

2.Предусмотренные ст. 9 Закона об ОРД основания и порядок судебного рассмотрения материалов об ограничении конституционных прав граждан распространяются на те случаи переписки, телефонных разгово-

29

ров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, которые осуществляются по государственным сетям электрической и почтовой связи (городской, междугородной, международной). Под телефонными переговорами имеются в виду переговоры абонентов по городской, междугородной, международной телефонной связи, а также с использованием радиотелефонной и радиорелейной, высокочастотной и космической связи. Под иными сообщениями может пониматься, в частности, связь по телефаксу. Тайна переговоров с использованием радиостанций законом не охраняется. Вероятно, это имеет место и в случаях, когда переговоры ведутся по служебным каналам связи внутри учреждения, организации, предприятия.

3.Нарушение неприкосновенности жилища граждан при проведении ОРМ влечет уголовную ответственность (ст. 139 УК РФ).

4.Из указания Закона об ОРД о том, что материалы об ограничении конституционных прав граждан рассматриваются судом, как правило, по месту проведения ОРМ или по месту нахождения органа, ходатайствующего об их проведении, вытекают следующие положения. Во-первых, материалы должны рассматриваться судами первой инстанции. Во-вторых, должен соблюдаться порядок, согласно которому за разрешением на проведение следует обращаться, в первую очередь, в суд по месту проведения таких мероприятий. Это может быть суд того района, где проживает гражданин или находится почтовое учреждение, где он получает письма «до востребования», куда относится служебный адрес помещения, из которого ведутся телефонные переговоры или иные сообщения, и т. д. Обращение в суд по месту нахождения органа, ходатайствующего о проведении ОРМ, законом допускается, но такой порядок не должен быть приоритетным, поскольку постоянные взаимоотношения по этому поводу суда и оперативных служб могут создать у граждан впечатление необъективности суда даже при отсутствии для этого оснований.

Новым положением в ч.1 данной статьи является то, что при наличии обоснованных опасений относительно возможности рассекречивания ОРМ, планируемых в отношении судьи (работающего в данном регионе), материалы о проведении ОРМ на основании решения Председателя Верховного Суда РФ или его заместителя, принятого по результатам рассмотрения ходатайства органа, осуществляющего ОРД, могут быть переданы для рассмотрения в иной равнозначный суд.

5.Полномочия на рассмотрение материалов об ограничении конституционных прав граждан могут предоставляться одному или нескольким судьям районного суда по распоряжению председателя этого или вышестоящего суда. Так как объем сведений, представляемых судье,

30