Смирнов М.П. Комментарии законодательного регулирование ОРД в РФ... Ч. 2

17 апреля 2007 г. № 368/185/164/481/32/184/97/147. Приказ от 13 мая 1998 года № 175/226/336/201/286/410/56 признан утратившим силу.

Инструкция состоит из трех разделов и приложений: I раздел – «Общие положения».

II раздел – «Представление результатов ОРД дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд».

III раздел – «Требования, предъявляемые к результатам ОРД, представляемым дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд».

Данная Инструкция основывается на Законе об ОРД, УПК РФ и Законе «О государственной тайне». Этой Инструкции посвящены многие публикации.

ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» определяет три направления использования результатов оперативно-розыскных мероприятий: первое касается уголовного процесса; второе относится к сфере самой ОРД и третье связано с принятием решений о допуске лиц к сведениям, составляющим государственную тайну, и допуске к определенного вида работам (на объектах, представляющих повышенную опасность для жизни и здоровья людей или окружающей среды; связанных сотрудничеством с оперативно-розыскными органами; частного детектива и охранника).

Полученные в ходе проведения ОРМ данные часто содержат сведения о конкретном эпизоде преступной деятельности, без которых невозможно решить вопрос о возбуждении уголовного дела, подготовить и осуществить следственные и судебные действия и установить существенные обстоятельства по конкретному уголовному делу. Представляемые данные должны иметь значение для решения задач уголовного судопроизводства, а также всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, выявления как уличающих, так и оправдывающих обвиняемого, или смягчающих и отягчающих его ответственность обстоятельства. По буквальному смыслу ч. 1 ст. 75 УПК РФ недопустимость доказательства связывается с нарушением лишь требований самого УПК РФ, однако, согласно ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, «при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона». Конституция РФ таким образом, признает недопустимость доказательства, собранные субъектами доказывания с нарушением любого федерального закона, а не только УПК РФ. Конституционная норма в случае коллизии имеет преимущество перед отраслевой, поэтому ч. 1 ст. 75 УПК РФ следует толковать расширительно – в соответствии с текстом Консти-

121

туции РФ. В противном случае доказательства, полученные органом дознания, например, в результате незаконных ОРМ и приобщенные к делу с внешним соблюдением уголовно-процессуальной формы могли бы считаться допустимыми. Например, оперативными сотрудниками органов дознания была проведена проверочная закупка наркотических веществ с последующим проникновением в жилище против воли проживающих в нем лиц без получения на то предварительного или в последующем разрешения суда, несмотря на то, что этого требует ч. 2 ст. 8 Закона об ОРД. Если изъятые или выданные в ходе такой закупки наркотическое вещество и денежные купюры были осмотрены с соблюдением процессуальных правил, то по прямому смыслу ч. 1 ст. 75 УПК РФ они должны были бы признаваться допустимыми доказательствами, ибо требования УПК РФ формально нарушены не были. Иное может привести к подмене процессуальных действий оперативно-розыскными мероприятиями в целях незаконного добывания будущих доказательств, когда процессуальная форма используется в качестве «ширмы» для нарушения конституционных прав личности.

Не могут служить доказательствами оперативно-розыскные данные (даже если они изложены в рапорте, подписанном сотрудником оператив- но-розыскного органа), первоисточником которых является неназванное лицо, оказывающее содействие органам осуществляющим ОРД на конфиденциальной (негласной) основе.

Следует иметь ввиду, что сами данные, полученные оперативнорозыскным путем, не всегда могут быть в дальнейшем «вторично» собраны в процессуальном порядке и обычно являются лишь основой для формирования других сведений, могущих быть доказательствами по уголовному делу. Исключение может быть сделано, во-первых, для предметов, которые при определенных условиях способны стать вещественными доказательствами после их собирания и проверки в уголовнопроцессуальном порядке, и, во-вторых, для некоторых документов, полученных в результате отдельных оперативно-розыскных мероприятий.

При определении законности осуществления ОРМ необходимо убедиться в том, что они были осуществлены в строгом соответствии с законом. Выполнение этого требования сводится к соблюдению всех положений уголовно-процессуального законодательства РФ, регламентирующих сбор, проверку и оценку доказательств, а также порядок и основания возбуждения уголовного дела. Например, при представлении следователю данных, полученных в ходе прослушивания телефонных переговоров лиц, осуществляющих незаконное перемещение наркотических средств, необходимо указывать кем, когда, где, с использованием каких

122

технических средств и в каких условиях осуществлялась запись. Получив эти материалы, следователь должен осуществить их осмотр, приобщить к делу в качестве вещественных доказательств, в случае необходимости назначить акустическую (фонографическую) экспертизу, предварительно получив в установленном законом порядке образцы исследуемых голоса или шума (см. ст. 81, 82, 176–178, 195–198, 202, 204–207 и др. УПК РФ).

Применительно к следственным и судебным действиям сама возможность и пределы использования результатов1 оперативно-розыскной деятельности определяются уголовно-процессуальным законом, поскольку именно в нем регламентированы основания производства соответствующих следственных, судебных действий. Так, в ст. 89 УПК РФ «Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности» говорится: «В процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом».

Вместе с тем необходимо учитывать, что осуществление некоторых ОРМ делает невозможным проведение соответствующих следственных действий. Так, совершение в процессе ОРД отождествления личности (см. п. 7 ч. 1 cт. 6 Закона об ОРД) исключает возможность проведения с участием этих же лиц следственного действия – опознания (см. ст. 193 УПК РФ).

Обеспечение режима секретности2 предполагает, прежде всего, четкое определение объема представляемых сведений. Последние данные должны соответствовать двум требованиям: иметь значение для решения задач оперативно-розыскной деятельности (см. ст. 2 Закона об ОРД); обеспечивать защиту сведений, составляющих государственную тайну. Перед представлением органу дознания, следователю или в суд такие сведения подлежат рассекречиванию на основании и в порядке, предусмотренными ст. 13—15 Закона РФ «О государственной тайне».

В каждом конкретном случае представление дознавателю, органу дознания, следователю или в суд результатов оперативно-розыскной деятельности, содержащих сведения об организации и тактике проведения предусмотренных законом оперативно-технических мероприятий, используемых технических средствах, штатных сотрудниках оперативнотехнических и оперативно-поисковых подразделений, должно в обяза-

1См.: Кореневский Ю.В., Токарева М.Е. Использование результатов оперативнорозыскной деятельности в доказывании по уголовным делам. Методическое пособие. Издательство «ЮРЛИТИНФОРМ», М., 2000.

2Закон Российской Федерации от 21 июля 1993 г. № 5485-1 «О государственной тайне». (ред. от 08.11.2011)

123

тельном порядке согласовываться с исполнителями соответствующих мероприятий.

Вст. 8 Таможенный кодекса Таможенного союза «Отношение к информации, полученной таможенными органами» говориться:

«1. Любая информация, полученная таможенными органами в соответствии с таможенным законодательством таможенного союза и (или) законодательством государств – членов таможенного союза, используется такими органами исключительно для таможенных целей, в том числе для предупреждения и пресечения административных правонарушений и преступлений.

2. Таможенные органы, их должностные лица, а также иные лица, получившие в соответствии с законодательством государств – членов таможенного союза доступ к информации, указанной в пункте 1 настоящей статьи, не вправе разглашать, использовать в личных целях либо передавать третьим лицам, в том числе государственным органам, информацию, составляющую государственную, коммерческую, банковскую, налоговую или иную охраняемую законом тайну (секреты), и другую конфиденциальную информацию, за исключением случаев, установленных настоящим Кодексом и (или) законодательством государств – членов таможенного союза.

Таможенные органы одного государства – члена таможенного союза передают предоставленную им информацию государственным органам данного государства – члена таможенного союза, если такая информация необходима указанным органам для решения задач, возложенных на них законодательством данного государства - члена таможенного союза, в порядке и с соблюдением требований законодательства данного государства - члена таможенного союза по защите государственной, коммерческой, банковской, налоговой или иной охраняемой законом тайны (секретов) и другой конфиденциальной информации, а также международных договоров государств - членов таможенного союза».

ВОбзоре судебной практики по уголовным делам Верховного Суда РФ от 27 июня 2012 г.1 сказано:

«7. В доказывании по уголовным делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ, используются результаты оперативно-розыскной деятельности…

1 «Обзор судебной практики по уголовным делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ» Верховного Суда Российской Федерации от 27 июня

2012 г.ове

124

7.2. При оценке действий оперативных сотрудников в ходе проведения проверочных закупок суды руководствуются разъяснениями, данными в пункте 14 постановления Пленума от 15.06.2006 № 14, в соответствии с которыми результаты оперативнорозыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния».

Результаты ОРД могут представляться по инициативе органов, осуществляющих ОРД, либо при выполнении отдельных поручений дознавателя, органа дознания, следователя, указания прокурора или определения суда по уголовным делам, находящимся в их производстве. Порядок представления результатов ОРД, полученных при исполнении запросов международных правоохранительных организаций и правоохранительных органов иностранных государств, определяется отдельными нормативными правовыми актами. Сотрудники оперативных подразделений, осуществляющих ОРД, при решении вопросов, связанных с представлением результатов ОРД дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд, обязаны руководствоваться положениями уголовнопроцессуального законодательства РФ устанавливающими поводы и основания к возбуждению уголовного дела, обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу, доказательства, виды доказательств, порядок собирания и проверки доказательств.

Результаты ОРД могут служить основой для формирования всех видов доказательств, создавать условия и предпосылки для их установления. Преступления, совершаемые против безопасности России отличаются организованностью, информированностью, технической оснащенностью, материальным обеспечением, наличием собственной разведки и контрразведки, тщательной подготовкой к преступлениям, целенаправленным и профессиональным уничтожением и сокрытием доказательственной информации. Все это делает данную преступность труднодоступной для традиционных уголовно-процессуальных средств познания, не рассчитанных на активное информационное противодействие криминала. Становится все более очевидным, что без использования иных технологий получения информации о преступлении и прежде всего сил, средств и методов ОРД уголовному судопроизводству не под силу эффективно бороться с указанными преступлениями1.

1 Поляков М.П. Концепция уголовно-процессуальной интерпретации результатов оперативно-розыскной деятельности как инструмент обеспечения экономической

125

Результаты ОРД, представляемые для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, должны содержать достаточные данные, указывающие на признаки преступления, а именно: сведения о том, где, когда, какие признаки и какого именно преступления обнаружены, при каких обстоятельствах имело место обнаружение признаков преступления, сведения о лице (лицах), его совершившем (если оно известно), очевидцах преступления (если они известны), о местонахождении следов преступления, документов и предметов, которые могут стать вещественными доказательствами, о любых фактах и обстоятельствах, имеющих значение для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Сведения, содержащиеся в представляемых результатах, должны позволять сделать вывод о наличии события и его противоправности. Результаты ОРД, представляемые для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, должны содержать сведения о лицах, скрывающихся от органов расследования и суда, о возможных источниках доказательств, лицах, которым известны обстоятельства и факты, имеющие значение для уголовного дела, о местонахождении орудий и средств совершения преступления, денег и ценностей, нажитых преступным путем, предметах и документах, связанных с обстоятельствами предмета доказывания, и о других фактах и обстоятельствах, позволяющих определить объем и последовательность проведения следственных действий, выбрать наиболее эффективную тактику их производства, выработать оптимальную методику расследования по конкретному делу.

Результаты ОРД, представляемые для использования в доказывании по уголовным делам, должны позволять формировать доказательства, удовлетворяющие требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к доказательствам в целом, к соответствующим видам доказательств, и содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, указания на источник получения предполагаемого доказательства или предмета, который может стать доказательством, а также данные, позволяющие проверить в условиях судопроизводства доказательства, сформированные на их основе (ст. 73 - 84 УПК РФ).

Представление оперативными подразделениями результатов ОРД дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд осу-

безопасности России. Оперативник (сыщик) – М.: Книжно-журнальное издательство И.И.Шумиловой, № 1 (1), сентябрь 2004. С.17.

126

ществляется на основании постановления руководителя1 органа, осуществляющего ОРД, и означает передачу в установленном законодательством Российской Федерации и настоящей Инструкцией порядке конкретных оперативно-служебных документов, которые после определения их относимости и значимости для уголовного судопроизводства могут быть приобщены к уголовному делу.

При подготовке материалов необходимо учитывать, что сведения об используемых или использованных при проведении негласных опера- тивно-розыскных мероприятий силах, средствах, источниках, методах, планах и результатах ОРД, о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках и о лицах, оказывающих (оказывавших) им содействие на конфиденциальной основе, а также об организации и тактике проведения ОРМ составляют государственную тайну.

Перед представлением материалов эти сведения либо подлежат рассекречиванию на основании мотивированного постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД, либо представляются в соответствии со ст.16 -18 Закона Российской Федерации «О государственной тайне». Постановление о рассекречивании утверждается руководителем, имеющим на то соответствующие полномочия. Представление результатов включает в себя:

1)вынесение руководителем органа, осуществляющего ОРД, постановления о представлении результатов ОРД дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд;

2)вынесение, при необходимости, постановления о рассекречивании отдельных оперативно-служебных документов, содержащих государственную тайну;

3)оформление сопроводительных документов и фактическую передачу материалов (пересылка по почте, передача с нарочным и т.п.).

В каждом конкретном случае возможность представления результатов ОРД, содержащих сведения об организации и тактике проведения оперативно-технических мероприятий, используемых технических сред-

1 Перечень руководителей (должностных лиц) органов, осуществляющих опера- тивно-розыскную деятельность, имеющих право выносить постановления о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд, соответствует перечню должностных лиц, имеющих право подписи постановлений и утверждения заданий на проведение оперативно-розыскных мероприятий. Перечень указанных лиц может дополняться ведомственными нормативными правовыми актами.

127

ствах, штатных негласных сотрудниках оперативно-технических и опера- тивно-поисковых подразделений, должна в обязательном порядке согласовываться с исполнителями соответствующих мероприятий.

Постановление о представлении результатов ОРД дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд состоит из трех частей: вводной, описательной и резолютивной.

Вводная часть включает в себя наименование документа, место и время его вынесения, фамилию, имя, отчество, должность и звание (воинское, специальное) руководителя органа, осуществляющего ОРД, а также основания вынесения данного постановления.

Вописательной части постановления указывается, в результате какого ОРМ получены материалы и какие именно, для каких целей они представляются (использования в качестве поводов и оснований для возбуждения уголовного дела, подготовки и осуществления следственных и судебных действий, использования в доказывании по уголовным делам), когда и кем санкционировалось конкретное ОРМ, наличие судебного решения на его проведение. Описательная часть постановления заканчивается ссылкой на соответствующую часть ст. 11 и ч. 4 ст. 12 Закона об ОРД.

Врезолютивной части постановления формулируется решение руководителя органа о направлении оперативно-служебных документов, отражающих результаты ОРД. Здесь же подробно перечисляются подлежащие направлению конкретные документы.

Вслучае необходимости, одновременно с постановлением готовится план мероприятий по защите сведений об органах, осуществляющих ОРД и безопасности непосредственных участников ОРМ.

Постановление о представлении результатов ОРД подготавливается в одном экземпляре, подписывается руководителем органа и приобщается к материалам дела оперативного учета или соответствующего номенклатурного дела. Результаты ОРД могут представляться в виде обобщенного официального сообщения (справки-меморандума) или в виде подлинников соответствующих оперативно-служебных документов.

Степень секретности представляемых материалов, виды приложений и способ передачи определяются в соответствии с правилами ведения секретного делопроизводства в каждом конкретном случае отдельно, в том числе в зависимости от существа полученного запроса (поручения) и наличия сведений, подлежащих засекречиванию. Представляемые материалы должна сопровождать информация о времени, месте и обстоятельствах изъятия в ходе ОРД предметов и документов, получения видео- и аудиозаписей, кино- и фотоматериалов, копий и слепков, должно быть

128

приведено описание индивидуальных признаков указанных предметов и документов.

Допускается представление материалов в копиях, в том числе с переносом наиболее важных моментов (разговоров, сюжетов) на единый носитель, что обязательно оговаривается в сопроводительных документах (протоколах). Тип носителя определяется инициатором ОРМ. Оригиналы материалов в этом случае хранятся в оперативном подразделении до завершения судебного разбирательства и вступления приговора в законную силу1. При подготовке и оформлении для передачи дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд результатов ОРД должны быть приняты необходимые защитные меры по сохранности и целостности представляемых материалов при пересылке их в адрес (защита от деформации, размагничивания, обесцвечивания, стирания и т. п.).

В случаях, не терпящих отлагательства и могущих привести к совершению тяжкого преступления, а также при наличии сведений об угрозе государственной, военной, экономической и экологической безопасности Российской Федерации, результаты ОРД представляются дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд незамедлительно. При этом оперативное подразделение в соответствии со ст. 149–151 УПК РФ обязано принять меры к предотвращению или пресечению преступления, а равно к закреплению следов преступления.

Представление результатов ОРД, полученных при выполнении поручения дознавателя, органа дознания, следователя, прокурора или определения суда (постановления судьи) о производстве ОРМ по находящимся в их производстве уголовным делам, осуществляется в соответствии с указанной Инструкцией.

При отсутствии возможностей проведения ОРМ по поручению дознавателя, органа дознания, следователя, указанию прокурора или определению суда им в течение трех дней с момента получения поручения направляется мотивированное письмо за подписью руководителя органа, на который было возложено исполнение данного поручения.

Из содержания ч. 4 ст. 11 Закона об ОРД следует, что, отказывая в допуске к сведениям, составляющим государственную тайну, работам, связанным с эксплуатацией объектов повышенной опасности для жизни и здоровья людей, окружающей среды, в выдаче разрешений на частную

1 См.: Кореневский Ю.В., Токарева М.Е. Использование результатов оперативнорозыскной деятельности в доказывании по уголовным делам. Метод.. пос. М.:

ООО Издательство «Юрлитинформ», 2000. С.112.

129

детективную и охранную деятельность, руководители предприятий, учреждений, организаций не обязаны знакомить заинтересованных лиц с оперативно-розыскными данными, с учетом которых было принято соответствующее решение.

Всфере самой оперативно-розыскной деятельности результаты оперативно-розыскных мероприятий играют роль в принятии решений об установлении сотрудничества с гражданами на конфиденциальной основе или прекращении этого сотрудничества. Немаловажное значение они имеют в обеспечении собственной безопасности (в выявлении случаев коррупции в своих рядах, разглашении сведений, составляющих государственную тайну, и т. д.).

Внастоящее время на граждан собирают базы данных не только правоохранительные органы и спецслужбы, но и масса самых различных организаций – как государственных, так и иных, например, компании сотовой связи, поликлиники, банки, даже магазины.

Всоответствии со ст. 2 ФЗ «О персональных данных»1 от 27 июля 2006 г. № 152-ФЗ, целью данного Федерального закона является обеспечения защиты прав и свобод человека и гражданина при обработке его персональных данных, в том числе защиты прав на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну (что указано и в ст. 3 Закона об ОРД).

При обработке персональных данных, на основании ч. 1 п. 1 ст. 5 ФЗ «О персональных данных», должен соблюдаться и принципы законности целей и способов обработки персональных данных и добросовестности.

Обработка персональных данных осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации «О безопасности», «Об опера- тивно-разыскной (выд. М.П.) деятельности», а также в соответствии с уголовно-исполнительным законодательством Российской Федерации (ч. 2 п. 7 ст.10).

Обработка персональных данных о судимости может осуществляться государственными органами или муниципальными органами в пределах полномочий, предоставленных им в соответствии с законодательством Российской Федерации, а также иными лицами в случаях и в порядке, которые определяются в соответствии с федеральными законами (п. 3 ст.10).

Обработка биометрических данных может осуществляться без согласия субъекта персональных данных в связи с осуществлением право-

1 Федеральный закон от 27 июля 2006 г. № 152-ФЗ «О персональных данных». (ред. от 25.07.2011)

130