4.2.5. Допустимость ограничений, находящихся под влиянием

коллизионных интересов правопорядка

Применительно к сфере государственного правосудия ранее был сделан вывод о нецелесообразности признания допустимости некоторых разновидностей соглашений о выборе права (горизонтального расщепления применимого права, некоторых разновидностей односторонних условных соглашений, негативного выбора). Против признания допустимости подобных проявлений автономии воли свидетельствовали коллизионные интересы правопорядка (прежде всего интерес в обеспечении внутреннего единообразия решений, предсказуемость и определенность правового регулирования, стремление к упрощению стоящих перед судом задач).

Иное соотношение нормообразующих факторов позволяет пересмотреть данный вывод для сферы арбитража. Как было отмечено выше, в арбитраже на первый план выходят индивидуальные интересы сторон (и прежде всего интерес в применении достигнутого сторонами соглашения о выборе права), в то время как коллизионные интересы правопорядка отодвигаются на задний план.

На составе арбитража не лежит задача формирования единообразной судебной практики, а также обеспечения системного применения определенного национального правопорядка. Основной задачей состава арбитража, мандат которого прекращается после разрешения конкретного спора, является справедливое разрешение этого конкретного спора в соответствии с теми разумными ожиданиями, которые существуют у сторон. Перевес в пользу справедливого разрешения конкретного спора неизбежно предполагает уменьшение роли принципа предсказуемости и определенности правового регулирования, который не может стать самоцелью. Что касается усложнения задач, стоящих перед арбитражем, то все связанные с этим дополнительные издержки и расходы ложатся на сами стороны, которые полностью финансируют арбитражное разбирательство, а не на плечи налогоплательщиков, финансирующих работу органов государственной власти (в том числе, судебных органов).

Ключевое значение автономии воли в международном коммерческом арбитраже предполагает, что достигнутое сторонами соглашение может быть признано недопустимым лишь при наличии серьезных оснований. То обстоятельство, что задействованная сторонами разновидность соглашения о выборе права не позволяет воспользоваться многими преимуществами института автономии воли, а вместо этого, напротив, только осложняет для сторон и состава арбитража решение коллизионной проблемы, само по себе не может считаться достаточно весомым аргументом. Предполагается, что стороны, передающие спор на разрешение арбитража, способны самостоятельно оценить и принять на себя все риски, связанные с использованием различных форм соглашений о выборе права.

Данный подход находит практически безоговорочное признание в иностранной доктрине, а также арбитражной и судебной практике ряда стран. В качестве условия выступает лишь соблюдение сторонами общего принципа добросовестности.

1. Расщепление применимого права (депесаж). В литературе не вызывает сомнений допустимость практически любых форм расщепления применимого права <1432>. Более того, считаются допустимыми такие соглашения, в которых стороны договариваются о применении правовых принципов, которые являются общими для двух правопорядков (как правило, правопорядков, в которых находятся стороны спора). На допустимость выбора сторонами арбитражного разбирательства принципов, которые являются общими для нескольких правовых систем, обращается внимание учеными различных стран <1433>.

--------------------------------

<1432> Handorn B. A.a.O. S. 99; Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration. P. 794; Born G. Op. cit. P. 2224.

<1433> Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration. P. 794; Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 1697. В этой связи могут возникнуть сомнения относительно корректности коллизионных решений в делах МКАС, которые были процитированы ранее, где составы арбитража признавали недопустимыми соглашения сторон о выборе сразу двух национальных правопорядков. В том случае, если ни одна из сторон в таком споре не давала разумного обоснования сделанного выбора и не представляла доказательства, позволяющие установить содержание правовых принципов, которые являются общими для двух национальных правопорядков, более корректным представляется вывод состава арбитража о невозможности установления содержания правовых принципов, о которых говорится в соглашении сторон. С нашей точки зрения, только после этого состав арбитража может обратиться к определению объективного договорного статута.

2. Негативные соглашения о выборе права. Не подвергается сомнениям и допустимость заключения сторонами негативных соглашений о выборе права (соглашений, в которых стороны исключают применение материального права определенных стран без одновременного позитивного выбора) <1434>. В рабочих материалах по подготовке Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г. прямо отмечалась возможность ограничения сторонами свободы усмотрения арбитров путем исключения возможности применения определенных национальных правопорядков <1435>. Допустимость исключения применения определенных правовых систем (правовых систем стран, в которых находились обе стороны) была признана составом арбитража в одном из дел, разрешенных по Регламенту МТП <1436>.

--------------------------------

<1434> Handorn B. A.a.O. S. 104 - 105; Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration. P. 801; Born G. Op. cit. P. 2246; Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 1696.

<1435> Holtzmann H., Neuhaus J. Op. cit. P. 789.

<1436> Решение по делу N 15089. См.: Silberman L., Ferrari Fr. Op. cit. P. 275.

3. Цементирование права. В отличие от сферы государственного правосудия, как правило, не высказывается возражений против допустимости фиксации сторонами договора состояния применимого права на определенный момент времени ("цементирование права"), даже если договор заключен между двумя частными компаниями без участия государства или его органов <1437>. Более того, Дж. Лью в целях обеспечения максимальной реализации разумных ожиданий сторон предлагает установить презумпцию того, что выбранное сторонами право следует применять в том виде, который оно имело в момент заключения договора: "Только путем применения права в том виде, который оно имело в момент выбора, будет возможным придать договору такой эффект, к которому стороны стремились и которого они ожидали... Желания сторон должны уважаться, и это означает применение выбранного права или внеправовых правил так, как его понимали стороны в момент выбора" <1438>. Введение подобной общей презумпции может показаться неоправданным усложнением, однако сама дискуссия по данному вопросу показывает, что прямое указание сторон на цементирование права не вызывает каких-либо существенных сомнений.

--------------------------------

<1437> Handorn B. A.a.O. S. 100; Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration. P. 797; Born G. Op. cit. P. 2226 - 2227; Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 1693.

<1438> Lew J. Op. cit. P. 139 - 140.

4. Выбор системы коллизионного права. Не вызывает сомнений допустимость согласования сторонами применения не материального, а коллизионного права определенной страны. Положения ст. VII Европейской конвенции 1961 г. и ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г. (п. 1 ст. 28 российского Закона о международном коммерческом арбитраже) предусматривают, что любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам. Однако отсутствуют основания придавать данному правилу императивный характер: в соответствии с прямо выраженным указанием сторон соглашение может предусматривать обращение состава арбитража именно к коллизионным нормам определенного правопорядка, применение которых в конкретном деле может вывести состав арбитража на применение материального права еще одного правопорядка. О допустимости выбора сторонами коллизионных норм определенной страны говорят как иностранные <1439>, так и отечественные <1440> авторы.

--------------------------------

<1439> Handorn B. A.a.O. S. 82; Lew J. Op. cit. P. 230.

<1440> Комаров А.С. Выбор применимого права в контрактах с фирмами капиталистических стран // Материалы секции права. 1988. N 38. С. 66 - 67.

При вынесении решения от 18.10.1999 по делу N 468/1996 МКАС квалифицировал согласованные сторонами условия как допустимую договоренность о применении той методики определения применимого материального права, которую использовал бы определенный иностранный арбитраж. Между российской и латвийской компаниями был заключен договор, в котором, кроме арбитражной оговорки, в пользу Арбитражного института при Торговой палате Стокгольма в отдельном пункте было зафиксировано следующее условие: "Настоящий контракт должен толковаться в соответствии с правилами Международного суда Стокгольма, Швеция". Позднее стороны изменили условие договора, содержащее арбитражное соглашение, предусмотрев компетенцию МКАС. При этом процитированный пункт договора остался неизменным. Состав арбитража посчитал, что процитированный пункт предполагает подчинение договора тому национальному праву, которое счел бы применимым арбитраж, проводимый по регламенту Арбитражного института при Торговой палате Стокгольма. В конечном итоге состав арбитража пришел к выводу, что шведский арбитраж посчитал бы применимым российское материальное право <1441>.

--------------------------------

<1441> См.: Муранов А.И. Интересное коллизионное решение Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ: применение того национального права, которое счел бы применимым иностранный арбитраж // Московский журнал международного права. 2000. N 3. С. 52 - 68.

5. Допустимость исключения сторонами обычных императивных норм выбранного договорного статута. Как было установлено ранее, на современном этапе развития государственные суды обычно не считают возможным признавать действительность тех условий договора, которые противоречат обычным императивным нормам выбранного договорного статута. Теории, которые были предложены для обоснования более либерального подхода, не получили широкого распространения. Некоторые авторы предлагают использовать такой подход и для рассмотрения споров в арбитраже <1442>.

--------------------------------

<1442> Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration. P. 798; Bermann G. Mandatory rules of law in international arbitration // Conflict of Laws in International Arbitration / Eds. Fr. Ferrari, St. . Munich, 2011. P. 329; Born G. Op. cit. P. 2185 - 2186; Канашевский В.А. Внешнеэкономические сделки: материально-правовое и коллизионное регулирование. С. 219; Комментарий к Закону РФ "О международном коммерческом арбитраже": постатейный, научно-практический / Под ред. А.С. Комарова, С.Н. Лебедева, В.А. Мусина. СПб., 2007. С. 116 - 117 (автор комментария к ст. 28 - Т.Е. Абова).

Л. Зильберман и Фр. Феррари приводят примеры решений американских судов, в которых была признана допустимость выводов составов арбитража, основанных на отказе от применения некоторых согласованных сторонами договорных условий <1443>. Так, в одном из дел договор содержал условие о невозможности взыскания так называемых косвенных убытков (consequential damages). Тем не менее состав арбитража вынес решение, в котором взыскал подобные убытки, основываясь на императивных предписаниях договорного статута <1444>. В другом деле американский суд привел в исполнение иностранное арбитражное решение, которым была взыскана упущенная выгода, несмотря на то что договор исключал возможность взыскания данной разновидности убытков <1445>.

--------------------------------

<1443> Silberman L., Ferrari Fr. Op. cit. P. 318 - 319. Необходимо отметить, что в работе другого американского автора приводятся прямо противоположные по своим выводам решения американских судов (Buys C. The Arbitrators' Duty to Respect the Parties' Choice of Law in Commercial Arbitration // St. John's Law Review. 2005. Vol. 79. P. 69).

<1444> Fertilizer Corp. of India v. IDI Management Inc., (1981) 517 F. Supp. 948.

<1445> Parsons & Whittemore Overseas Co. Inc. v. Societe Generale de l'Industrie du Papier (RAKTA) (1974) 508 F. 2d 969.

Несмотря на это, в литературе был выдвинут целый ряд дополнительных аргументов в пользу того, что стороны при передаче споров на разрешение арбитража могут по соглашению между собой исключить применение обычных императивных норм выбранного договорного статута. Рассмотрим каждый из этих аргументов подробнее, акцентировав внимание на степени убедительности возможных контраргументов.

Дж. Лью обращает внимание на присутствующее в п. 1 ст. VII Европейской конвенции 1961 г. указание на то, что "арбитры будут руководствоваться положениями договора и торговыми обычаями". Он полагает, что разработчики таким образом указали на необходимость применения правила lex validatis, согласно которому необходимо исходить из презумпции действительности договора и его отдельных условий <1446>. Аналогичное положение на последнем этапе подготовки было включено в п. 4 ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г. (в российском Законе о международном коммерческом арбитраже это п. 3 ст. 28).

--------------------------------

<1446> Lew J. Op. cit. P. 293.

Вместе с тем отсутствуют свидетельства того, что разработчики Европейской конвенции 1961 г. путем включения процитированного положения имели в виду установление приоритета условий договора над обычными императивными нормами договорного статута. Во всяком случае, анализ подготовительных материалов к Типовому закону ЮНСИТРАЛ 1985 г. не свидетельствует о том, что включение новой нормы п. 4 ст. 28 преследовало своей целью именно такой результат <1447>.

--------------------------------

<1447> В этой связи И. Дерейн пишет о том, что в п. 4 ст. 28 Модельного закона ЮНСИТРАЛ 1985 г. не содержится ответа на поставленный вопрос: данная норма, скорее всего, исходит из того, что подлежащие применению условия договора уже прошли проверку на предмет своей действительности по применимому праву (Derains Y. Public Policy and the Law Applicable to the Dispute in International Arbitration. P. 239].

И. Дерейн исходит из того, что в сфере арбитражного разрешения споров отсутствует "естественная иерархия" (natural hierarchy) между условиями договора и положениями применимого национального права <1448>. Он предлагает устанавливать такую иерархию в зависимости от формулировок, использованных сторонами в их соглашении о выборе применимого права. Если в соглашении фигурирует примерно следующая формулировка: "По всем вопросам, не урегулированным в настоящем договоре, применяется право страны X", - то стороны исходили из приоритета условий договора над положениями выбранного договорного статута, и данная воля сторон, по мнению французского автора, имеет определяющее значение. В то же время если в соглашении о выборе права фигурирует стандартная формулировка о том, что "настоящий договор подчиняется (is governed by) праву страны X", то стороны якобы подразумевали приоритет любых императивных предписаний выбранного права над условиями договора <1449>.

--------------------------------

<1448> Derains Y. Public Policy and the Law Applicable to the Dispute in International Arbitration. P. 240.

<1449> Derains Y. Public Policy and the Law Applicable to the Dispute in International Arbitration.

Следует иметь в виду, что в ряде случаев формулировки соглашения о выборе права не позволят с необходимой степенью достоверности установить намерения сторон по анализируемому вопросу. Например, вывод о применении определенного договорного статута может быть основан на подразумеваемом соглашении сторон - допустим, на использовании юридической терминологии, свойственной определенной правовой системе, или ссылке сторон на отдельные нормы определенной правовой системы. Понимая это, И. Дерейн формулирует презумпцию приоритета обычных императивных норм выбранного сторонами права, которая может быть опровергнута только на основе прямо выраженного соглашения сторон об обратном <1450>.

--------------------------------

<1450> Ibid. P. 241.

С нашей точки зрения, недостаток описанного аргумента заключается в том, что мы отдаем решение вопроса о действии императивных норм на откуп самим сторонам. Более того, представляется, что в большинстве случаев коммерсанты, заключающие договор с условием о выборе применимого права, не видят никакой разницы между двумя приведенными выше формулировками, которым французский автор придает столь важное значение.

Достаточно распространенный аргумент в пользу приоритета договорных условий заключается в ссылке на то, что стороны имели возможность полностью исключить действие определенного правопорядка (и в том числе, всех его обычных императивных норм), избрав иное применимое право, а потому им должна быть предоставлена возможность исключить применение отдельных обычных императивных норм договорного статута. В сопроводительном отчете к Резолюции Ассоциации международного права 2008 г. об установлении содержания применимого права в международном коммерческом арбитраже отмечается, что "эти нормы (ordre public interne - обычные императивные нормы) не могут иметь обязательного характера в арбитраже, потому что стороны могут исключить их действие путем указания на применение другого права" <1451>. Аналогичный вывод в отечественной доктрине делает А.Н. Жильцов: "Исключение сторонами действия императивных норм, выражающих не настолько значимые социально-экономические цели, чтобы рассматривать их как нормы непосредственного применения, в принципе, не должно вызывать возражений со стороны арбитров. Стороны в любом случае могли избежать применения таких норм путем подчинения договора иной правовой системе, поскольку выбор права сторонами подразумевает исключение не только диспозитивных, но и обычных императивных норм объективно применимого права" <1452>.

--------------------------------

<1451> С. 20 сопроводительного отчета.

<1452> Жильцов А.Н. Императивные нормы в международном коммерческом арбитраже. С. 26 - 27.

Французский исследователь Б. Оди отмечает в связи с этим, что актуальность может приобрести французская теория материально-правовой автономии воли, которая имела определенное влияние в практике французских судов начала XX в. и исходила из абсолютного приоритета воли сторон трансграничного контракта. Французский автор в достаточно провокационном ключе предлагает подумать над теоретической разработкой "транснационального принципа материально-правовой автономии воли, действующего против национальных императивных норм (transnational principle of substantive party autonomy against municipal mandatory rules) <1453>. Фактически именно это предложение реализовано в работе С.В. Третьякова, который полагает, что выбор применимого права имеет в арбитраже значение инкорпорации соответствующих норм в текст договора с сохранением приоритета специально согласованных сторонами договорных условий: "Ссылка на нормы объективно существующего национального правопорядка должна рассматриваться как инкорпорация этих норм в договор" <1454>.

--------------------------------

<1453> Audit B. How do Mandatory Rules of Law Function in International Civil Litigation? // American Review of International Arbitration. 2007. Vol. XVIII. P. 50.

<1454> Третьяков С.В. Юридическая природа автономии воли в международном частном праве. С. 185.

Данная аргументация, основанная на использовании логического правила a maiore ad minus (кому разрешено большее, тому разрешено и меньшее), была подробно рассмотрена выше применительно к теории аргентинского автора А. Боджиано. Основным препятствием для использования данного аргумента являлся коллизионный интерес правопорядка во внутреннем единообразии решения. Поскольку данный коллизионный интерес играет существенно меньшую роль в сфере определения применимого права в арбитраже, рассматриваемая аргументация в сфере международного коммерческого арбитража выглядит значительно более убедительной. Основная проблема, с нашей точки зрения, связана с тем, что на смену исключенным обычным императивным нормам выбранного договорного статута должны прийти какие-то иные принципы, которые позволили бы обеспечить баланс интересов сторон и не допустить злоупотребления правом. А. Боджиано видел решение проблемы в выработке таких принципов транснационального характера. С логической точки зрения проблема при этом связана с тем, что стороны прямо выразили свое желание на применение именно национального права, а не вненациональных источников, к числу которых можно было бы отнести транснациональные принципы международного торгового права.

Сходный по своей направленности аргумент в поддержку приоритета договорных условий основан на том, что стороны в арбитраже пользуются неограниченными возможностями по расщеплению договорного статута - следовательно, необходимо исходить из презумпции того, что условия договора, противоречащие основному договорному статуту, подразумеваемым образом исключены из-под сферы его применения <1455>. Здесь, однако, возникает проблема того, какому праву подчинены соответствующие спорные условия. Французские авторы предлагают оценивать эти условия по объективному договорному статуту, который будет определен арбитрами. Если соответствующие условия проходят проверку на предмет действительности по объективному договорному статуту, то они имеют приоритет; если нет, то их следует квалифицировать как недействительные условия <1456>. Слабое место данного подхода связано с ориентацией на объективно применимое право: как будет видно из последующего изложения, в сфере арбитража его определение носит еще менее определенный и предсказуемый характер, нежели в сфере государственного правосудия. Соответственно, стороны заранее не будут иметь представления о решении ключевого для них вопроса о действительности или недействительности условий договора, по поводу которых возник спор.

--------------------------------

<1455> Handorn B. A.a.O. S. 99.

<1456> Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration. P. 798 - 799.

С нашей точки зрения, наиболее убедительным выглядит аргумент о том, что при обращении к национальному праву у состава арбитража во многих случаях существуют основания для того, чтобы ограничительно толковать те обычные императивные нормы, которые ориентированы на регулирование внутреннего оборота и применение которых в отношении трансграничных договоров вызывает сомнения <1457>.

--------------------------------

<1457> См. данный аргумент, например, в работе Гр. Наона (Naon Gr. Op. cit. P. 194).

Данный прием в прошлом активно использовался во французской судебной практике. Так, при разрешении в 1950 г. одного из дел <1458> Кассационный суд Франции столкнулся с облигационным займом, который был сделан французской компанией в канадских долларах и размещен в Канаде и Нидерландах. Условия договора включали так называемую золотую оговорку, в соответствии с которой сумма долга подлежала индексации в зависимости от роста котировок золота. Впоследствии канадский законодатель предусмотрел недопустимость золотых оговорок. Аналогичный запрет был введен и во французское право. Тем не менее суд отказался от признания золотой оговорки в договоре недействительной, истолковав императивную норму о запрете золотой оговорки таким образом, что она распространяется только на внутренние договоры <1459>.

--------------------------------

<1458> Messageries Maritimes (Etat francais c. Comite de la Bourse d' Amsterdam). Cass. Civ. 01.01.1950. RCDIP 1950. 609. См. также: Mayer P. Reflections on the International Arbitrator's Duty to Apply the Law - The 2000 Freshfields Lecture // Arbitration International. 2001. Vol. 17. Issue 3. P. 244.

<1459> Подробнее см.: Audit B. Op. cit. P. 42 - 43.

Данный прием также был использован составом арбитража при вынесении в 1994 г. решения по делу N 7528, рассмотренному по регламенту МТП. Спор касался применения императивной нормы французского закона 1975 г., в соответствии с которой субподрядчик вне зависимости от условий договора имеет право прямого требования об оплате выполненных работ с заказчика, минуя генерального подрядчика. Состав арбитража, установив противоречие между условием договора и императивной нормой применимого права, пришел к выводу о необходимости ограничительного толкования нормы французского законодательства и применил условия договора <1460>.

--------------------------------

<1460> XXII Yearbook of Commercial Arbitration. 1997. P. 125. См.: Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration. P. 798.

Еще один аналогичный пример приведен швейцарскими авторами и касается императивной нормы швейцарского права, которая позволяет агенту требовать уплаты компенсации в случае досрочного расторжения договора по инициативе принципала. В данном деле Швейцария выступала в качестве нейтрального правопорядка, не имевшего никаких объективных связей со спором. В этих условиях состав арбитража пришел к выводу о том, что в намерения швейцарского законодателя не входило распространение спорной императивной нормы на соответствующий договор <1461>.

--------------------------------

<1461> Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 155 - 156.

Похожая по характеру проблема возникла при разрешении серии дел в практике МКАС <1462>. Речь шла о договорах субподряда, которые предусматривали оплату генеральным подрядчиком выполненных субподрядчиком работ только через определенный срок после получения оплаты от заказчика. Возник вопрос о соотношении данного условия договора и применимого российского права. В практике государственных арбитражных судов сформировался подход, в соответствии с которым подобное договорное условие является недействительным в части, препятствующей взысканию стоимости выполненных работ до момента получения генеральным подрядчиком оплаты от заказчика <1463>. МКАС по всем рассмотренным делам пришел к выводу о том, что условие договора является недействительным как противоречащее императивным предписаниям применимого российского права. С нашей точки зрения, данная аргументация является в значительной степени спорной <1464>. М.Г. Розенберг в связи с анализом данных дел отмечает целесообразность ограничительного толкования императивного действия тех или иных положений российского материального права: "Применительно к внешнеэкономическим сделкам при определении степени обязательности норм ГК РФ, в которых прямо не установлен их императивный характер, использование презумпции их диспозитивности отвечало бы провозглашенному в Кодексе (ГК РФ. - А.А.) принципу свободы договора и характеру экономических отношений" <1465>.

--------------------------------

<1462> Решения по делам МКАС N 104/2009, 105/2009, 106/2009, 107/2009, 108/2009, 138/2010, 139/2010.

<1463> См.: п. 9 Обзора практики разрешения споров по договору строительного подряда (утвержден информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24 января 2000 г. N 51), который имеет следующий заголовок: "Оплата генеральным подрядчиком выполненных субподрядчиком работ должна производиться независимо от оплаты работ заказчиком генеральному подрядчику" (Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2000. N 3).

<1464> Отказ арбитража от применения подхода, сформированного российскими государственными судами, не означал бы, что состав арбитража не мог проверить спорное условие договора на предмет действительности с точки зрения общего принципа недопустимости злоупотребления правом. По всей видимости, основания для признания спорного условия договора недействительным имелись бы в том случае, если бы соответствующее условие договора было введено лишь для целей неограниченной задержки оплаты выполненных работ. Очевидно, что иной оценки это условие заслуживало бы в том случае, если оно соответствовало сложившейся в данной области практике и не было связано с какими-либо недобросовестными действиями со стороны генерального подрядчика или заказчика.

<1465> Розенберг М.Г. Некоторые актуальные вопросы практики разрешения споров в МКАС при ТПП РФ // Хозяйство и право. 2011. N 4. С. 58.

Подводя промежуточный итог, следует признать, что при разрешении споров в арбитраже во многих случаях будут существовать весомые основания для того, чтобы отказаться от признания недействительными условий договора как противоречащих обычным императивным нормам выбранного сторонами права. Следует согласиться с П. Майером в том, что арбитрам с психологической точки зрения сложно приходить к выводам о недействительности договорных условий, если такой вывод не диктуется весьма вескими соображениями. Принимая мандат арбитра и основывая свою компетенцию на соглашении сторон, арбитр, по образному выражению французского автора, "садится на борт договорного корабля" (board the contractual ship), а потому арбитрам не хотелось бы видеть, как этот "договорный корабль" терпит крушение <1466>.

--------------------------------

<1466> Mayer P. Reflections on the International Arbitrator's Duty to Apply the Law. P. 244 - 245.

Огромное значение при этом играет то обстоятельство, что неприменение или неправильное (например, чрезмерно ограничительное с точки зрения государственного суда) применение обычных императивных норм договорного статута не может выступать основанием для отмены или отказа в принудительном исполнении решения международного коммерческого арбитража. Это дает арбитрам необходимую степень свободы в решении проанализированной проблемы на основе учета всех изложенных выше аргументов и контраргументов с учетом обстоятельств конкретного дела.

6. Допустимость выбора сторонами вненациональных источников. Применительно к сфере государственного правосудия выше мы установили, что допустимость коллизионного выбора вненациональных источников до сих пор в большинстве стран подвергается серьезным сомнениям. Неслучайно данный вопрос в отношении арбитражного порядка разрешения споров стал предметом активной дискуссии, результаты которой нашли отражение на уровне международных актов и национального законодательства.

Для краткого указания на допустимость применения вненациональных источников во французской литературе было введено противопоставление двух на первый взгляд похожих терминов - "право" (droit, law, Recht) и "нормы права" (loi, rules of law, Rechtsvorschriften). Использование специального термина "нормы права" было призвано подчеркнуть, что в качестве применимого права могут выступать не только национальные правопорядки, но и другие правовые источники (общие принципы права; международные акты, в том числе не вступившие в силу; обычаи международной торговли; lex mercatoria и т.п.) <1467>.

--------------------------------

<1467> Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration. P. 791; Kommentar zum Gesetzbuch. Bd. 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. zum Gesetzbuche (Art. 1 - 24). S. 429

Впервые на официальном уровне термин "нормы права" был употреблен в ст. 42(1) Вашингтонской конвенции 1965 г. об урегулировании инвестиционных споров между государствами и лицами других государств <1468>. Данный термин был введен именно для того, чтобы подчеркнуть возможность выбора сторонами таких источников, как общие принципы права, принципы, общие для нескольких правовых систем, принципы международного права и т.п. <1469>. В 1981 г. данный термин был введен в ст. 1496 нового Гражданского процессуального кодекса Франции в целях установления широких возможностей сторон и самих арбитров при определении применимого материального права в международном коммерческом арбитраже <1470>.

--------------------------------

<1468> Россия данную Конвенцию подписала, но не ратифицировала.

<1469> Lew J. Op. cit. P. 111.

<1470> См.: Gaillard E. Op. cit. P. 111.

В ходе разработки Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г. развернулась бурная дискуссия вокруг формулировок ст. 28 об определении применимого материального права. Интересно, что именно советская делегация, ссылаясь на формулировки ст. VII Европейской конвенции 1961 г. и ст. 33 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ 1976 г., настаивала на консервативном варианте, в соответствии с которым сторонам следует предоставить возможность выбора только национальных правовых систем <1471>. Однако в конечном итоге в ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г. получило отражение компромиссное решение: в пункте 1, который посвящен выбору применимого права сторонами, был использован термин "нормы права", а в п. 2, решающем вопрос об определении применимого права составом арбитража, - уже термин "право".

--------------------------------

<1471> Holtzmann H., Neuhaus J. Op. cit. P. 785, 792 - 793 (выступление представителя советской делегации С.Н. Лебедева).

В отечественной литературе была высказана точка зрения о том, что термин "нормы права" в Типовом законе ЮНСИТРАЛ 1985 г. следует толковать не так, как это принято в отношении его прототипа в Гражданском процессуальном кодексе Франции. А.И. Лобода полагает, что преобладающее мнение, основанное на материалах обсуждения проекта Типового закона, исходит из иного толкования, которое якобы не позволяет сторонам подчинить спор lex mercatoria общим принципам права или правовым решениям, выработанным в практике международных коммерческих арбитражей <1472>.

--------------------------------

<1472> Международное частное право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. С.Н. Лебедев, Е.В. Кабатова. М., 2011. Т. 1: Общая часть. С. 260 - 261 (автор § 4.3 - А.И. Лобода).

Анализ подготовительных материалов Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г. показывает, что разработчиками специально не обсуждался вопрос о включении, например, принципов lex mercatoria в понятие "нормы права". Тем не менее в качестве иллюстрации более широкого значения понятия "нормы права" (в сравнении с термином "право") прямо указывалось на допустимость выбора сторонами международного договора, даже если последний еще не вступил в силу <1473>. С нашей точки зрения, между не вступившим в силу международным договором и, например, сводом принципов договорного права (Принципами международных коммерческих договоров УНИДРУА или Европейскими принципами договорного права) нет какого-либо принципиального различия, которое препятствовало бы включению подобного рода сводов или принципов в понятие "нормы права".

--------------------------------

<1473> Holtzmann H., Neuhaus J. Op. cit. P. 767.

Действительно, авторы наиболее солидного комментария к Типовому закону ЮНСИТРАЛ 1985 г. высказывают мнение о том, что выбранные сторонами нормы права должны обладать способностью быть установленными составом арбитража с помощью разумных усилий (reasonably ascertainable by the arbitral tribunal) <1474>. Однако с данным мнением не соглашаются многие другие авторы, которые полагают, что п. 1 ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г. должен толковаться в том же ключе, что и его прообраз - ст. 1496 нового Гражданского процессуального кодекса Франции <1475>. Авторы одного из ведущих изданий по международному коммерческому арбитражу отмечают, что даже если в планы разработчиков Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г. не входило распространение термина "нормы права" на принципы lex mercatoria и аналогичные вненациональные источники, то сегодня подобное расширительное толкование данного термина считается общепризнанным <1476>.

--------------------------------

<1474> Ibid. P. 768.

<1475> Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration. P. 803 (французские авторы прямо указывают на то, что ни использованная терминология, ни подготовительные материалы Типового закона не дают оснований для ограничительного толкования термина "нормы права" в п. 1 ст. 28). См. также: Blessing M. Regulations in Arbitration Rules on Choice of Law. P. 436.

<1476> Lew J., Mistelis L., St. Op. cit. P. 453.

Таким образом, существуют все основания использовать расширительное толкование понятия "нормы права" во всех национальных законах, основанных на Типовом законе ЮНСИТРАЛ 1985 г., в том числе в российском Законе о международном коммерческом арбитраже <1477>. Этот вывод находит признание у российских исследователей <1478>.

--------------------------------

<1477> При внесении в 2006 г. изменений в Типовой закон ЮНСИТРАЛ 1985 г. была добавлена новая статья 2A "Международное происхождение и общие принципы", в которой говорится о необходимости единообразного толкования положений национальных законов, принятых на основании Типового закона. Несмотря на то что данная норма пока не включена в текст российского Закона о международном коммерческом арбитраже, международное происхождение соответствующих норм должно уже сейчас учитываться при толковании правил российского Закона.

<1478> См. работы М.П. Бардиной (Бардина М.П. Определение права, применимого к существу спора международным коммерческим арбитражем // Государство и право. 2010. N 9; Бардина М.П. Определение права, применимого к существу спора, в практике МКАС // Актуальные вопросы международного коммерческого арбитража: К 70-летию Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации / Отв. ред. А.С. Комаров. М., 2002. С. 21 - 22).

В настоящее время в подавляющем большинстве национальных законодательных актов и арбитражных регламентов признана допустимость выбора сторонами любых вненациональных источников в качестве применимого права при разрешении споров в арбитраже. Наиболее характерной в этом плане является позиция Великобритании, которая традиционно относилась весьма настороженно к коллизионному выбору lex mercatoria и других вненациональных источников. Тем не менее в ст. 46 нового английского закона об арбитраже 1996 г. было прямо предусмотрено право сторон выбирать не только национальный правопорядок, но и другие основания для разрешения спора (other considerations), которые открывают возможность для использования различного рода вненациональных источников <1479>.

--------------------------------

<1479> В настоящее время английские государственные суды уже подтвердили правомерность выбора сторонами в арбитраже религиозных источников в качестве применимого права (см.: Blackaby N., Partasides C., Redfern A., Hunter M. Op. cit. P. 227).

В ходе разработки новой редакции Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ в 2010 г. было также включено указание на допустимость выбора сторонами норм права (ст. 35), что открывает сторонам возможность согласования применения различного рода вненациональных источников <1480>.

--------------------------------

<1480> Подробнее см.: Комаров А.С. Новая редакция Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ в контексте современной практики международного арбитража // Вестник международного коммерческого арбитража. 2011. N 1. С. 50 - 51.

Фактически из современных международных актов и национальных законодательств развитых стран мира единственным документом, в котором продолжает фигурировать указание на допустимость выбора сторонами в арбитраже только права (а не норм права), остается Европейская конвенция 1961 г. (п. 1 ст. VII) <1481>. Возникает вопрос о том, препятствует ли данная норма выбору сторонами вненациональных источников, если допустимость такого выбора признается национальным законодательством по месту проведения арбитражного разбирательства или применимым арбитражным регламентом.

--------------------------------

<1481> См. удобную таблицу, составленную швейцарскими авторами (Poudret J.-Fr., Besson S. Comparative Law of International Commercial Arbitration. 2nd ed. Sweet & Maxwell, 2007. P. 579 - 580).

На первый взгляд положения международного договора должны иметь приоритет. При этом с формальной точки зрения важно то, что в тексте Европейской конвенции 1961 г. отсутствует правило, аналогичное ст. VII Нью-Йоркской конвенции 1958 г., которое открывало бы дорогу для применения более благоприятного режима, установленного на уровне национального законодательства.

Тем не менее следует согласиться с теми авторами, которые полагают, что ст. VII Европейской конвенции 1961 г. не должна становиться формальным препятствием для выбора сторонами вненациональных источников. Положения Европейской конвенции подлежат толкованию в свете тех целей, на достижение которых она направлена. Целью конвенции являлось поощрение развития международного коммерческого арбитража, а не ограничение предоставляемых сторонам или арбитрам правовых возможностей <1482>. Необходимо также принимать во внимание, что на момент разработки Европейской конвенции 1961 г. понятие "нормы права" еще не получило обоснования на доктринальном уровне, а потому не могло найти отражение в тексте этого международного договора.

--------------------------------

<1482> См. рассуждения на этот счет в работе: Poudret J.-Fr., Besson S. Op. cit. P. 576.

Таким образом, следует сделать вывод о том, что практически неограниченное признание допустимости выбора сторонами вненациональных источников в качестве применимого права является важной особенностью международного коммерческого арбитража в сравнении со сферой государственного правосудия.

7. Допустимость распространения выбранного сторонами права за пределы договорного статута. Источники, регламентирующие определение применимого материального права в арбитраже, как правило, никак не определяют круг вопросов, на который распространяется действие выбранного сторонами права. Более того, в этих источниках, как правило, говорится не о выборе права, применимого к договору, а о праве, применимом к существу спора (ст. VII Европейской конвенции 1961 г., ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г. и российского Закона о международном коммерческом арбитраже) <1483>.

--------------------------------

<1483> В частности, французские авторы указывают на более широкое значение понятия "право, применимое к существу спора" (Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration. P. 859).

Большинство комментаторов исходит из того, что распространение выбранного сторонами права на любые спорные материально-правовые вопросы, возникающие в процессе арбитражного разбирательства, искажало бы волю самих сторон и противоречило бы их разумным ожиданиям. Следует добавить, что такой подход не учитывал бы иное сочетание нормообразующих факторов, возникающее при разрешении материально-правовых вопросов, выходящих за пределы договорного статута.

В качестве примера вопросов, на которые не должно распространяться действие выбранного сторонами права, как правило, приводятся вопросы правосубъектности сторон, а также установления полномочий представителей на выступление от имени представляемого <1484>. Наиболее полный перечень таких вопросов приведен в работе норвежской исследовательницы Дж. Мосс, которая включает в него вопросы корпоративного права, банкротство и добровольную ликвидацию юридического лица, переход вещных прав на товар, допустимость залога вещи, допустимость уступки права требования <1485>.

--------------------------------

<1484> Poudret J.-Fr., Besson S. Op. cit. P. 578; Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration. P. 860; Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 1696; Handorn B. A.a.O. S. 164 - 172.

<1485> Moss G. International Arbitration and the Quest for the Applicable Law // Global Jurist. 2008. Vol. 8. Issue 3. Article 2. P. 8.

Данный вывод находит признание в практике МКАС. Так, по одному из дел состав арбитража отметил, что "применительно к внешнеторговому договору автономия воли, как это признается в доктрине и практике, ограничена рамками обязательственного статута" <1486>.

--------------------------------

<1486> Цит. по: Международное частное право: Постатейный комментарий раздела VI Гражданского кодекса РФ / Под ред. П.В. Крашенинникова. С. 186 - 187.

Следует прийти к выводу, что данный подход соответствует преобладающим подходам в различных странах. Вместе с тем важно подчеркнуть, что в связи с отмеченными выше особенностями правовой природы международного коммерческого арбитража, составу арбитража целесообразно не просто оперировать подходами национальных норм международного частного права по месту проведения арбитражного разбирательства, а проводить сравнительно-правовую оценку различных правопорядков на предмет допустимости распространения выбранного сторонами права на вопросы, выходящие за пределы договорного статута.

При этом необходимо также обращать внимание на формулировки соглашения о выборе права, использованные самими сторонами. Если соответствующая формулировка говорит об определении применимого права лишь для самого договора (например, "вопросы, возникающие в рамках настоящего договора, подлежат разрешению в соответствии с правом страны X"), то, скорее всего, у состава арбитража будут отсутствовать основания для распространения выбранного сторонами права за пределы договорного статута, даже если допустимость такого распространения (например, для регулирования вопросов неосновательного обогащения или деликтных обязательств) признается теми правопорядками, с которыми связаны обстоятельства дела <1487>. Напротив, использование сторонами широкой формулировки (например, "все вопросы, возникающие по настоящему договору или в связи с ним, подлежат разрешению в соответствии с правом страны X") открывает возможности для распространения выбранного сторонами права за пределы договорного статута, если допустимость этого признается правопорядками, с которыми связаны обстоятельства дела, или (в случае наличия различных подходов в этих правопорядках) соответствует общим коллизионным подходам, получившим преобладающее применение в различных странах мира <1488>.

--------------------------------

<1487> В рассматриваемой ситуации арбитражное соглашение сторон должно быть составлено в более широких формулировках, в противном случае возникнет вопрос о наличии у состава арбитража компетенции на разрешение спора, основанного не на договоре, а на внедоговорном требовании.

<1488> О важности учета использованных сторонами формулировок соглашения о выборе права говорят, в частности, французские авторы (Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration. P. 859 - 860).

Необходимо иметь в виду, что полученный результат неизбежно порождает вопрос о том, каким образом состав арбитража должен осуществлять квалификацию юридических понятий, а также о том, каким образом ему следует определять применимое материальное право по вопросам, выходящим за рамки договорного статута.

Дж. Мосс предлагает составу арбитража ориентироваться на право страны места проведения арбитражного разбирательства <1489>. Однако данное решение нельзя считать преобладающим в иностранной доктрине.

--------------------------------

<1489> Moss G. International Arbitration and the Quest for the Applicable Law. P. 8, 40. Очевидно, такой же подход используется сегодня в практике МКАС.

В одном из комментариев к швейцарскому закону о международном частном праве выдвигается интересная идея о том, что все вопросы, которые сами по себе не являются арбитрабельными и возникают в арбитраже лишь как вопросы предварительного характера (признание юридического лица созданным или, наоборот, ликвидированным; признание физического лица недееспособным или ограниченно дееспособным; установление наличия брака и т.п.), следует решать так, как их решил бы государственный суд, который имеет компетенцию на решение этих вопросов в качестве основных <1490>.

--------------------------------

<1490> Kommentar zum IPRG. Kommentar zum Bundesgesetz das Internationale Privatrecht (IPRG) vom 18. Dezember 1987. S. 2047.

Наибольшее признание получила точка зрения, согласно которой для определения применимого права по вопросам, не охватываемым соглашением сторон о выборе права, следует не обращаться к национальным нормам международного частного права какого-то правопорядка, а переходить к использованию того общего правила, которое специально ориентировано на определение применимого права арбитрами в отсутствие соглашения сторон о выборе права (например, правила п. 2 ст. 28 российского Закона о международном коммерческом арбитраже) <1491>. Данный подход соответствует преобладающей позиции швейцарской и немецкой доктрины о том, что специальные правила об определении применимого материального права полностью исключают непосредственное применение общих норм международного частного права соответствующей страны, ориентированных на сферу государственного правосудия <1492>. С нашей точки зрения, именно этот подход заслуживает поддержки как в наибольшей степени отвечающий современным тенденциям развития арбитража.

--------------------------------

<1491> Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 1699.

<1492> Handorn B. A.a.O. S. 51; Patocchi P. Characteristic Performance: a New Myth in the Conflict of Laws? P. 136.