2.2.3. Ограничения автономии воли в договорах

с участием активных потребителей

Из сказанного выше следует, что специальный коллизионный механизм, направленный на защиту интересов потребителей за счет ограничения автономии воли и обеспечения применения более выгодных для потребителя защитных норм права страны места жительства потребителя, действует в отношении так называемых пассивных потребителей, которые заключают договоры с иностранными коммерсантами в связи с тем, что сами иностранные коммерсанты направляют свою предпринимательскую деятельность на рынки других стран и стимулируют потребителей из других стран к заключению потребительских договоров.

Напротив, вряд ли обоснованным можно считать применение права страны места жительства потребителя в ситуации, когда сам потребитель выезжает за пределы своей страны, находит за рубежом профессионального участника оборота и заключает с ним договор. Очевидно, что правильная оценка противоречивых индивидуальных коллизионных интересов не может дать в качестве результата применение права страны места жительства потребителя в ситуации, когда российский турист приобретает фотокамеру в одном из магазинов г. Парижа или, находясь в Израиле, обращается за медицинской помощью к местному врачу. Как метко выразился известный германский коллизионист Б. фон Хоффманн, "потребитель, который покидает свою родную страну и путешествует по миру, не везет в своем багаже защитные нормы своего правопорядка" <534>. В рассматриваемой ситуации именно потребитель выбирает контрагента в иностранном государстве, а потому, действуя разумно, он не может не предполагать, что заключаемый договор будет подчиняться иному праву, нежели право страны его места жительства <535>.

--------------------------------

<534> Hoffmann B. von. Consumer Contracts and the 1980 Rome EC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations. P. 372.

<535> Hill J. Op. cit. P. 331.

Означает ли это, что активные потребители не должны пользоваться специальной коллизионной защитой и, в частности, автономия воли сторон в таких потребительских договорах не должна подвергаться каким-либо специальным ограничениям? С нашей точки зрения, на поставленный вопрос следует дать отрицательный ответ. Проиллюстрировать актуальность вопроса о необходимости специальной коллизионной защиты активных потребителей можно на примере так называемых судебных дел Gran Canaria, которые на протяжении последних 15 лет являются объектом пристального внимания в Германии. Все эти многочисленные дела <536> объединяет то обстоятельство, что договоры заключались потребителями, постоянно проживающими в Германии, но выехавшими на отдых на испанский остров Гран Канария. В ходе туристической поездки немецкие потребители в результате активной рекламы заключали невыгодные для них договоры. По возвращении на родину потребители пытались воспользоваться предусмотренным немецким законодательством правом на немотивированный отказ от договора.

--------------------------------

<536> См. реквизиты соответствующих дел, рассмотренных в разное время немецкими судами, в работах: Hoffmann B. von, Thorn K. Internationales Privatrecht, der des Internationalen Zivilverfahrensrechts. 9, neu bearbeitete Aufl. , 2007. S. 453 - 454; Kunda I. Internationally Mandatory Rules of a Third Country in European Contract Conflict of Laws. The Rome Convention and the Proposed Rome I Regulation. Rijeka, 2007. P. 183 - 184; Plender R., Wilderspin M. Op. cit. P. 255 - 257; Wilderspin M. The Rome Convention: Experience to Date before the Courts of Contracting States // Angleichung des materiellen und des internationalen Privatrechts in der EU / Hrsg. O. Lando, U. Magnus, M. Novak-Stof. Frankfurt am Main, 2004. P. 122 - 123.

В рамках первой волны дел Gran Canaria, которая имела место в начале 90-х гг. XX в., договоры о приобретении различных трикотажных изделий (как правило, шерстяных одеял) включали условие о применении испанского права. Проблема была связана с тем, что в Испании была с опозданием имплементирована Директива ЕС N 85/577/ЕЕС, которая предусматривала предоставление потребителю права на отказ от договора: соответственно, при применении испанского материального права потребители не могли рассчитывать на предоставление им такого права.

Еще более ярко проблема высветилась в рамках второй волны дел Gran Canaria, пик которой пришелся на середину и вторую половину 90-х гг. XX в. В данном случае немецкие потребители на территории Испании (Канарских островов) заключали с профессиональной стороной, учрежденной на о. Мэн, так называемые таймшер соглашения (timesharing agreements) в отношении расположенных в Испании объектов недвижимости. Данные соглашения предусматривали условие о применении права о. Мэн, который не входит в ЕС и, соответственно, на территории которого не действуют указанные выше правила европейской директивы. Данный пример является особенно наглядным, поскольку при применении как права по месту нахождения недвижимого имущества, в отношении которого были заключены договоры (Испания), так и права по месту жительства потребителя (Германия) материально-правовой результат был бы единым и наделял бы потребителя правом на односторонний отказ от договора. Соответственно, проблема в чистом виде касалась допустимости неограниченной автономии воли в подобного рода потребительских договорах.

Немецкие суды использовали самую изощренную юридическую аргументацию в целях обоснования вывода о необходимости применения немецких норм о праве потребителя на односторонний отказ от договора: в ход шли аргументы, основанные как на расширительном толковании ст. 5 Римской конвенции, так и на использовании общих институтов международного частного права (теории сверхимперативных норм, публичного порядка и т.д.). Однако в решении от 19.03.1997 Верховный суд Германии отверг попытки обоснования применения немецкого права и отправил дела на новое рассмотрение, указав на необходимость решения спора на основании права о. Мэн, выбранного в договорах <537>.

--------------------------------

<537> VIII ZR 316/96, Urteil v. 19.03.1997.

Корректность этого ортодоксального решения была подвергнута сомнениям многими немецкими комментаторами. Разные авторы предлагают различные решения описанной проблемы, сходясь во мнении о том, что неограниченная автономия воли не может быть сохранена для подобных разновидностей потребительских договоров с участием активных потребителей.

Ю. Базедов полагает, что новая концепция "нацеленной деятельности" способна эффективно применяться и к рассматриваемым ситуациям: по его мнению, если маркетинговая стратегия профессиональной стороны направлена на обособление группы туристов из определенной страны, причем последующее исполнение договора и расчеты по нему проводятся после возвращения туриста к себе на родину в его месте жительства, то следует исходить из того, что предпринимательская деятельность профессиональной стороны ориентирована на рынок страны по месту жительства этой группы потребителей <538>.

--------------------------------

<538> Basedow J. Consumer Contracts and Insurance Contracts in a Future Rome-I Regulation. P. 287. Необходимо отметить, что отличительной чертой первой волны дел Гран Канария было как раз то, что обязательство продавца по передаче товара исполнялось путем доставки товара в место жительства немецкого потребителя: исполнение данного обязательства возлагалось испанским продавцом на немецкие компании. По утверждению комментаторов, испанские компании изначально создавались немецкими производственными компаниями исключительно в целях реализации своих товаров немецким туристам по завышенным ценам.

Вместе с тем можно усомниться в том, что концепция "нацеленной деятельности", нашедшая отражение в ст. 6 Регламента Рим I, может эффективно применяться к случаям, аналогичным второй серии дел Gran Canaria. Норма Регламента Рим I говорит о том, что деятельность профессиональной стороны должна быть нацелена на территорию определенной страны: очевидно, что при буквальном толковании этой нормы ориентация маркетинговых стратегий профессиональной стороны на туристов из определенных стран еще не свидетельствует о наличии "направленной деятельности" в отношении территории страны места жительства этих туристов. Иными словами, концепция "направленной деятельности" имеет в своей основе территориальные, а не персональные элементы.

П. Най предлагает решать поставленную проблему путем включения дополнительного обстоятельства, открывающего возможность для применения более выгодных защитных норм страны места жительства потребителя. В качестве такого обстоятельства он предлагает рассматривать тот факт, что профессиональная сторона согласилась исполнять свое обязательство (по поставке товара или оказании услуг) в месте жительства потребителя <539>.

--------------------------------

<539> Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 161.

Удачность предложенного решения также можно подвергнуть сомнениям. Понятие места исполнения обязательства не совпадает в материальном праве различных стран мира: его использование может породить сложные споры относительно того, в каком месте обязательство подлежит исполнению в том или ином случае. Если речь идет о поставке товаров, то очевидно, что решение вопроса о применении защитных норм страны места жительства потребителя не должно зависеть только от того, какой базис поставки выбран продавцом <540>. Необходимо также иметь в виду, что в договоре может быть не предусмотрено место исполнения обязательства. Применение предложенного правила означало бы, что до момента фактического исполнения профессиональной стороной своего обязательства существовала бы неопределенность в ключевом вопросе о применении защитных норм страны места жительства потребителя.

--------------------------------

<540> Буквальное применение описанного предложения означало бы, что при использовании базиса поставки из группы F или C Инкотермс 2010 местом исполнения обязательства следовало бы считать место отправки товара (то есть, как правило, место нахождения профессиональной стороны), а при использовании базиса поставки из группы D Инкотермс 2010 - уже место доставки товара, то есть место жительства потребителя.

Исходя из исповедуемого автором подхода к понятию и кругу действия сверхимперативных норм, следует также признать неэффективным предложение о применении этой теории для решения рассматриваемой проблемы <541>. Помимо того что нормы о защите прав потребителей в своей основной массе не подлежат включению в круг сверхимперативных норм, поскольку направлены преимущественно на защиту частного, а не публичного интереса, следует отметить, что и с точки зрения этой теории во многих случаях было бы неоправданным применение императивных норм страны места жительства потребителя, поскольку с этим правопорядком будет отсутствовать тесная связь и спорная ситуация не будет покрываться пространственно-персональной сферой действия соответствующих императивных норм.

--------------------------------

<541> Данное предложение выдвигается, в частности, в работе А.Н. Жильцова: "Неуместность автономии воли сторон применительно к императивным нормам объективно применимого права становится особенно очевидна, когда международное частное право страны суда не предусматривает особого режима для так называемых "договоров со слабой стороной". Представляется, что подобные негативные последствия рассматриваемого подхода могут быть минимизированы в тех странах, которые последовали модели ст. 7(1) Римской конвенции, предусматривающей возможность применения императивных норм третьих стран при условии существования тесной связи этих норм с договором. В случае выбора права сторонами императивные нормы объективно применимой правовой системы могут быть применены судом как императивные нормы третьей страны" (Жильцов А.Н. Применимое право в международном коммерческом арбитраже (императивные нормы): Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1998. С. 85).

В современном западноевропейском праве проблема коллизионной защиты активных потребителей, как правило, анализируется в контексте установленных в различных директивах ЕС о защите прав потребителей правил о территориальной сфере действия этих директив <542>. Эти положения, как правило, устанавливают, что выбор в потребительском договоре права третьей страны (не являющейся участницей ЕС) не исключает применения норм директив (и положений национального законодательства отдельных стран ЕС, имплементирующих содержание директив), если договор имеет тесную связь со странами ЕС <543>. Эти правила позволяют судам стран ЕС и в ситуации, когда общий коллизионный механизм ст. 5 Римской конвенции или ст. 6 Регламента Рим I не действует, тем не менее применять базирующиеся на положениях европейских директив защитные нормы, констатировав наличие тесной связи потребительского договора со страной ЕС. Многие авторы отмечают, что эти положения директив в некоторой степени снимают в западноевропейских странах остроту проблемы коллизионной защиты активных потребителей <544>. Не случайно действие этих положений директив было сохранено при введении в действие Регламента Рим I, несмотря на то что европейский законодатель стремился кодифицировать все правила, посвященные коллизионному регулированию договорных обязательств, в одном документе <545>.

--------------------------------

<542> Перечень директив ЕС, посвященных вопросам защиты прав потребителей и содержащих специальные правила о сфере своего территориального применения, приведен, в частности, в комментарии гамбургского Института Макса Планка к проекту Регламента Рим I - Max Planck Institute for Comparative and International Private Law. Comments on the European Commission's Proposal for a Regulation of the European Parliament and the Council on the law applicable to contractual obligations (Rome I). P. 108 - 109. См. также обновленный перечень в работе: Heiss H. Party Autonomy // Rome I Regulation. The Law Applicable to Contractual Obligations in Europe / Eds. Fr. Ferrari, St. Leible. , 2009. P. 3.

<543> В некоторых случаях европейский законодатель формулирует критерий применения положений той или иной директивы более четко: например, в ст. 9 Директивы N 94/47/ЕС, посвященной защите прав потребителей при заключении и исполнении таймшер соглашений, предусмотрено, что положения Директивы должны применяться во всех случаях, если объект недвижимости, по поводу которого заключается договор, находится на территории стран - участниц ЕС.

<544> Stone P. Op. cit. P. 316 - 317; Alferez Fr. Op. cit. P. 74; Fallon M., Francq St. Towards Internationally Mandatory Directives for Consumer Contracts? // Private Law in the International Arena: From National Conflict Rules Towards Harmonization and Unification. Liber Amicorum Kurt Siehr / Ed. J. Basedow. Hague, 2000. P. 169.

<545> В частности, в ст. 7 Регламента Рим I были кодифицированы коллизионные нормы в отношении договора страхования с отменой ранее действовавших положений нескольких европейских директив (подробнее см.: Heiss H. Insurance contracts in Rome I: another recent failure of the European legislature // Yearbook of Private International Law. 2008. Vol. X; Kramer X. The new European conflict of laws rules on insurance contracts in Rome I: a complex compromise // Icfai University Journal of insurance law. 2008. Vol. VI. N 4).

Вместе с тем в современной западноевропейской литературе преобладает негативная оценка указанных положений. Во-первых, существенные сложности возникают в ходе имплементации положений директив в национальное законодательство отдельных стран - участниц ЕС: как законодательные акты, так и судебная практика в странах ЕС используют различные подходы для конкретизации предусмотренного в директивах аморфного критерия тесной связи потребительского договора с территорией стран ЕС <546>. Во-вторых, в директивах отсутствует правило о применении той правовой системы (выбранного в договоре права или права, имеющего объективную тесную связь с договором), которая дает потребителю наиболее выгодный для него результат. Таким образом, теряется идея повышенной коллизионной защиты потребителя <547>. В-третьих, применение положений директив влечет необоснованную дискриминацию в европейских судах потребителей из третьих стран, поскольку потребитель из такой страны не может требовать применения права своей страны в зеркальной ситуации, когда заключенный договор демонстрирует тесную связь с местом жительства потребителя, однако положения ст. 5 Римской конвенции (ст. 6 Регламента Рим I) по каким-то причинам неприменимы <548>. С учетом отмеченных недостатков, западноевропейские ученые отстаивают точку зрения, в соответствии с которой положения европейских директив о сфере их территориального действия должны быть превращены в традиционные двусторонние коллизионные нормы <549>.

--------------------------------

<546> Подробнее о проблемах имплементации положений директив и их различном толковании см.: Fallon M., Francq St. Op. cit. P. 155 - 178.

<547> См.: Hoffmann B. von, Thorn K. A.a.O. S. 458.

<548> Basedow J. Consumer Contracts and Insurance Contracts in a Future Rome-I Regulation. P. 279. Отголоски однонаправленного подхода к решению проблемы, свойственного положениям директив, можно увидеть в предложенном Европейской комиссией проекте Регламента Рим I, где коллизионный механизм защиты потребителей предлагалось применять только в отношении потребителей, имеющих место жительства на территории стран - участниц ЕС. Такой дискриминационный подход был подвергнут разрушительной критике (см., например, с. 41 комментария гамбургского Института Макса Планка) и исключен из итогового текста Регламента.

<549> См. данный вывод, например, в работе: Fallon M., Francq St. Op. cit. P. 167.

Однако для формулирования таких коллизионных норм необходимо определить право, защитные нормы которого было бы оправданным применять к потребительским договорам, выходящим за рамки обычного коллизионного механизма защиты пассивных потребителей. Как мы убедились выше, привычное применение защитных императивных норм страны места жительства потребителей необоснованно ущемляет интересы профессиональной стороны, когда речь идет об активных потребителях. Логически возникает вопрос о том, не можем ли мы обеспечить повышенную защиту потребителя за счет применения более выгодных защитных норм не страны места жительства потребителя, а другого правопорядка, с которым отношение имеет объективную наиболее тесную связь. Идея о возможности альтернативного применения выбранного в потребительском договоре права или защитных норм объективно применимого права (каковым в ситуации с активным потребителем будет право по месту нахождения недвижимости или право по месту нахождения профессиональной стороны) находит все более широкую поддержку в зарубежной доктрине.

П. Стоун, исходя из того, что и в потребительских договорах с активными потребителями не следует допускать неограниченный коллизионный выбор, навязываемый профессиональной стороной, предлагает ввести новое правило, в соответствии с которым активный потребитель не может быть лишен прав, предоставляемых защитными императивными нормами страны места нахождения профессиональной стороны <550>. Фр. Альферез называет различие между правовым положением пассивных и активных потребителей "парадоксальным" (paradoxical difference): "Пассивные потребители пользуются защитой, в отличие от активных или мобильных потребителей, которые имеют тот же статус, что и профессиональные участники оборота, поскольку к ним применяются положения ст. ст. 3 и 4 Регламента Рим I, как к профессионалам. Исторически причиной исключения активных потребителей из сферы действия специальных положений Римской конвенции о потребительских договорах была, грубо говоря, идея о том, что потребители не путешествуют за границу с собственным правом в багаже. Если немецкий потребитель едет в Нью-Йорк и покупает там товар, то он не может ожидать защиты со стороны немецкого права. С точки зрения профессиональной стороны, если она не направляет свою деятельность на немецкий рынок, то на нее не должно распространяться немецкое законодательство о защите прав потребителей. Это весомый аргумент. Но правильный вывод, который мы можем сделать из этого, - это не то, что активные потребители должны приравниваться к профессионалам, а что активные потребители должны приравниваться к иностранным потребителям соответствующей страны. В приведенном примере немецкий потребитель, действуя на рынке Нью-Йорка, не может рассчитывать на защиту со стороны немецкого потребительского законодательства, но может рассчитывать на защиту со стороны потребительского законодательства штата Нью-Йорк. Однако в соответствии с режимом Римской конвенции, который сохранен в Регламенте (Рим I. - А.А.), активные потребители приравниваются к профессионалам и в описанном примере выбор в пользу права любой страны мира будет полностью действительным и подлежащим принудительному исполнению" <551>.

--------------------------------

<550> Stone P. Op. cit. P. 315 - 318.

<551> Alferez Fr. Op. cit. P. 74.

Аналогичный подход мы считаем правильным применять в отношении тех разновидностей потребительских договоров с участием пассивных потребителей, на которые по тем или иным причинам не распространяется действие общего коллизионного механизма. К таким разновидностям следует отнести следующие типы договоров <552>:

--------------------------------

<552> В качестве одного из наиболее серьезных недостатков ст. 5 Римской конвенции комментаторы отмечали узкий характер формулировок, которые оставляли за рамками защитного коллизионного механизма большое количество договоров с участием пассивных потребителей. Английский текст Римской конвенции распространяет ст. 5 на "договоры, предметом которых является поставка товаров (goods) или оказание услуг... либо предоставление кредита для этих целей". Еще более узкие формулировки использовались в официальных текстах Римской конвенции на других языках: вместо достаточно широкого по своему содержанию термина "товар" (goods) в них четко говорилось только о движимых вещах (bewegliche Sachen, objets mobiliers corporels). В результате за рамками защитного коллизионного механизма оказывались лицензионные договоры, включая приобретение программного обеспечения через интернет (Basedow J. Consumer Contracts and Insurance Contracts in a Future Rome-I Regulation. P. 273), договоры аренды (Mankowski P. Consumer Contracts under Article 6 of the Rome I Regulation. P. 144), договоры займа и кредитные договоры в ситуациях, когда кредит предоставлялся не для целей приобретения движимых вещей или оплаты услуг (решение Верховного суда Германии от 13.12.2005 XI ZR 82/05, см.: Schacherreiter J. A.a.O. S. 127). Важным достижением ст. 6 Регламента Рим I считается то, что в формулировках этой статьи исчезло ограничительное описание договоров с пассивными потребителями, охватываемых действием защитного коллизионного механизма: все исключения теперь исчерпывающим образом перечислены в ст. 6(4) Регламента Рим I. С нашей точки зрения, положения п. 1 ст. 1212 ГК РФ должны толковаться с учетом описанных тенденций развития западноевропейского коллизионного права. Используемое в данной норме выражение "движимые вещи (работы, услуги)" должно подвергаться расширительному толкованию в соответствии с п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.09.1994 N 7 "О практике рассмотрения судами дел о защите прав потребителей" и включать в себя любые разновидности гражданско-правовых договоров, даже если в строгом смысле слова они не предполагают передачу товаров, выполнение работ или оказание услуг.

1. Договоры в отношении недвижимого имущества (п. 1 ст. 1212 ГК РФ <553>, ст. 5(1) Римской конвенции, ст. 6(4)(с) Регламента Рим I). Данное исключение обосновывается тем, что в целях обеспечения надлежащего ведения в стране по месту нахождения недвижимости публичного реестра прав на недвижимое имущество целесообразно исходить из презумпции применения к соответствующим договорам права по месту нахождения недвижимого имущества <554>. Соответственно, наличие в потребительском договоре условия о выборе права третьей страны (если такой выбор в общем допускается для договоров в отношении недвижимого имущества) не должно затрагивать действия защитных императивных норм права страны по месту нахождения недвижимого имущества. Данное предложение находит поддержку в иностранной литературе <555>.

--------------------------------

<553> Исключение потребительских договоров в отношении недвижимого имущества из сферы действия коллизионного механизма защиты пассивных потребителей следует из указания в п. 1 ст. 1212 ГК РФ на то, что договор должен иметь своим предметом движимые вещи, выполнение работ или оказание услуг.

<554> Basedow J. Consumer Contracts and Insurance Contracts in a Future Rome-I Regulation. P. 283; Hill J. Op. cit. P. 347 - 348. В Регламенте Рим I исключение (то есть своеобразное "исключение из исключения") сделано в отношении так называемых таймшер соглашений, охватываемых действием Директивы ЕС N 94/47/ЕС.

<555> См., например: Lando O., Nielsen P. The Rome I Regulation. P. 1723. В соответствии с российскими коллизионными нормами применение права по месту нахождения недвижимого имущества будет обеспечено в ситуации, когда объект недвижимости находится на территории России (норма п. 2 ст. 1213 ГК РФ является императивной). Однако коллизионная норма п. 1 ст. 1213 ГК РФ допускает неограниченную автономию воли для договоров в отношении недвижимого имущества, находящегося за рубежом. Поэтому рассматриваемый вопрос сохраняет свою актуальность и для российского коллизионного права.

2. Договоры перевозки, за исключением договоров об оказании за общую цену услуг по перевозке и размещению, в частности договоров в сфере туристического обслуживания (пп. 1 п. 3 ст. 1212 ГК РФ, ст. 5(4)(а) и ст. 5(5) Римской конвенции, ст. 6(4)(b) Регламента Рим I). Данное исключение обосновывается тем, что специфика перевозки пассажиров и багажа связана с тем, что в рамках одного рейса в качестве пассажиров или грузоотправителей могут выступать потребители, имеющие место жительства в совершенно разных странах мира. Необходимость применения защитных норм страны места жительства каждого из потребителей ставит перевозчика в трудную ситуацию, поскольку ему сложно рассчитать все правовые риски, а следовательно, трудно определить оптимальные ставки за свои услуги <556>. Как уже отмечалось выше, обоснованность данного исключения подвергается сомнениям, поскольку "пестрый" состав потенциальных потребителей товаров или услуг свойствен многим видам бизнеса, ориентированного на потребителей <557>. В качестве примера можно привести распространение программного обеспечения через Интернет, когда программное обеспечение в течение одного дня может быть приобретено потребителями из ста различных стран мира. Тем не менее для подобных разновидностей потребительских договоров, в отношении которых профессиональная сторона может испытывать те же сложности в расчете правовых рисков, никаких исключений не устанавливается. Тем не менее даже в случае обоснованности приведенной выше аргументации в пользу изъятия договоров перевозки из общего коллизионного механизма защиты потребителей, следует исходить из того, что условие о выборе права третьей страны не затрагивает действия защитных императивных норм по месту нахождения коммерческого предприятия перевозчика, через которое по условиям договора он осуществляет исполнение обязательств.

--------------------------------

<556> См.: Max Planck Institute for Comparative and International Private Law. Comments on the European Commission's Proposal for a Regulation of the European Parliament and the Council on the law applicable to contractual obligations (Rome I). P. 45. Как уже отмечалось выше, в ст. 5 Регламента Рим I включены новые коллизионные нормы, регулирующие договор перевозки пассажиров, которые используют совершенно иной механизм ограничения автономии воли, основанный на установлении исчерпывающего перечня правопорядков, среди которых возможен выбор применимого права.

<557> См. соответствующую критику в работе: von Hoffmann B. Consumer Contracts and the 1980 Rome EC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations. P. 375.

3. Договор о выполнении работ или об оказании услуг, если работа должна быть выполнена или услуги должны быть оказаны исключительно в иной стране, чем страна места жительства потребителя (пп. 2 п. 3 ст. 1212 ГК РФ, ст. 5(4)(b) Римской конвенции, ст. 6(4)(а) Регламента Рим I). С точки зрения разработчиков Официального отчета к Римской конвенции, при заключении подобных договоров потребитель не может разумно рассчитывать на применение защитных норм своего права, поскольку весь процесс исполнения обязательств по договору происходит на территории иностранного государства <558>.

--------------------------------

<558> Report on the Convention on the law applicable to contractual obligations by Mario Giuliano and Paul Lagarde (п. 5 комментария к ст. 5 Римской конвенции).

Комментаторы справедливо обращают внимание на тот факт, что данная норма может применяться лишь в тех случаях, когда потребитель для приемки результата работ или потребления услуги выезжает за пределы страны места своего проживания. Иными словами, речь не идет об использовании юридических норм, которые устанавливают фикцию наличия места исполнения обязательства в определенной стране, притом что в момент оказания услуг стороны находятся в разных странах (например, иностранный адвокат дает по телефону или электронной почте юридические консультации клиенту, находящемуся у себя дома в другой стране мира, или профессиональная сторона из своего места нахождения осуществляет передачу программного обеспечения по электронным средствам связи потребителю, находящемуся у себя дома в другой стране мира) <559>.

--------------------------------

<559> Hill J. Op. cit. P. 346.

Данная проблема оказалась ключевой при вынесении Костромским областным судом Кассационного определения от 20.05.2009 по делу N 33-554 <560>. Между российским гражданином, постоянно проживающим на территории России, и компанией из Новой Зеландии был заключен договор возмездного оказания услуг, по условиям которого компания из Новой Зеландии обязалась оказывать заказчику услуги по подготовке документов для оформления визы и вида на жительство в Новой Зеландии, а также трудоустройству там российского гражданина. Несмотря на представление необходимых документов, а также уплату полной суммы вознаграждения, российский заказчик не получил разрешения на въезд в Новую Зеландию. Заключенный договор содержал условие о применении права Новой Зеландии. С нашей точки зрения, российский суд пришел к правильному выводу о необходимости применения императивных положений Закона РФ от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей", хотя и дал для этого вывода неверное обоснование <561>. В данном деле российский потребитель, откликнувшийся на рекламу профессиональной стороны, распространявшуюся на территории России, в процессе оказания услуг продолжал оставаться на территории России, а потому отсутствовали основания для применения рассматриваемого исключения по пп. 2 п. 3 ст. 1212 ГК РФ.

--------------------------------

<560> СПС "КонсультантПлюс".

<561> Российский суд сослался на норму п. 5 ст. 1210 ГК РФ, хотя в рассматриваемом деле очевидным образом договор имел объективную связь не только с Россией, но и с Новой Зеландией, где находился исполнитель и где подлежали осуществлению действия, составлявшие предмет оказываемых услуг.

В качестве обоснования рассматриваемого исключения также иногда приводится аргумент о том, что данное исключение направлено на защиту интересов мелких предпринимателей, которые занимаются оказанием услуг в стране своего места нахождения. Однако последний аргумент является неубедительным: коллизионный механизм защиты пассивного потребителя может применяться лишь в том случае, когда профессиональная сторона выходит на иностранный рынок и реализует маркетинговые стратегии, направленные на привлечение иностранных потребителей. В этой ситуации невозможно говорить о том, что применение защитных норм страны места жительства потребителя является неожиданным и полностью непредсказуемым для профессиональной стороны <562>. Если гостиница или клиника ориентирована исключительно на местный рынок и осуществляет рекламу своей деятельности только в собственной стране, то при заключении договора с проживающим за рубежом потребителем речь будет идти об активном потребителе, который сам нашел данную профессиональную сторону в стране ее места нахождения. Ситуация радикальным образом меняется, когда гостиница или клиника начинают размещать рекламу в иностранных государствах: в этих ситуациях речь идет о том, что профессиональная сторона выходит на иностранные рынки и пытается заключить договоры с пассивными потребителями, которые выбирают подходящего исполнителя, ориентируясь на рынок предложений, существующий в стране своего места жительства. В последнем случае невозможно говорить о том, что применение защитных норм страны места жительства потребителя является неожиданным для профессиональной стороны, даже если весь процесс оказания услуг происходит в месте нахождения профессиональной стороны.

--------------------------------

<562> Mankowski P. Consumer Contracts under Article 6 of the Rome I Regulation. P. 156 - 158.

С учетом вышесказанного, рассматриваемое исключение подвергается активной критике в западноевропейской литературе <563>. Тем не менее европейский законодатель принял решение сохранить это исключение в Регламенте Рим I <564>. Комментируя данное правило ст. 6 Регламента Рим I, Фр. Альферез справедливо обращает внимание на абсурдность ситуации, когда при заключении договора об оказании услуг на территории другой страны (например, при заключении пассивным потребителем договора о прохождении языкового курса в другой стране) потребитель полностью приравнивается к профессиональным участникам оборота и сторонам предоставляется неограниченная свобода выбора применимого права. Автор предлагает в данной ситуации применять более выгодные для потребителя защитные императивные нормы по месту оказания услуг <565>. С нашей точки зрения, это предложение заслуживает поддержки <566>.

--------------------------------

<563> Hoffmann B. von. Consumer Contracts and the 1980 Rome EC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations. P. 376; Basedow J. Consumer Contracts and Insurance Contracts in a Future Rome-I Regulation. P. 274; Max Planck Institute for Comparative and International Private Law. Comments on the European Commission's Proposal for a Regulation of the European Parliament and the Council on the law applicable to contractual obligations (Rome I). P. 44 - 45.

<564> Необходимо отметить, что в ст. 6(4)(d) и (е) Регламента Рим I зафиксировано еще одно исключение из применения коллизионного механизма защиты пассивных потребителей - договоры в отношении эмиссионных ценных бумаг и других финансовых инструментов, а также договоры, заключаемые на фондовой бирже. Данное ограничение прямо выраженным образом не было зафиксировано в тексте Римской конвенции, однако в Официальном отчете к ней указывалось на то, что ст. 5 Римской конвенции 1980 г. не распространяется на куплю-продажу ценных бумаг (Report on the Convention on the law applicable to contractual obligations by Mario Giuliano and Paul Lagarde - п. 2 комментария к ст. 5 Римской конвенции). С нашей точки зрения, данное исключение связано не с особенностями предмета потребительского договора, а с тем, что при заключении подобных договоров вообще утрачивается потребительский характер договора: если физическое лицо профессионально участвует на фондовом рынке, то нельзя сказать, что ценные бумаги приобретаются или продаются им для личных, семейных или домашних нужд. В связи с этим данное исключение далее не рассматривается.

<565> Alferez Fr. Op. cit. P. 72. Аналогичная идея сразу после принятия Римской конвенции была высказана Тр. Хартли: Hartley Tr. Consumer Protection Provisions in the E.E.C. Convention // Contract Conflicts. The E.E.C. Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations: a Comparative Study / Ed. P. North. Amsterdam, 1982. P. 129.

<566> Хотя предпочтительным выглядит полное устранение данного исключения из применения общего коллизионного механизма защиты пассивных потребителей.

Описанные доктринальные предложения уже нашли отражение в законодательных актах некоторых стран мира. Например, в § 1-301 ЕТК в редакции 2001 г. предлагалось включить правило, в соответствии с которым при заключении договора и передаче потребителю товара в одной стране за пределами территории страны места жительства потребителя сделанный в договоре выбор применимого права не мог затрагивать действия защитных императивных норм права первой страны. В качестве иллюстрации для данной нормы в официальном комментарии к § 1-301 ЕТК приводился следующий пример, который в значительной мере напоминал фабулу второй волны немецких дел Gran Canaria. Постоянно проживающий на территории страны В потребитель во время своего отпуска в стране А заключает с местным продавцом договор купли-продажи, который исполняется путем передачи товара потребителю на территории страны А. В качестве применимого права в договоре указано право третьей страны (страны С). В данном случае в качестве ограничения автономии воли должны выступать защитные императивные нормы не страны В (страны места жительства потребителя), а страны А (страны, где активный потребитель заключил договор и принял исполнение от профессиональной стороны) <567>. Для ситуации с активными потребителями, когда профессиональная сторона не выходит на рынок страны места жительства потребителя, применение права страны места поставки товара или оказания услуг предлагается в новом китайском законе 2010 г. о международном частном праве (§ 42).

--------------------------------

<567> Uniform Commercial Code. 2009 - 2010 Edition. P. 2117 - 2118.

Если суммировать описанные выше идеи, касающиеся механизма коллизионной защиты активных потребителей и тех пассивных потребителей, на которых не распространяются общие правила, то можно прийти к выводу о том, что четвертая модель коллизионного регулирования потребительских договоров, основанная на обеспечении применения более выгодных для потребителя защитных императивных норм определенного правопорядка, может успешно применяться и здесь. Отличие заключается в том, что в качестве таких защитных императивных норм предлагается рассматривать не нормы страны места жительства потребителя, а нормы объективного договорного статута, подлежащего определению в соответствии с общими объективными коллизионными нормами (в ГК РФ это, прежде всего, коллизионные нормы ст. ст. 1211 и 1213 ГК РФ).

Именно с учетом этих современных тенденций развития коллизионного права при участии автора настоящей работы было сформулировано новое положение проекта изменений и дополнений раздела VI ГК РФ (п. 4 ст. 1212 проекта): "Если правила, установленные пунктом 1 настоящей статьи, не применяются, то выбор права, подлежащего применению к договору с участием потребителя, не может повлечь за собой лишение потребителя защиты его прав, предоставляемой императивными нормами той страны, чье право применялось бы к такому договору при отсутствии соглашения сторон о выборе права". При формулировании данного правила Рабочая группа исходила из того, что эта норма будет применяться как в отношении договоров с активными потребителями, так и в отношении договоров с пассивными потребителями, если для таких договоров действие положений п. п. 1 и 2 ст. 1212 ГК РФ исключено в силу п. 3 ст. 1212 ГК РФ. При этом под правом страны, которое применялось бы к договору при отсутствии соглашения сторон о выборе права, понимается право, на которые указывают общие коллизионные нормы ст. ст. 1211 и 1213 ГК РФ.

С учетом сложного характера законодательного регулирования, изложенного в ст. 1212 ГК РФ, Рабочая группа также посчитала оправданным включить положение, которое обращает внимание на то, что при отсутствии специальных норм ст. 1212 ГК РФ потребительский договор будет регулироваться общими положениями раздела VI ГК РФ о праве, подлежащем применению к договору (новый пункт 5 ст. 1212 ГК РФ). Речь идет о договорах с активными потребителями, в которых не был осуществлен выбор применимого права. Поскольку правила п. 1 и предлагаемой редакции п. 4 ст. 1212 ГК РФ касаются наличия в потребительском договоре соглашения о выборе применимого права, а п. 2 ст. 1212 ГК РФ распространяется только на договоры с пассивными потребителями (договоры, соответствующие критериям п. 1 ст. 1212 ГК РФ), то в приведенном примере отсутствуют основания для использования каких-либо специальных положений ст. 1212 ГК РФ, а поэтому применимое право подлежит определению в соответствии с общими положениями ст. ст. 1211 и 1213 ГК РФ.

Подводя промежуточный итог, следует сделать вывод о том, что среди возможных механизмов ограничения автономии воли в потребительских договорах наибольшей популярностью пользуется модель, основанная на обеспечении преимущественного применения более выгодных для потребителя императивных норм объективного договорного статута. Несмотря на различную юридическую технику, используемую для реализации этой модели, результаты применения западноевропейских и американских коллизионных подходов являются в значительной мере сходными.

Для договоров с участием пассивных потребителей объективным договорным статутом является право страны места жительства потребителя. Для определения круга пассивных потребителей наиболее эффективной является концепция "нацеленной деятельности". В рамках этой концепции не имеют преобладающего значения конкретные формы воздействия профессиональной стороны на иностранные рынки, а также другие элементы формального характера. Имеет значение лишь то обстоятельство, что профессиональная сторона осуществляет или любыми способами направляет свою деятельность на территорию страны места жительства потребителя, и заключенный с потребителем договор связан с такой деятельностью профессиональной стороны. Данная концепция позволяет найти эффективные решения в отношении маркетинговых стратегий профессиональной стороны, реализуемых через Интернет и другие современные средства коммуникаций.

Для договоров с участием активных потребителей объективным договорным статутом является право страны места нахождения коммерческого предприятия продавца или право страны места нахождения недвижимого имущества. Интересы активных потребителей также требуют повышенной правовой защиты путем обеспечения преимущественного применения защитных императивных норм объективного договорного статута в ситуации, когда договор содержит условие о выборе права третьей страны. Данный защитный механизм также следует распространить на те договоры с участием пассивных потребителей, в отношении которых по различным причинам не применяется общий защитный механизм, ориентированный на пассивных потребителей.