3. Подход, допускающий отказ от применения выбранного сторонами права в целях сохранения действительности сделки.

Иной подход к решению рассматриваемой проблемы имеет достаточно большое количество сторонников и нашел отражение в законодательстве и судебной практике некоторых стран мира.

Уже Савиньи, который признавал большой аргументативный вес за выявлением подразумеваемого намерения сторон договора, писал о том, что в ситуации, когда договор является недействительным по праву страны места исполнения обязательства, но одновременно является действительным по праву стран, в которых находятся стороны, было бы странным презюмировать, что стороны желали применения первого права, которое вступает в противоречие с намерениями сторон <972>.

--------------------------------

<972> Цит. по: Struycken A. Op. cit. P. 340 - 341.

Наибольшее распространение второй подход получил в американском коллизионном праве, где он стал частью более широкой теории lex validatis, согласно которой обеспечение действительности договора является главным фактором в процессе определения права, применимого к договорному обязательству, причем как в ситуации, когда стороны осуществили выбор применимого права, так и в отсутствие такого соглашения сторон. Одним из основоположников этого подхода был известный американский коллизионист А. Эренцвейг, который формулировал свой подход следующим образом: "Стороны, вступая в договор на равных условиях, намереваются заключить обязывающее друг друга соглашение, и коллизионное регулирование договоров должно придавать значение этому намерению, если это можно сделать в соответствии с любым возможным применимым правом" <973>.

--------------------------------

<973> Цит. по: Nygh P. The Reasonable Expectations of the Parties as a Guide to the Choice of Law in Contract and in Tort. P. 338.

Данные идеи были восприняты в американской судебной практике, также во Втором своде конфликтного права. Например, в решении Верховного суда США 1961 г. по делу Kossick v. United Fruit Co. один из судей сделал следующий вывод: "Мы должны помнить, что мы имеем дело с договором, а следовательно, с обязательствами, которые по определению были приняты на себя добровольно, а не, как в случае с деликтной ответственностью... возникли в силу указания законодателя штата или федерального правительства. Этот факт сам по себе создает определенную презумпцию в пользу применения права, которое обеспечивает действительность спорных договоров" <974>.

--------------------------------

<974> 365 U.S. 731 (1961). Цит. по: Lando O. The Conflict of Laws of Contracts. General Principles. P. 348.

Официальный комментарий к § 187 Второго свода конфликтного права говорит о том, что стороны, которые выбирают применимое право, делающее договор недействительным, совершают ошибку, а потому выбранное сторонами право не должно применяться, если только оно одновременно не является объективно применимым правом по смыслу § 188 Второго свода <975>. В поддержку данного подхода также высказывался известный американский ученый Фр. Юнгер <976>.

--------------------------------

<975> Restatement (Second) of Conflict of Laws with Revisions. Vol. 1. § 1-221. American Law Institute Publishers. 1971. P. 565 - 566.

<976> См. переписку Фр. Юнгера, воспроизведенную в статье: Borchers P. The Internationalization of Contractual Conflicts Law // Vanderbilt Journal of Transnational Law. 1995. Vol. 28. P. 451.

В наиболее радикальном виде коллизионно-правовая теория lex validatis представлена в работах современного американского исследователя Р. Вайнтрауба. В своем учебнике он формулирует следующее правило, которое объявляется им центральным для коллизионного регулирования договорных обязательств: "Договор является действительным, если он действителен по праву основного места деятельности или места жительства стороны, которая требует принудительного исполнения договора, если только в праве по основному месту деятельности или месту жительства другой стороны нет правила о недействительности договора, которое направлено на защиту против договоров присоединения" <977>.

--------------------------------

<977> Weintraub R. Commentary on the Conflict of Laws. P. 481.

По мнению Р. Вайнтрауба, презумпция действительности договора в лучшей степени защищает интересы сторон договора, а потому она вообще может заменить принцип автономии воли сторон: "Правило об автономии воли во Втором своде и ЕТК отражает правомерный интерес в поощрении планирования междуштатных и международных коммерческих сделок. Эта цель гораздо лучше реализуется с помощью опровержимой презумпции действительности договора в соответствии с местным правом любой страны, имеющей объективный контакт, при условии что лежащая в основе этого права политика поощрения действительности сделок будет реализована в случае применения к спорной сделке. Эта презумпция дает сторонам все преимущества, на которые они могут правомерным образом рассчитывать при использовании правила, предоставляющего им возможность выбирать применимое право, но не ограничивает поиск права, обеспечивающего действительность сделки (validating law), одной страной, названной в условии о выборе права. Более того, опровержимая презумпция действительности имеет то достоинство, что она фокусируется на интересе, который разделяют все государства, - сделать коммерческие договоры удобными и надежными путем их принудительного исполнения в отсутствие убедительных противоположных соображений, выраженных в конкретной норме, объявляющей сделку недействительной" <978>.

--------------------------------

<978> Ibid. P. 469.

С нашей точки зрения, в работах Р. Вайнтрауба происходит переоценка правила lex validatis: определение права, применимого к договору, требуется не только для того, чтобы ответить на вопрос о том, действителен договор или нет. Применение определенного права требуется также для целей толкования условий договора и восполнения пробелов договорных условий <979>. В любом случае теория Р. Вайнтрауба ярко характеризует ту основу, на которой в американском коллизионном праве базируется подход, направленный на обеспечение действительности договора вне зависимости от выбранного сторонами права. Тем не менее необходимо отметить, что и американские суды некоторых штатов применяют выбранное сторонами право, несмотря на то что оно влечет недействительность сделки, то есть учет правила lex validatis в США не является абсолютным правилом <980>.

--------------------------------

<979> Справедливости ради необходимо отметить, что Р. Вайнтрауб формулирует специальные правила для определения права, в соответствии с которым должно происходить толкование договора и восполнение его пробелов. Однако предлагаемая американским автором система имеет уже тот недостаток, что влечет нежелательное расщепление договорного статута: одно право применяется для определения действительности договора и его отдельных условий, а другое право - для целей толкования договора и восполнения его пробелов.

<980> См. судебные решения, перечисленные в работе: Lehmann M. Op. cit. P. 395 - 396.

Рассматриваемый подход к решению проблемы допустимости выбора применимого права, в соответствии с которым основной договор является недействительным, находит отражение и в судебной практике некоторых других стран. Так, при вынесении в 1972 г. решения по делу Coast Lines v. Hudig Chartering английский суд сделал следующий вывод: "В морском праве этой страны - и я уверен, что также в морском праве других стран - признанный принцип заключается в том, что договор, если это возможно, должен толковаться так, чтобы оставаться действительным, а не недействительным. Латинская максима по этому поводу хорошо известна. Утверждение должно толковаться ut res magis valeat quam pereat (нечто, скорее, должно иметь силу, нежели должно быть разрушенным). Применительно к рассматриваемому делу условие об исключении (ответственности. - А.А.) в чартере является действительным по английскому праву, но недействительным по голландскому праву. Это указание на признание английского права в качестве права, применимого к договору, невозможно презюмировать, чтобы голландские судовладельцы поставили свои подписи под договором, который они не намеревались исполнять" <981>.

--------------------------------

<981> (1972) 2 WLR 280. Цит. по: Struycken A. Op. cit. P. 340 - 341.

При вынесении решения от 30.03.1976 Верховный суд Швейцарии столкнулся с договором купли-продажи недвижимого имущества, находящегося в Испании, в котором стороны предусмотрели применение швейцарского права <982>. При этом в соответствии с швейцарским правом, требовавшим для данной категории сделок нотариальной формы, форма сделки не была соблюдена, однако объективный договорный статут (испанское право) не предъявлял подобных требований к форме сделки. Швейцарский суд обратил внимание на то, что договор был частично исполнен сторонами и пришел к выводу о том, что применение швейцарского права по вопросу формы сделки противоречило бы намерениям сторон и принципу добросовестности. По этим причинам в данной части выбор швейцарского права был проигнорирован, и суд признал сделку действительной с применением испанского права <983>.

--------------------------------

<982> В швейцарском коллизионном праве (в отличие от российского) отсутствует императивная коллизионная норма о применении права к вопросам формы сделки права страны по месту нахождения недвижимого имущества.

<983> BGE 102 II 143. Подробнее см.: Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 837 - 838; Egeler S. A.a.O. S. 62.

Примером законодательного закрепления рассматриваемого второго подхода является ст. 3112 Гражданского кодекса канадской провинции Квебек: в данной норме прямо говорится о том, что объективный договорный статут подлежит применению не только в ситуации, когда применимое право сторонами не определено, но и в случае, если выбранное сторонами право объявляет сделку недействительной.

Интересно отметить, что этот подход получил закрепление и в авторитетной Резолюции Института международного права 1991 г. "Об автономии сторон международных контрактов, заключенных между частными лицами и организациями". Статья 3(3) данной Резолюции предусматривает, что "в том случае, когда договор является недействительным по выбранному сторонами праву, такой выбор не имеет силы". Основной разработчик данной Резолюции, известный немецкий коллизионист Э. Жаме, следующим образом объясняет введение данного правила: "Стороны, заключая договор, не делают различия между коллизионной автономией воли и материально-правовой свободой договора. Они хотят добиться определенного частноправового результата. Поэтому выбор права не имеет силы, если выбранное право делает договор недействительным" <984>.

--------------------------------

<984> Jayme E. Die Parteiautonomie im internationalen Vertragsrecht auf dem - 65. Sitzung des Institut de Droit International in Basel // IPRax. 1991. Heft 6. S. 429.

Аргументы в пользу рассматриваемого второго подхода высказываются и многими российскими учеными <985>. Например, С.В. Третьяков отмечает, что было бы в корне неверно противопоставлять интерес сторон в определении применимого права и интерес в обеспечении исполнимости договора: "Однако как можно в этом случае отрывать интерес сторон относительно локализации правоотношения от материально-правовых соображений? Ведь именно материально-правовой интерес является для сторон определяющим, если не единственным. Локализация осуществляется только потому, что стороны полагают, что правила избранного ими правопорядка в максимальной степени отвечают конкретным их интересам" <986>.

--------------------------------

<985> С.З. Гасымов ошибочно обосновывает использование второго подхода тем, что иное решение якобы влечет логическое противоречие: "Таким образом, может возникнуть порочный круг: суд обязан применять право, избранное сторонами, но не может этого сделать в силу недействительности договора, в текст которого включено соглашение о применимом праве, а подлежащее применению право, определенное с помощью иных коллизионных норм, не даст оснований для признания основного договора недействительным" (Гасымов С.З. Недействительность сделок в международном частном праве: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2009. С. 50). На самом деле здесь нет никакого логического круга, поскольку соглашение о выборе применимого права является автономным договором, действительность которого не обязательно зависит от действительности основного договора. Отказ от использования выбранного сторонами права связан не с этими мнимыми логическими противоречиями, а с оценкой различных групп интересов, влияющих на формирование норм международного частного права.

<986> Третьяков С.В. Юридическая природа автономии воли в международном частном праве. С. 101.

И.С. Зыкин отмечает, что "вряд ли оправданно полагать, что при достижении сторонами соглашения о применимом праве в их намерения входило лишение юридической силы договора, к которому относится такое соглашение". В этой связи он приходит к выводу о том, что было бы оправданным по аналогии с п. 1 ст. 1209 ГК РФ исходить из правила о том, что договор не может быть признан недействительным по выбранному сторонами праву, если по праву, применимому к договору при отсутствии такого выбора, договор является действительным (хотя и делает оговорку о том, что, возможно, данный подход можно будет использовать только после его нормативного закрепления) <987>.

--------------------------------

<987> Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 430 - 431 (автор комментария к ст. 1210 ГК РФ - И.С. Зыкин). Идея И.С. Зыкина также поддерживается в другом авторитетном комментарии к части 3 ГК РФ: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) / Под ред. Н.И. Марышевой, К.Б. Ярошенко. С. 483 - 484 (автор комментария к ст. 1210 ГК РФ - А.С. Комаров).

Приведенные аргументы в поддержку второго подхода являются убедительными и полностью соответствуют осуществленной выше оценке различных групп нормообразующих факторов.

С нашей точки зрения, было бы целесообразно лишь внести в описанный механизм некоторые уточнения. Во-первых, во многих случаях речь может идти лишь о том, что по выбранному сторонами праву является недействительным отдельное условие сделки, причем оценка намерений сторон показывает, что сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части, соответственно, отсутствуют основания для признания сделки полностью недействительной. В этой ситуации возникают сомнения по поводу целесообразности вмешательства в осуществленный сторонами выбор применимого права. Та степень неопределенности, которая связана с отказом от применения выбранного сторонами права и переходом к определению объективного договорного статута, может значительно более негативным образом затронуть интересы сторон договора, нежели желание "спасти" недействительное условие договора. Стороны выбирают применимое право в целом, а потому корректировка договоренностей сторон в целях обеспечения действия принципа добросовестности и иных основных принципов частного права, производимая выбранным сторонами правом, вполне соответствует принципу внутреннего единообразия решений. Важно то, что сделка остается действительной в целом, и стороны достигают того правового эффекта, который они имели в виду при заключении договора.

Данная идея находит признание в работах некоторых авторов: так, в ведущем американском учебнике по международному частному праву предлагается считать, что содержащийся во Втором своде конфликтного права отказ от применения выбранного сторонами права должен вступать в действие только в тех ситуациях, когда подвергается угрозе действительность сделки в целом, а не только ее отдельного условия <988>.

--------------------------------

<988> Scoles E., Hay P., Borchers P., Symeonides S. Op. cit. P. 983.

Во-вторых, необходимо сделать оговорку о том, что рассматриваемый механизм ограничения допустимости автономии воли сторон следует использовать лишь в той ситуации, когда объективно применимое право обеспечивает сохранение действительности сделки. Если же и по этому правопорядку сделка также расценивается как полностью недействительная, то применение объективного договорного статута для целей определения последствий недействительности сделки не соответствует оценке нормообразующих факторов. Как известно, стороны при заключении соглашения о выборе применимого права стремятся добиться предсказуемости и правовой определенности, и в этой ситуации такая определенность в большей степени обеспечивается за счет определения последствий недействительности сделки по праву, выбранному самими сторонами.

В-третьих, в зарубежной литературе высказывалось мнение о том, что при использовании второго подхода и отказе от признания выбранного сторонами правопорядка в качестве применимого права следует считать, что, несмотря на подчинение договора объективно применимому праву, выбранное сторонами право должно сохранить статус норм, которые инкорпорируются в текст договора <989>. С нашей точки зрения, данный подход влечет чрезмерные сложности как для самих сторон, так и для суда. Если мы признаем, что выбор определенного права был осуществлен сторонами ошибочно, то отсутствуют весомые основания в пользу того, чтобы тем не менее применять положения этого правопорядка через механизм инкорпорации. Следует исходить из того, что вместо выбранного сторонами права для обеспечения действительности сделки и регулирования иных относящихся к ней вопросов в полном объеме подлежит применению объективный договорный статут.

--------------------------------

<989> См., например: Siesby E. Op. cit. P. 208.

Наконец, некоторые авторы считают, что рассматриваемый второй подход следует применять только в ограниченных пределах, а именно лишь в тех случаях, когда отсутствует прямо выраженный выбор применимого права и возникает вопрос о возможности установления наличия подразумеваемого выбора сторон <990>. С нашей точки зрения, данная компромиссная позиция, несмотря на свою теоретическую привлекательность, не является удачной. Проведенная выше оценка нормообразующих факторов, которая свидетельствует о предпочтительности отказа в некоторых ситуациях от применения выбранного сторонами права, относится в равной степени как к прямо выраженному, так и подразумеваемому выбору права сторонами. Возможно, в последнем случае следует считать, что в конкретной ситуации могут существовать дополнительные веские основания для отказа в применении того права, которое могло бы считаться подразумеваемым образом выбранным сторонами, если такой выбор будет влечь даже недействительность отдельных условий договора (а не всего договора в целом). С учетом сложности рассматриваемого вопроса и возможности существования различных ситуаций, требующих индивидуальных решений, для отечественного международного частного права более целесообразным выглядит не формулирование законодательной нормы, а закрепление рекомендаций на уровне постановления Пленума ВАС РФ.

--------------------------------

<990> См. данную точку зрения в работах: Nygh P. The Reasonable Expectations of the Parties as a Guide to the Choice of Law in Contract and in Tort. P. 341 - 342; Stone P. Op. cit. P. 279; Morse C. Comparative Study of the Rules of Conflicts of Laws in the Field of Contracts. P. 178.

Таким образом, необходимо сделать вывод о том, что соглашение о выборе права не имеет юридической силы, если по выбранному сторонами праву основной договор является полностью недействительным вследствие противоречия обычным императивным нормам lex causae, в то время как применение объективного договорного статута дает возможность сохранить действительность сделки.