2.4.7. Допустимость фиксации состояния применимого права
в определенный момент времени ("цементирование" права)
Считается, что при выборе применимого права на основании соглашения сторон, а равно при определении договорного статута в силу объективных коллизионных норм применимое право подлежит применению как живой организм, то есть с учетом тех изменений и дополнений, которые вносятся с момента заключения договора до момента рассмотрения спора в суде или арбитраже. В связи с этим общепризнанным постулатом возникает вопрос о том, могут ли стороны зафиксировать состояние применимого права на определенный момент времени (обычно на дату заключения договора) с тем, чтобы исключить применение неожиданных новых императивных предписаний применимого права.
Данная практика активно используется при заключении инвестиционных соглашений между иностранными инвесторами и государствами, принимающими инвестиции. Подобные условия принято называть "стабилизационными оговорками" (stabilization clauses, Stabilisierungsklauseln). В международном инвестиционном праве подобные условия считаются вполне допустимыми: государство, выступая стороной договора, предоставляет таким образом инвестору дополнительные гарантии того, что принятые этим государством новые императивные нормы, ухудшающие правовое положение инвестора, не будут распространены на данного инвестора. В случае нарушения этой гарантии иностранный инвестор получает право на возмещение понесенных убытков <875>. Сложившаяся практика нашла отражение в ст. 3 Резолюции Института международного права 1979 г. "О праве, применимом к соглашениями между государством и иностранным частным лицом": "Стороны могут договориться о том, что положения внутреннего права, применимого к договору, подлежат применению в том состоянии, которое они имеют на момент заключения договора".
--------------------------------
<875> Kommentar zum Gesetzbuch. Bd. 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. zum Gesetzbuche (Art. 1 - 24). S. 468.
Значительно более спорным является вопрос о возможности фиксации применимого права на определенный момент времени в договорах между частными лицами. Подобные условия принято именовать "замораживанием" или "цементированием" применимого права (freezing clauses, Versteinerungsklauseln). Некоторые авторы приходят к выводу о невозможности подобных условий, ссылаясь на то, что подобные условия якобы затрагивают государственный суверенитет страны, чья правовая система подлежит применению. Так, алжирский исследователь М. Иссад полагает, что попытки стороны зафиксировать состояние применимого права на дату заключения договора есть не что иное, как "препятствование осуществлению суверенитета" <876>. А.Б. Покровская полагает, что, "стабилизируя" систему или некоторые ее отрасли (институты), участники правоотношения присваивают несвойственные им функции "законодателя". Именно по этой причине, а также для обеспечения равенства сторон правоотношения могут быть признаны правомерными лишь стабилизационные оговорки в договорах с государством, право которого подлежит применению, поскольку, даже выступая как субъект частного права, государство не лишается возможности влиять на собственную правовую систему" <877>.
--------------------------------
<876> Иссад М. Международное частное право. М., 1989. С. 192.
<877> Покровская А.Б. Соглашение о праве, применимом к частноправовым отношениям, осложненным иностранным элементом. С. 7.
Данные рассуждения очень сильно напоминают общие возражения против действия автономии воли сторон как таковой: якобы наделение сторон договора возможностью выбирать применимое право превращает их в законодателей. Изменившееся понимание природы и целей международного частного права делает подобные рассуждения несостоятельными. Сегодня международное частное право понимается не как отрасль права, нацеленная на разрешение конфликта суверенитетов различных законодателей, а как совокупность норм, которая призвана разрешить коллизионную проблему, прежде всего исходя из интересов самих участников частноправовых отношений. Суверенитет государства может быть в определенной степени затронут лишь в случае, когда исключается действие правовых норм, основной целью которых является защита публичных интересов. Однако подобные нормы в рамках международного частного права будут иметь статус сверхимперативных норм, а следовательно, на них не распространяется действие механизма автономии воли сторон (осуществляемый сторонами выбор применимого права не имеет значения с точки зрения определения применимости сверхимперативных норм lex fori и иностранных сверхимперативных норм). В остальной части императивные нормы направлены на обеспечение справедливого баланса интересов различных участников имущественного оборота, а потому рассуждения о нарушении государственного суверенитета являются неосновательными.
Другое
возражение, которое традиционно
противопоставляется допустимости
цементирования применимого права,
заключается в том, что стороны якобы
могут выбрать лишь существующий
правопорядок определенной страны
(Rechtsordnung), который имеет статус действующего
права <878>. Например, Сп. Симитис
считает, что "с коллизионной привязкой
сопряжено определение применимого
права только с пространственной, но не
временной точки зрения" (
,
nicht aber zeitlich bestimmbares Recht) <879>. Исключение
при этом делается лишь для радикальной
смены социально-политического строя и
правовой системы, ставшей, как правило,
результатом произошедшей революции
<880>.
--------------------------------
<878> Kommentar zum Gesetzbuch. Bd. 10. internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. zum Gesetzbuche (Art. 1 - 24). S. 468 - 469; Internationales Vertragsrecht. Das internationale Privatrecht der . S. 109; Staudinger von. Kommentar zum Gesetzbuch mit und Nebengesetzen. zum Gesetzbuche/IPR. Art. 27 - 37 EGBGB. S. 118.
<879> Simitis Sp. Aufgaben und Grenzen der Parteiautonomie im internationalen Vertragsrecht. S. 217.
<880> Internationales Vertragsrecht. Das internationale Privatrecht der . S. 98; Staudinger von. Kommentar zum Gesetzbuch mit und Nebengesetzen. zum Gesetzbuche/IPR. Art. 27 - 37 EGBGB. S. 119; Kropholler J. A.a.O. S. 464.
Данная идея после долгих дискуссий нашла отражение в Резолюции Института международного права 1991 г. "Об автономии сторон международных контрактов, заключенных между частными лицами или организациями". В ст. 8 этой Резолюции условию о цементировании права придается лишь характер инкорпорации, но не коллизионного выбора применимого права: "Если стороны договариваются о том, что выбранное право подлежит применению в том виде, в котором оно действует в момент заключения договора, то положения этого права должны применяться в качестве материально-правовых положений, инкорпорированных в договор; если, однако, применимое право было изменено или отменено императивными нормами, которые подлежат применению к существующим договорам, то такие нормы подлежат применению".
В российской литературе данная идея выражена в работах В.Л. Толстых: "Недействующее право не представляет собой право. Попытки сторон ограничить действие своего соглашения о выборе права законодательством, действующим на определенный момент, в случае последующего изменения этого законодательства не должны рассматриваться как заключенные в рамках института автономии воли" <881>.
--------------------------------
<881> Толстых В.Л. Международное частное право: коллизионное регулирование. С. 125.
Как указывалось выше при анализе юридической природы автономии воли сторон, подобный ограничительный взгляд на соглашения о выборе права обусловлен чисто догматическими аргументами, основанными на коллизионно-правовой теории автономии воли, в рамках которой соглашение о выборе права приравнивается к обычной коллизионной норме и ограничивается лишь теми функциями территориальной (географической) локализации отношения, которые могут иметь обычные коллизионные нормы. С нашей точки зрения, использование материально-правовой теории автономии воли позволяет освободиться от этих догматических препон и оценить допустимость цементирования права с помощью анализа нормообразующих факторов, влияющих на коллизионное регулирование договорных обязательств.
На наш взгляд, цементирование права может затронуть лишь такой коллизионный интерес правопорядка, как внутреннее единообразие решений. Система ценностей, которую призван защитить любой правопорядок и обеспечение соблюдения которой делает возможным использование принципа эквивалентности и взаимозаменяемости правопорядков, имеет тенденцию меняться со временем: те принципы регулирования имущественного оборота, которые считались основополагающими 200 лет назад, претерпели существенные изменения в современных условиях. Таким образом, ссылку на то состояние национальной правовой системы, которое существовало в другую историческую эпоху или при другом социально-политическом или экономическом строе, можно рассматривать как противоречащее принципу внутреннего единообразия решений. Поэтому вряд ли можно признать допустимым избрание сторонами частного права Древнего Рима, дореволюционного права Российской империи или советского права до момента распада СССР.
Вместе с тем сомнительно, чтобы подобные экзотические примеры существовали на практике. В реальной жизни стороны стремятся зафиксировать применимое право в том виде, которое оно имеет на момент заключения договора, причем период исполнения договора между частными лицами обычно ограничен протяженностью в несколько десятков лет. В столь короткий временной период государство, как правило, может издать лишь такие императивные нормы (и что важно - придать им обратную силу, распространив на заключенные ранее договоры), которые нацелены не на общую коррекцию системы частноправовых ценностей, а на решение сиюминутных публично-правовых задач (введение эмбарго на торговлю с лицами из определенных стран, валютных ограничений и т.п.). Например, в литературе проблема цементирования применимого права, как правило, обсуждается в связи с делами, возникшими после введения в США запрета так называемых золотых оговорок (gold value clauses), предусматривавших привязку размера подлежащих уплате сумм не к национальной валюте, а к стоимости золота <882>.
--------------------------------
<882>
См.: Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 35; Vischer
Fr.
des Vertragsstatuts und ihre Folgen // Festschrift
Max Keller zum 65. Geburtstag. Schulthess, 1989. S. 549.
Однако подобные ограничительные меры в контексте международного частного права следует квалифицировать в качестве сверхимперативных норм, механизм действия которых не зависит от соглашений сторон о выборе применимого права, в том числе от условий о цементировании применимого права. В этой связи, с нашей точки зрения, в большинстве случаев будут отсутствовать причины, которые с необходимой степенью убедительности обосновывали бы невозможность условий о цементировании применимого права - во всяком случае, если речь идет о договорах между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность.
Признание того, что в отношении договоров между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, отсутствуют весомые доводы в пользу недопустимости условий о цементировании права, находит достаточно широкую поддержку в иностранной литературе <883>. Данный подход заслуживает поддержки. Одновременно следует согласиться с тем, что в большинстве случаев даже применение механизма инкорпорации принесет желаемый результат, поскольку новые императивные нормы, не преследующие цель срочной защиты публичных интересов, крайне редко будут вводиться законодателями с обратной силой.
--------------------------------
<883> Vischer Fr. des Vetragsstatuts und ihre Folgen. Р. 551 - 553; Vischer Fr. General Course on Private International Law. P. 139 - 140; Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 65 - 66; Kommentar zum IPRG. Kommentar zum Bundesgesetz das Internationale Privatrecht (IPRG) vom 18. Dezember 1987. S. 1215; Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 829; Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 75 - 76.
В любом случае невозможно согласиться с теми авторами, которые считают, что условие о цементировании определенного применимого права делает соглашение о выборе применимого права полностью недействительным и имеет своим следствием обращение к объективным коллизионным нормам <884>. В любом случае следует исходить из того, что стороны прямо выраженным или подразумеваемым образом выразили свою волю на применение четко определенного правопорядка, а поэтому следует исключить обращение к объективному договорному статуту.
--------------------------------
<884> Так, В.Л. Толстых полагает, что последствием цементирования применимого права "является автоматическое "включение" ординарной коллизионной нормы" (Толстых В.Л. Международное частное право: коллизионное регулирование. С. 125).
Таким образом, следует сделать вывод о допустимости условия о фиксации состояния применимого права в определенный момент времени ("цементирование права") в соглашениях между частными лицами, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.