4.3.3. Специальные коллизионные нормы
для международного коммерческого арбитража
В современной практике наблюдается использование и третьего подхода к определению применимого материального права в арбитраже. Этот подход основан на том, что национальный законодатель формулирует специальные коллизионные нормы для международного коммерческого арбитража, проводимого на территории этой страны.
Данный подход был впервые применен в Законе Швейцарии 1987 г. о международном частном праве, в ст. 187(1) которого предусмотрено, что в отсутствие соглашения сторон арбитраж должен применять нормы права, с которыми объект спора имеет наиболее тесную связь <1592>. Позднее аналогичный подход был закреплен в § 1051(2) новой редакции Гражданского процессуального уложения Германии, а также в законах некоторых других стран <1593>. Важная особенность немецкой формулы заключается в том, что в ней говорится о применении права (Recht), а не норм права, с которыми объект спора имеет наиболее тесную связь. Данная формулировка подразумевает, что арбитры не могут применять вненациональные источники в качестве применимого права без прямо выраженного соглашения сторон об этом <1594>.
--------------------------------
<1592> Швейцарские комментаторы обращают внимание на то, что текст данной нормы на различных языках не совпадает. Если французский текст говорит о применении норм права (regles de droit), то в немецком и итальянском текстах фигурирует термин "право" (Recht, diritto). В соответствии с преобладающим подходом преимущество должен иметь французский текст, поскольку именно на нем был составлен первоначальный проект Закона (Poudret J.-Fr., Besson S. Op. cit. P. 582; Blessing M. Regulations in Arbitration Rules on Choice of Law. P. 431; Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 1693).
<1593> Ст. 36 Закона об арбитраже Японии, ст. 39(2) Закона об арбитраже Египта, ст. 1445 Коммерческого кодекса Мексики (см.: Born G. Op. cit. P. 2115).
<1594> См.: Kommentar zum Gesetzbuch. Bd 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. zum Gesetzbuche (Art. 1 - 24]. S. 139 - 140; Handorn B. A.a.O. S. 144 - 145.
Швейцарские и немецкие авторы подчеркивают, что специальная коллизионная норма, предназначенная для использования арбитрами, полностью вытесняет применение общих коллизионных норм, предназначенных для государственных судов <1595>. Равным образом арбитры не связаны тем пониманием принципа наиболее тесной связи, которое сложилось при применении аналогичных норм в практике государственных судов. Арбитры вправе при определении наиболее тесной связи подключать такие дополнительные нормообразующие факторы, которые они считают обоснованными (прежде всего, факторы субъективного характера, которые свидетельствуют о разумных ожиданиях сторон, а также факторы, направленные на учет материально-правового результата) <1596>.
--------------------------------
<1595> Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 1692; Handorn B. A.a.O. S. 50 - 51.
<1596> Kommentar zum Gesetzbuch. Bd 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. zum Gesetzbuche (Art. 1 - 24). S. 430; Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 1700 - 1701.
Иностранные авторы спорят относительно того, можно ли считать рассматриваемый подход к определению применимого права разновидностью прямого или косвенного подхода. Достаточно распространена точка зрения, согласно которой рассматриваемый подход является одной из разновидностей прямого подхода <1597>. Так, в одном из ведущих изданий по международному коммерческому арбитражу прямой подход делится на две разновидности - неограниченную (unlimited), которая соответствует французской модели, и ограниченную (limited), которая соответствует швейцарской и немецкой модели <1598>.
--------------------------------
<1597> Chukwumerije O. Op. cit. P. 133 - 134; Кабатова Е.В. Прямой выбор применимого права в международном коммерческом арбитраже // Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сборник статей к 75-летию Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации / Под ред. А.С. Комарова; М., 2007. С. 231 - 232; Международное частное право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. С.Н. Лебедев, Е.В. Кабатова. Т. 1: Общая часть. С. 257 - 258 (автор § 4.3 - А.И. Лобода).
<1598> Lew J., Mistelis L., St. Op. cit. P. 434.
Вместе с тем необходимо отметить, что рассматриваемый подход имеет существенные отличия как от прямого, так и от косвенного подходов. Отличие от прямого подхода заключается в том, что при определении применимого права не исключается коллизионный этап: для арбитража формулируется специальная коллизионная норма, с помощью которой арбитры должны выходить на применимое материальное право. Кроме того, при применении рассматриваемого подхода арбитры не пользуются неограниченной свободой усмотрения. Степень свободы усмотрения арбитров зависит от понимания того, насколько разносторонние нормообразующие факторы могут учитываться арбитрами при определении наиболее тесной связи. В данном случае мы видим существенную разницу между законодательными положениями в Швейцарии и Германии.
Швейцарский законодатель, используя термин "нормы права", допускает, что конечным результатом поиска арбитрами наиболее тесной связи будет вывод о применении вненациональных источников. Это означает, что швейцарский законодатель при определении наиболее тесной связи ориентирует арбитров на учет не только территориальных (географических) элементов, но и субъективных, а также материальных факторов <1599>.
--------------------------------
<1599>
Blessing M. Regulations in Arbitration Rules on Choice of Law. P.
409; Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 1700 (в
последнем комментарии отмечается, что
наиболее тесная связь в значении ст.
187 швейцарского Закона - это "внутренняя
материально-правовая связь" (innerer
sachlicher Zusammenhang), а не просто "территориальная
связь" (
Zusammenhang));
Kommentar zum IPRG. Kommentar zum Bundesgesetz
das Internationale Privatrecht (IPRG) vom 18. Dezember 1987. S. 2046
("Речь, идет, скорее не о территориальных
связях, а о критерии оценки коллизионных
разумных ожиданий (Wertungskriterium des
kollisionsrechtlichen Vertrauensprinzips): следует обращаться
к таким нормам права, на применение
которых стороны могли и должны были
рассчитывать").
Напротив, немецкий законодатель, используя термин "право", допускает применение арбитрами только национальных правопорядков, что предполагает ориентацию арбитров на учет преимущественно территориальных (географических) связей и использование такого сочетания нормообразующих факторов, которое является привычным для сферы государственного правосудия <1600>. Неслучайно немецкие авторы даже предлагают рассматривать немецкую законодательную формулу в качестве не более чем конкретизации формулы, использованной в п. 2 ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г. <1601>.
--------------------------------
<1600> Этот вывод находит подтверждение в немецкой литературе: Handorn B. A.a.O. S. 124.
<1601> A.a.O. S. 126 - 127.
С нашей точки зрения, такое указание на существенное сходство рассматриваемого подхода с косвенным подходом также является не вполне верным. В отличие от косвенного подхода в данном случае перед арбитрами не стоит проблема нахождения применимых коллизионных норм, поскольку рецепт определения применимого права заведомо задан законодателем. Кроме того, несомненно, что анализируемый подход открывает большую свободу для усмотрения арбитров в сравнении с косвенным подходом, поскольку при решении коллизионной проблемы арбитры не связаны имеющимися в наличии вариантами коллизионных привязок. В то же время следует согласиться с тем, что широкое распространение в национальном международном частном праве различных стран принципа наиболее тесной связи стирает границы между практическими последствиями применения рассматриваемого подхода и косвенного подхода.
Таким образом, с нашей точки зрения, формулирование в национальном законодательстве специальных коллизионных норм для международного коммерческого арбитража следует рассматривать в качестве третьего самостоятельного подхода к определению применимого материального права в арбитраже <1602>. Швейцарская разновидность этого подхода тяготеет, скорее, к прямому подходу, поскольку допускает применение вненациональных источников и делает акцент на нормообразующих факторах, не относящихся к территориальным (географическим) связям спора с теми или иными правопорядками. Напротив, немецкая разновидность имеет много общего с косвенным подходом, поскольку основное значение приобретают территориальные (географические) связи спора, в результате анализа которых состав арбитража может выбрать только определенный национальный правопорядок, но не вненациональные источники.
--------------------------------
<1602> Трехзвенная классификация подходов к определению применимого материального права используется также в работах: Poudret J.-Fr., Besson S. Op. cit. P. 583 - 589; Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 1699.