- •Коллизионное регулирование договорных обязательств а.В. Асосков
- •Глава 1. Определение права, применимого к договорному обязательству, на основании соглашения сторон
- •1.1. Понятие внешнеэкономической сделки
- •1.2. Понятие автономии воли сторон и его место
- •1.2.1. Формы реализации общего принципа автономии воли
- •1. Автономия воли сторон в широком смысле слова.
- •2. Инкорпорация правовых норм в текст договора.
- •3. Коллизионный выбор сторонами применимого права.
- •1. Роль обычных императивных норм выбранного права.
- •2. Последствия изменения выбранного сторонами права.
- •3. Толкование положений выбранного права.
- •4. Источник допустимости той или иной формы реализации автономии воли.
- •1.2.2. Основные вехи развития принципа автономии воли
- •1.2.3. Преимущества автономии воли
- •1.2.4. Теории о правовой природе автономии воли
- •1. Автономия воли как принцип международного публичного права.
- •2. Автономия воли как самостоятельный источник права.
- •3. Автономия воли как коллизионная норма.
- •4. Автономия воли как самостоятельный материально-правовой институт международного частного права.
- •1.2.5. Практическая значимость выбора
- •1.3. Право, регулирующее различные аспекты соглашений
- •1.3.1. Право, определяющее допустимость заключения
- •1.3.2. Право, определяющее наличие и действительность
- •1.3.3. Право, применимое к форме соглашения о выборе права
- •1.3.4. Право, применимое к толкованию соглашения
- •1.3.5. Право, применимое к вопросам правосубъектности
- •1.4. Основная классификация соглашений
- •1.4.1. Различные формы выражения соглашения
- •1.4.2. Прямо выраженные соглашения
- •1.4.3. Понятие подразумеваемых соглашений
- •1.4.4. Различные виды подразумеваемых соглашений
- •2. Ссылка на отдельные нормы права определенной страны.
- •3. Использование терминологии или образца договора (проформы), характерных для определенной правовой системы.
- •4. Указание в договоре места заключения договора или места исполнения обязательств.
- •5. Язык договора, валюта долга и валюта платежа.
- •1. Заведенный порядок в отношениях сторон.
- •3. Ссылка сторон на определенное право в рамках судебного разбирательства.
- •Глава 2. Ограничения автономии воли в рамках коллизионного регулирования договорных обязательств
- •2.1. Классификация ограничений автономии воли
- •2.2. Ограничения автономии воли, направленные на защиту
- •2.2.1. Причины, требующие введения
- •1. Отсутствие специальных ограничений автономии воли.
- •2. Полная недопустимость автономии воли.
- •3. Установление исчерпывающего перечня правопорядков, доступных для выбора.
- •4. Приоритет защитных императивных норм права по месту жительства потребителя.
- •2.2.2. Ограничения автономии воли в договорах
- •2.2.3. Ограничения автономии воли в договорах
- •2.2.4. Ограничения автономии воли в договорах
- •1. Запрет автономии воли для договоров присоединения.
- •2. Распространение коллизионного механизма защиты потребителей на другие договоры с участием слабой стороны.
- •3. Отсутствие необходимости в дополнительных ограничениях автономии воли.
- •4. Компромиссная модель - создание специального коллизионного регулирования договоров присоединения и стандартных условий договоров.
- •5. Компромиссная модель - использование материально-правовых подходов в коллизионном регулировании.
- •2.3. Ограничения автономии воли, связанные с влиянием
- •2.3.1. Допустимость последующего выбора применимого права
- •2.3.2. Обратная сила последующего выбора применимого права
- •2.3.3. Защита прав третьих лиц в случае
- •2.4. Ограничения автономии воли, связанные
- •2.4.1. Противоречие между индивидуальными
- •2.4.2. Допустимость автономии воли для внутренних договоров
- •1. Коллизионный (юридический) тест.
- •2. Экономический (функциональный) тест.
- •2.4.3. Требование о наличии объективной связи
- •1. Европейский подход к проблеме.
- •2. Американский подход к проблеме.
- •3. Российский подход к проблеме.
- •2.4.4. Допустимость выбора сторонами
- •1. Понятие расщепления применимого права (депесажа).
- •2. История и современное состояние коллизионного регулирования допустимости соглашения сторон о выборе различного применимого права для частей одного договора.
- •3. Подходы к определению пределов допустимости расщепления сторонами договорного статута. Виды расщепления договорного статута на основании соглашения сторон.
- •4. Допустимые пределы вертикального (объектного) расщепления.
- •5. Допустимые пределы горизонтального (материально-правового) расщепления.
- •2.4.5. Допустимость условных соглашений о выборе права
- •1. Понятие и разновидности условных соглашений о выборе применимого права.
- •2. Подходы к регулированию условных соглашений в различных странах мира и основные недостатки таких соглашений.
- •3. Право, применимое к договору, до момента наступления условия, предусмотренного соглашением о выборе права.
- •4. Действие условных соглашений при проведении нескольких судебных или арбитражных разбирательств.
- •5. Пределы допустимости односторонних условных соглашений.
- •2.4.6. Допустимость негативных соглашений
- •2.4.7. Допустимость фиксации состояния применимого права
- •2.4.8. Допустимость исключения сторонами
- •2.4.9. Допустимость выбора вненациональных источников
- •1. Подходы к определению допустимости выбора вненациональных источников в международных актах и национальном законодательстве различных стран.
- •2. Основные аргументы "за" и "против" допустимости выбора вненациональных источников в качестве применимого права.
- •2.5. Ограничения автономии воли,
- •1. Материальные факторы и соглашение сторон о выборе права, по которому основной договор является недействительным.
- •2. Подход, отрицающий необходимость отказа от применения выбранного сторонами права, и его критика.
- •3. Подход, допускающий отказ от применения выбранного сторонами права в целях сохранения действительности сделки.
- •Глава 3. Определение права, применимого к договорному обязательству, при отсутствии соглашения сторон о выборе права
- •3.1. История развития коллизионного регулирования
- •3.1.1. Проблема отсутствия естественной локализации
- •3.1.2. Привязка к месту совершения сделки
- •3.1.3. Привязка к месту исполнения обязательства
- •3.1.4. Большое расщепление применимого права
- •3.1.5. Иные объективные коллизионные привязки
- •3.1.6. Теория гипотетической воли сторон
- •3.2. Теория характерного исполнения как основной
- •3.2.1. Основные элементы теории характерного исполнения
- •3.2.2. Территориальная локализация
- •3.2.3. История становления теории характерного исполнения
- •3.2.4. Механизм действия Римской конвенции
- •3.2.5. Теория характерного исполнения и
- •3.2.6. Преимущества теории характерного исполнения
- •3.2.7. Анализ критических замечаний в адрес
- •3.2.8. Современные теории, имеющие целью усовершенствовать
- •3.2.9. Отличительные черты и недостатки российских
- •3.2.10. Коллизионные нормы, содержащиеся в договорах
- •3.3. Ограничения применения теории характерного исполнения,
- •3.3.1. Ограничения, направленные на защиту
- •1. Договоры с участием потребителя.
- •2. Иные договоры с участием потенциально слабой стороны.
- •3.3.2. Ограничения, связанные с влиянием
- •1. Договоры в отношении недвижимого имущества.
- •2. Договоры строительного подряда.
- •3. Договоры, заключенные на аукционе, по конкурсу или на бирже.
- •4. Договоры в отношении результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации.
- •3.3.3. Ограничения, связанные с влиянием
- •1. Взаимосвязанные договоры между одними и теми же лицами:
- •2. Взаимосвязанные договоры между различными лицами:
- •Глава 4. Особенности определения применимого материального права в международном коммерческом арбитраже
- •4.1. Особенности правовой природы международного
- •4.2. Особенности действия автономии воли при определении
- •4.2.1. Формы выражения соглашений сторон
- •1. Указание сторонами места арбитражного разбирательства как возможное подразумеваемое соглашение сторон о применении материального права этой страны.
- •4.2.2. Ограничения автономии воли в международном
- •4.2.3. Договоры с участием потребителя
- •4.2.4. Внутренние договоры, объективные элементы которых
- •4.2.5. Допустимость ограничений, находящихся под влиянием
- •4.2.6. Последствия предполагаемого нарушения арбитрами
- •4.3. Особенности определения применимого
- •4.3.1. Косвенный подход (voie indirecte, indirect approach)
- •1. Применение коллизионных норм по месту проведения арбитража.
- •2. Применение коллизионных норм, которые состав арбитража сочтет применимыми.
- •4.3.2. Прямой (французский) подход
- •4.3.3. Специальные коллизионные нормы
- •4.3.4. Последствия предполагаемого нарушения арбитрами
- •4.4. Особенности применения сверхимперативных норм
- •4.4.1. Обязанность арбитров
- •4.4.2. Различные виды сверхимперативных норм и подходы
- •4.4.3. Понятие транснационального
3.3. Ограничения применения теории характерного исполнения,
связанные с влиянием различных групп
нормообразующих факторов
3.3.1. Ограничения, направленные на защиту
коллизионных интересов слабой стороны договора
1. Договоры с участием потребителя.
Наиболее остро в современном международном частном праве стоит вопрос о коллизионном регулировании потребительских договоров. Обращение к теории характерного исполнения приводило бы к тому, что, как правило, применимым признавалось бы право места нахождения профессиональной стороны договора (продавца, исполнителя и т.п.). Очевидно, что подобный результат вступает в противоречие с установленной ранее потребностью в повышенной правовой защите потребителя, коллизионным интересам которого законодатели большинства стран считают необходимым отдать предпочтение.
Как и в ситуации наличия условия о выборе применимого права, необходимо разграничивать договоры с участием пассивных и активных потребителей. В договоре с участием пассивного потребителя выглядит оправданным применение права обычного места пребывания потребителя. Профессиональный участник оборота, направляющий свою коммерческую деятельность на территорию соответствующей страны, должен учитывать возможность применения права этой страны.
В данном случае нет необходимости в дополнении коллизионной нормы корректирующей оговоркой. Во-первых, подробное описание условий применения привязки к месту нахождения потребителя обеспечивает наличие тесной связи договора с этим правопорядком <1243>. Во-вторых, введение корректирующей оговорки по отношению к коллизионной норме, имеющей выраженный функциональный характер, ставит очень непростую задачу перед судом, который вынужден балансировать между материальными факторами, нашедшими отражение в исходной коллизионной норме, и коллизионными факторами в форме учета территориальных связей договора с различными правопорядками.
--------------------------------
<1243> См.: Solomon D. Op. cit. P. 1720.
В австрийской судебной практике и доктрине до присоединения Австрии к Римской конвенции альтернативная коллизионная норма, в соответствии с которой потребитель мог выбрать между применением права страны своего места нахождения и правом страны места нахождения профессиональной стороны то право, которое является более выгодным для него в конкретной ситуации <1244>. На этапе подготовки проекта Регламента Рим I включение подобного правила предлагалось Европейской группой по международному частному праву <1245>.
--------------------------------
<1244> Schwenzer I. Stillschweigende Rechtswahl durch im IPR // IPRax. 1991. Heft 2. S. 131.
<1245> Third consolidated version of a proposal to amend Articles 1, 3, 4, 5, 6 and 7, 9, 10bis, 12 and 13 of the Rome Convention of 19 June 1980 on the law applicable to contractual obligations, and Article 15 of Regulation 44/2001/EC (Brussels I).
В значительной степени аналогичный подход был зафиксирован в § 1-301 ЕТК в редакции 2001 г. В официальном комментарии к данной норме прямо указывалось на то, что применение защитных норм страны места жительства потребителя должно быть обеспечено не только в ситуации, когда потребительский договор содержит условие о выборе применимого права, но и в ситуации, когда выбор право осуществлен не был, однако объективные коллизионные нормы lex fori отсылают к иному правопорядку <1246>.
--------------------------------
<1246> Uniform Commercial Code. 2009 - 2010 Edition. Issued in September 2009. P. 2118.
К числу недостатков данного подхода можно отнести нежелательное отсутствие определенности до момента реализации потребителем права выбора. Также данный подход неизбежно усложняет процесс решения коллизионной проблемы, требуя от суда анализа норм сразу двух правопорядков. Иными словами, этот подход вступает в противоречие сразу с несколькими коллизионными интересами правопорядка. Те сложности, которые можно допустить в целях нахождения наиболее оптимального компромисса между принципом автономии воли и потребностью в коллизионной защите слабой стороны, выглядят неоправданными для коллизионных норм, направленных на установление объективного договорного статута. Поэтому данный подход не получил признания и распространения в других странах мира <1247>.
--------------------------------
<1247> В частности, данный подход был прямо выраженным образом отвергнут при подготовке Протокола 1980 г. к Гаагской конвенции 1955 г. (см.: Report of the Special Commission by Arthur Taylor von Mehren // Hague Conference on Private International Law. Actes et Documents de la Quatorzieme session 6 au 25 octobre 1980. Tome II. Ventes aux consommateurs / Consumer Sales. La Haye, 1982. P. 38).
Напротив, при заключении договора с участием активного потребителя применение права страны обычного места пребывания потребителя не соответствовало бы разумным ожиданиям сторон и необоснованно ущемляло бы интересы профессиональной стороны, которая не предпринимала действий, направленных на выход на зарубежный потребительский рынок. В этой связи для данной разновидности потребительских договоров можно считать оправданным использование общих правил, которые, как правило, приводят к применению права места нахождения профессиональной стороны. При этом в рамках применения общих правил суд имеет возможность обращения к корректирующей оговорке, если приходит к выводу о том, что иной правопорядок явным образом демонстрирует более тесную связь с договором.
Именно такой механизм коллизионного регулирования потребительских договоров предусмотрен в Римской конвенции и Регламенте Рим I. Он также предусмотрен в п. 2 ст. 1212 ГК РФ, где речь идет о договорах с участием пассивных потребителей.
В проекте изменений и дополнений ГК РФ предлагается ввести новый п. 5 ст. 1212 ГК РФ следующего содержания: "За установленными настоящей статьей изъятиями право, подлежащее применению к договору с участием потребителя, определяется по общим правилам настоящего Кодекса о праве, подлежащем применению к договору". Данная норма ориентирована на договоры с участием активных потребителей, а также потребительские договоры, к которым в силу прямого указания закона не применяются правила п. п. 1 и 2 ст. 1212 ГК РФ (договоры в отношении недвижимого имущества, договоры перевозки и договоры о выполнении работ или об оказании услуг, если работа должна быть выполнена или услуги должны быть оказаны исключительно в иной стране, чем страна места жительства потребителя). К таким договорам подлежат применению общие коллизионные нормы ст. ст. 1211 и 1213 ГК РФ.
Представляется, что российское коллизионное законодательство в этой части можно было бы улучшить следующим образом.
Во-первых, более адекватной выглядит привязка к обычному месту пребывания потребителя (habitual residence, Aufenthalt), нежели привязка к месту жительства потребителя (domicile, Wohnsitz). В пользу применения первой привязки можно привести все те аргументы, которые в более общем плане обсуждались ранее в отношении российской трактовки теории характерного исполнения. Среди прочего акцент именно на месте обычного пребывания потребителя защищал бы разумные ожидания профессиональной стороны, которая при заключении договора будет ориентироваться именно на фактическое место пребывания физического лица в конкретной стране в момент заключения договора. Профессиональной стороне может быть просто не известно о том, что потребитель находится в данной стране непродолжительный период времени и он, к примеру, не оформил все административные разрешения, необходимые для проживания на территории этой страны.
Во-вторых, нормы ст. 1212 ГК РФ не решают проблему мобильного конфликта. Очевидно, что, как и в ситуации с применением теории характерного исполнения, место обычного пребывания или место жительства потребителя следует определять на момент заключения договора <1248>.
--------------------------------
<1248> Иной подход предлагался в § 1-301 ЕТК в редакции 2001 г. В официальном комментарии было указано на то, что в случае если спорное право возникает у потребителя не с момента заключения договора, а в последующем в связи с ненадлежащим исполнением договора профессиональной стороной, то следует применять императивные нормы по месту нахождения потребителя на момент нарушения договора (Uniform Commercial Code. 2009 - 2010 Edition. Issued in September 2009. P. 2117). Данный подход к решению проблемы мобильного конфликта вряд ли может быть поддержан, поскольку он имеет все те недостатки, о которых говорилось выше применительно к теории характерного исполнения.
С учетом вышесказанного можно предложить изложить п. 2 ст. 1212 ГК РФ в следующей редакции: "При отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве и при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, к договору с участием потребителя применяется право страны, где на момент заключения договора находится обычное место пребывания потребителя".