2.4.8. Допустимость исключения сторонами
обычных императивных норм выбранного договорного статута
Постановка проблемы и традиционный подход к ее решению.
Как неоднократно отмечалось выше, коллизионный выбор применимого права исключает действие не только диспозитивных, но и обычных императивных норм объективного договорного статута <885>. Логически возникает вопрос о том, могут ли стороны своей волей исключить применение также обычных императивных норм выбранного договорного статута <886>.
--------------------------------
<885> Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 504 - 505.
<886> Важно подчеркнуть, что предметом анализа в настоящем разделе не являются сверхимперативные нормы.
В качестве примера ситуации, когда решение данного вопроса получает важное практическое значение, можно привести так называемые оговорки об ограничении доступных средств правовой защиты, которые часто обозначаются англоязычным термином "handcuffs clauses". Например, в договоре может быть предусмотрено, что каждая из сторон вправе использовать лишь те средства гражданско-правовой защиты, которые прямо предусмотрены договором, и не может обращаться к положениям применимого договорного статута, даже если такие положения не могут быть исключены соглашением сторон <887>. Противоположной разновидностью описанной ситуации является условие договора о невозможности снижения судом или арбитражем размера неустойки или так называемых заранее оцененных убытков (liquidated damages), даже если данная возможность определена императивным правилом выбранного сторонами применимого права.
--------------------------------
<887> Другие примеры handcuffs clauses см. в статье: Sandrock O. "Handcuffs" Clauses in International Commercial Contracts: Basic Reflections on the Autonomy of the Parties to Choose the Proper Law for their Contracts // International Lawyer. 1997. Vol. 31. P. 1106.
В соответствии с традиционными взглядами на международное частное право и роль автономии воли сторон подобные условия являются недопустимыми. Вот как описывает механизм выбора применимого права А. Филипп: "Последствием коллизионного выбора права является то, что выбранное право применяется со всеми своими специальными характеристиками. Поэтому если некоторые нормы выбранного права являются императивными, то они становятся императивными также для сторон, которые выбрали его с помощью условия о применимом праве, и от них стороны не могут отступить, даже если они могли бы выбрать в своем соглашении другую правовую систему и, таким образом, могли бы полностью исключить действие всех норм определенного правопорядка" <888>.
--------------------------------
<888> Philip A. Mandatory Rules, Public Law (Political Rules) and Choice of Law in the E.E.C. Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations. P. 93.
Как отмечает О. Сандрок, "когда они (стороны. - А.А.) выбирают применимое право даже для отдельной части договора, они делают это по принципу "бери все или ничего" ("take it or leave it"), который предоставляет им возможность согласиться с применением права в полном объеме, а не только положений, которые им удобны и удовлетворяют их договорным потребностям" <889>. Фр. Вишер обращает внимание на то, что "традиционная доктрина исходит из принципа, согласно которому стороны, выбирая право, подчиняются обязательным предписаниям такого права" <890>. П. Най резюмирует классическое представление о механизме действия автономии воли сторон следующим образом: "...если императивные нормы являются частью выбранного сторонами права и по своему содержанию они применимы к данному делу, то стороны связаны этими нормами, нравится это им или нет" <891>. Б. фон Хоффманн указывает на то, что одной из функций договорного статута является "ограничение с помощью императивных норм свободы сторон в определении содержания их соответствующих договорных обязательств" <892>.
--------------------------------
<889> Sandrock O. "Handcuffs" Clauses in International Commercial Contracts. P. 1114 - 1115.
<890> Vischer Fr. General Course on Private International Law. P. 141.
<891> Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 217.
<892> Hoffmann B. von. Assessment of the E.E.C. Convention from a German Point of View. P. 222 - 223.
Описанный подход разделяется отечественной доктриной международного частного права. И.С. Зыкин делает вывод о том, что "при наличии императивных предписаний в применимом праве нет места для контрактных условий, идущих вразрез с такими предписаниями. По крайней мере, такие условия, если они и включены в договор, не имеют юридической силы" <893>. В.А. Канашевский исходит из того, что "избрание в качестве применимого к внешнеэкономической сделке, скажем, российского гражданского права означает, что диспозитивность, присущая регулированию внутренних гражданско-правовых сделок, распространяется на регулирование соответствующей внешнеэкономической сделки в том смысле, что стороны свободны в определении своих прав и обязанностей по такому договору. Однако во всяком случае такая свобода определяется рамками императивных норм национального законодательства (ст. 422 ГК РФ)" <894>.
--------------------------------
<893> Зыкин И.С. Договор во внешнеэкономической деятельности. С. 46 - 47; Зыкин И.С. Внешнеэкономические операции: право и практика. С. 116.
<894> Канашевский В.А. Внешнеэкономические сделки: материально-правовое и коллизионное регулирование. С. 174.
Данные выводы являются вполне естественными с точки зрения коллизионно-правовой теории автономии воли: если соглашение о выборе права приравнивается к обычной коллизионной норме, то результатом сделанного сторонами коллизионного выбора является территориальная локализация договора в пределах определенной правовой системы во всей ее совокупности, то есть включая все императивные нормы этой правовой системы. Возникает вопрос о том, обоснованно ли сохранение данного ограничения в рамках материально-правовой теории автономии воли. Или, иными словами, оправданно ли существование этого ограничения только догматическими аргументами, либо к аналогичному выводу приведет нас и анализ нормообразующих факторов, влияющих на формирование коллизионного регулирования?
Теории, обосновывающие допустимость исключения сторонами обычных императивных норм выбранного договорного статута, и их критика.
На протяжении истории развития международного частного права было предложено несколько теорий, в рамках которых обосновывалась допустимость исключения сторонами обычных императивных норм выбранного договорного статута.
1. Во французской доктрине начала XX в. была сформулирована теория "инкорпорации", основанная на приоритете договора над нормами национального законодательства. Сторонники этой теории считали, что положения применимого национального права в том состоянии, которое они имели на дату заключения договора, должны считаться включенными в договор в качестве его рядовых условий. При этом, поскольку воля сторон считалась доминирующей над положениями национального права, допускалось исключение применения норм национального права, включая нормы императивного характера. Аналогичным образом считалось, что последующие изменения применимого национального права не влияют на отношения сторон, поскольку без их согласия условия договора не могут быть изменены <895>.
--------------------------------
<895> Подробнее о данной теории см.: Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 174175; Zur Autonomie der Parteien in den internationalen . Vortrag, gehalten von Univ.-Prof. Dr. Henri Batiffol // Juristische . 1960. Bd 82. S. 183.
В частности, под влиянием данной теории Кассационный суд Франции вынес решение от 5 декабря 1910 г. по делу American Trading Co. v. Quebec Steamship Co. Обстоятельства этого дела были следующими. Стороны заключили договор перевозки груза из Нью-Йорка во французскую колонию Гваделупа. Стороны достигли прямо выраженного соглашения о выборе права штата Нью-Йорк. Одновременно они включили в договор условие об исключении ответственности перевозчика в случае причинения вреда грузу из-за небрежных действий капитана судна. В тот момент данное условие противоречило праву штата Нью-Йорк, но считалось действительным по французскому праву. Французский кассационный суд посчитал, что условие об исключении ответственности перевозчика должно быть применимо, поскольку выбор сторонами американского права не должен затрагивать те условия, о которых стороны прямо договорились в своем договоре. Суд указал, что применимое право становится таковым только в результате воли сторон, а потому оно не может иметь преимущества перед согласованными сторонами условиями договора.
Под воздействием рассматриваемой теории несколько аналогичных по своему правовому анализу решений было вынесено судами других европейских стран (в частности, Бельгии и Нидерландов) <896>. Однако к середине XX в. Кассационный суд Франции, а также суды других стран отказались от применения элементов теории "инкорпорации" в пользу признания подчиненности договора положениям применимого национального права <897>.
--------------------------------
<896> См. описание этих дел в работе: Rabel E. The Conflict of Laws: a Comparative Study. Vol. 2 Foreign Corporations: Torts: Contracts in general. P. 391 - 392.
<897> См., в частности: решение Французского кассационного суда 1950 г. по делу French State v. The Amsterdam Stock Exchange (Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 174 - 175).
Следует признать, что французская теория "инкорпорации" может существовать только в рамках представлений о том, что само соглашение сторон о выборе применимого права является источником права и источником обязательности собственных предписаний. Положения данной теории не укладываются ни в коллизионную, ни в материально-правовую теорию о правовой природе автономии воли, которые основаны на том, что санкционирование соглашения сторон происходит с помощью положений той или иной правовой системы.
2. Следующим этапом борьбы за свободу формулирования условий международных контрактов стала теория нового права торговцев (lex mercatoria, transnational commercial law), получившая развернутое доктринальное обоснование в 60-е гг. XX в. в работах Гольдштайна, Шмиттгоффа, Гольдмана, Фушара и других исследователей. В соответствии со ставшим классическим определением Б. Гольдмана, lex mercatoria представляет собой "совокупность общих принципов и обычаев, стихийно признающихся или складывающихся в сфере международной торговли, без отсылки к какой-либо национальной системе права" <898>. Уже из этого определения видно, что основополагающей посылкой для сторонников радикального понимания теории lex mercatoria было признание возможности исключения международных контрактов из-под влияния всех национальных правопорядков и наделение совокупности правил, относящихся к массиву lex mercatoria, качествами самостоятельной вненациональной правовой системы.
--------------------------------
<898> Goldman B. The Applicable Law: General Principles of Law - the Lex Mercatoria // Contemporary Problems in International Arbitration / Ed. J. Lew. 1986. P. 116.
Изучению основных характеристик теории lex mercatoria посвящено огромное количество литературы <899>. Анализ и критика этой теории выходят за рамки настоящей работы. Для целей решения поставленной проблемы лишь отметим, что к 80-м гг. XX в. данная теория приобретает большое количество противников, акцентирующих свою критику на невозможности формулирования четкого набора источников, относящихся к lex mercatoria, а также противоречивости позиций различных сторонников этой теории.
--------------------------------
<899> Из работ на русском языке следует отметить следующие: Вилкова Н.Г Договорное право в международном обороте; Зыкин И.С. Внешнеторговые операции: право и практика; Он же. Теория "lex mercatoria" // Международное частное право. Современные проблемы. М., 1994; Жильцов А.Н. Применимое право в международном коммерческом арбитраже (императивные нормы); Бахин С.В. Субправо (международные своды унифицированного контрактного права). СПб., 2002.
3. В определенном смысле в качестве реакции на критику теории lex mercatoria аргентинским ученым А. Боджиано (A. Boggiano) формулируется еще одна интересная концепция, направленная на обоснование свободы формулирования сторонами контрактных условий. Автор называет свою концепцию материальной автономией сторон международного контракта (substantive autonomy of the parties to an international contract) и в законченном виде формулирует ее в своей монографии, вышедшей в 1991 г. <900>.
--------------------------------
<900> Boggiano A. International Standard Contracts: the Price of Fairness. Springer, 1991.
Вот как объясняет существо своей концепции сам автор: "Стороны наделяются возможностью достичь соглашения о выборе права, применимого к их контракту. С помощью прямо выраженного или подразумеваемого выбора применимого права стороны исключают все нормы права, которые были бы применимы в его отсутствие, включая императивные нормы. Это общепризнанная концепция, относящаяся к автономии в коллизионном смысле (conflict autonomy, kollisionsrechtliche Parteiautonomie). Также можно считать оправданным с практической точки зрения и теоретически обоснованным, в особенности для типовых проформ контрактов, предоставить сторонам право, которое присуще автономии в коллизионном смысле. Сторонам также следует разрешить исключать применение обычных императивных норм (mandatory internal rules) права, выбранного ими или применимого в силу иных оснований. Такое исключение может быть осуществлено только путем включения материально-правовых условий, имеющих приоритет над обычными императивными нормами, которые иначе подчиняли бы себе контракт. Следовательно, исключение должно всегда относиться к определенной императивной норме права, применимого к внутреннему контракту. Общее исключение всех императивных норм выбранного права недопустимо. Это очень важно, потому что общее исключение всех императивных норм выбранного права означало бы лишение контракта его правовой основы. Такое тотальное исключение возможно только с помощью выбора другого права" <901>.
--------------------------------
<901> Ibid. P. 106 - 107.
Таким образом, А. Боджиано дополняет возможность выбора сторонами применимого права также новым правом исключать применение отдельных императивных норм такой правовой системы путем формулирования в контракте условий, отличных от ее императивных норм. Иными словами, аргентинский автор добавляет к общепризнанному принципу автономии воли сторон свободу формулирования контрактных условий вне зависимости от императивных норм применимого права, и дает последней название материальная автономия воли сторон международного контракта.
Концепция А. Боджиано существенно отличается от теории lex mercatoria как самостоятельной вненациональной правовой системы, поскольку автор отрицает возможность существования договора, не регулируемого национальным правом (anational contract, contrat sans loi). А. Боджиано не считает возможным признавать за сторонами международного контракта право полностью исключить применение национального права: по убеждению автора, субсидиарно применимое национальное право всегда должно существовать, поскольку стороны не могут исчерпывающим образом урегулировать в своем контракте все вопросы, относящиеся к его заключению, толкованию и исполнению. Кроме того, А. Боджиано безусловно признает приоритет сверхимперативных норм страны суда, а в определенных ситуациях и сверхимперативных норм третьих стран, имеющих связь с договором.
Рассмотрим основные аргументы, которые автор приводит в поддержку теоретической обоснованности своей концепции.
1. Поскольку сторонам международного контракта разрешается исключить действие императивных норм частного права, на которые указывают сформулированные законодателем коллизионные нормы, то тем более им должно быть разрешено исключение действия отдельных императивных норм той правовой системы, которая была избрана самими сторонами контракта. А. Боджиано в данном случае ссылается на логическое правило a maiore ad minus (кому разрешено большее, тому разрешено и меньшее): если стороны вправе a maiore полностью парализовать действие объективно применимого права, то ad minus за сторонами следует признать право блокировать действие отдельных императивных норм объективно применимого права или права, избранного сторонами в международном контракте. Таким образом, аргентинский ученый убежден, что "истоки материальной автономии лежат в автономии в коллизионном смысле. Поскольку мы признаем последнюю, первая становится ее неизбежным следствием" <902>.
--------------------------------
<902> Ibid. P. 25 - 26, 106 - 107.
2. В
настоящее время большинство стран мира
разрешают сторонам международного
контракта выбрать несколько правовых
систем для регулирования отдельных
частей контракта
.
Следовательно, выбранное сторонами
право может быть сразу же частично
парализовано в отношении тех аспектов
контракта, которые подчинены другим
правовым системам. По мнению А. Боджиано,
в случае реализации сторонами контракта
предоставленной им возможности на
"расщепление" применимого права
итоговая картина правового регулирования
будет полностью зависеть от воли самих
сторон контракта и не будет соответствовать
ни одной из имеющихся в мире правовых
систем. Аргентинский автор полагает,
что в этой ситуации нет никакого
логического объяснения тому, почему
вместо выбора для отдельной части
контракта другого права стороны не
могут просто согласовать удобные для
них правила поведения, отличающиеся от
императивных норм lege causae. К примеру,
если стороны считают необходимым
ограничить срок исковой давности одним
годом, то зачем заставлять их искать
правовую систему, устанавливающую такой
срок либо разрешающую сторонам изменять
сроки исковой давности, если можно
просто предоставить сторонам возможность
согласовать данное условие в своем
контракте и признать приоритет этого
условия над императивной нормой
применимого права. Такое решение вопроса
выглядит даже более предпочтительным,
поскольку позволяет сторонам не вступать
на сложный путь "расщепления"
применимого права, а остаться в рамках
единого договорного статута, откорректировав
его в соответствии с обоснованными
потребностями сторон <903>.
--------------------------------
<903> Boggiano A. International Standard Contracts: the Price of Fairness. Springer, 1991. P. 26 - 27, 108 - 109.
3. В современной доктрине международного частного права общепризнано, что все императивные нормы отдельно взятой национальной правовой системы делятся на две разновеликие группы - небольшую группу сверхимперативных норм, которые претендуют на свое применение вне зависимости от применимого права (и, следовательно, их действие не может быть ни при каких условиях исключено сторонами контракта), и значительно превалирующую по количеству группу обычных императивных норм, которые имеют качество безусловной императивности только для внутренних договоров (в которых отсутствует релевантный иностранный элемент), но действие которых парализуется состоявшимся выбором сторонами другого права. А. Боджиано, основываясь на данном разграничении, утверждает, что все обычные императивные нормы второй группы следует презюмировать ограниченными по своей сфере действия только внутренними договорами. Автор основывает свои рассуждения на получившей распространение в западноевропейской доктрине концепции "самоограниченных" норм (self-limited rules), которая признает существование особой группы норм, ограничивающих сферу собственного применения определенными факторами. В качестве примера в литературе обычно приводят английский Закон 1977 г. о несправедливых договорных условиях (Unfair Contract Terms Act 1977). В ст. 27(1) данного Закона было прямо установлено, что положения этого Закона не применяются, если английское право стало применимым только в результате выбора сторон и в отсутствие соглашения о выборе применимого права таковым в силу действия английских коллизионных норм являлось бы право иностранного государства. В ст. 26 английского Закона было предусмотрено, что определенные положения Закона не будут применимы к договорам купли-продажи, если коммерческие предприятия сторон (places of business) расположены в различных государствах и либо (a) товар перевозится из одного государства в другое, либо (b) оферта и акцепт имели место в различных государствах, либо (c) товары должны быть поставлены не в том государстве, в котором имели место оферта и акцепт <904>. Еще одним примером "самоограниченной" нормы выступает норма германского закона о фондовых биржах, устанавливающая запрет на совершение некоторых внебиржевых расчетных форвардных сделок, но только для внутренних сделок, заключаемых исключительно между немецкими участниками фондового рынка <905>.
--------------------------------
<904> О данном примере self-limited rules подробнее см.: Hartley Tr. Mandatory Rules in International Contracts: the Common Law Approach // Recueil des Cours / Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Vol. 266. 1997. P. 381 - 384 (данный автор именует эту категорию норм "негативными императивными нормами" (negatively mandatory rules)).
<905> Институт "self-limited rules" был хорошо известен в советской доктрине международного частного права. В частности, Общие условия поставок СЭВ 1968 г. в § 110 предусматривали: "Под материальным правом страны продавца понимаются общие положения гражданского права, а не специальные положения, установленные для отношений между социалистическими организациями и предприятиями страны продавца".
Современным российским примером самоограниченной нормы можно считать правило п. 1 ст. 186 ГК РФ о сроке действия доверенности. Поскольку п. 2 ст. 186 ГК РФ устанавливает, что удостоверенная нотариусом доверенность, предназначенная для совершения действий за границей и не содержащая указание о сроке ее действия, сохраняет силу до ее отмены лицом, выдавшим доверенность, следует исходить из того, что императивные правила о сроке действия доверенности не подлежат применению к трансграничным отношениям при наличии нотариально заверенной доверенности.
По мнению А. Боджиано, ориентация обычных императивных норм любого государства на внутренние отношения и их неприспособленность к специфике международного оборота должны иметь своим следствием признание "самоограниченности" этих норм только сферой внутренних договоров. Вместе с тем аргентинский автор приходит к следующему выводу: "Очевидно, если стороны не предусмотрели положение по определенному вопросу, то применимое право предоставляет норму, заполняющую пробел в контракте. Тогда вопросом, на который должно ответить применимое право, является вопрос о том, следует ли расширить сферу применения императивной нормы с ограниченным действием или использовать какую-то другую подходящую норму для разрешения спора. Речь не идет о полном отсутствии правового регулирования ("nondroit")" <906>. В качестве примера использования описанной выше техники автор ссылается на английское дело 1971 г. Sayers v. International Drilling to N.V., в котором английский апелляционный суд применил установленное сторонами в договоре условие об ограничении ответственности, несмотря на то что применимое голландское право содержало императивный запрет на ограничение ответственности в подобной ситуации. Английский суд пришел к данному выводу, истолковав голландскую императивную норму как распространяющую свое действие только на внутренние голландские договоры, не имеющие иностранного элемента <907>.
--------------------------------
<906> Boggiano A. Op. cit. P. 32 - 33.
<907> Boggiano A. P. 27 - 33.
Попробуем кратко проанализировать обоснованность описанных выводов аргентинского автора. По нашему мнению, ни один из аргументов А. Боджиано не выглядит до конца убедительным.
1. Утверждение о том, что материальная автономия является неизбежным следствием автономии в коллизионном смысле, не кажется обоснованным. В рамках материально-правовой теории о юридической природе автономии воли акцент делается на негативном регулировании национального права, которое заключается в устранении юридической обязательности норм внутреннего права закона суда. Составной частью этого механизма негативного регулирования является квалификация совместной воли сторон договора в качестве юридического факта, определяющего применимую правовую систему. Таким образом, даже в такой трактовке концепции автономии воли источником обязательности выбранных сторонами правил выступает не сама воля сторон договора, а правовая система lex fori.
Ссылка на логическое правило a maiore ad minus выглядит убедительной лишь на первый взгляд. В действительности, главным препятствием на пути признания допустимости исключения императивных норм выбранного применимого права является коллизионный интерес правопорядка во внутреннем единообразии решений. Если сам принцип автономии воли сторон не затрагивает действие данного принципа благодаря признанию равноценности и взаимозаменяемости правопорядков, то теория А. Боджиано приходит в прямое противоречие с этим принципом, поскольку предоставляет неограниченные возможности по деформированию подлежащей применению правовой системы.
2. Выше было отмечено, что возможности сторон по расщеплению права, применимого к договору, не следует считать безграничными и данный институт предназначен прежде всего для использования в рамках объектного (вертикального), а не относящегося к материально-правовым нормам (горизонтального) расщепления. В любом случае институт депесажа демонстрирует, что у сторон договора нет иной возможности повлиять на содержание правового регулирования, как только путем выбора какого-то из имеющихся правопорядков для договора в целом или его отдельной части.
3. А. Боджиано использует достаточно сомнительную интерпретацию концепции "самоограниченных" норм (self-limited rules). Если рассуждать вслед за автором последовательно, то, признав все обычные императивные нормы неприменимыми к международным контрактам вследствие подразумеваемого желания законодателя применять их сугубо для внутренних договоров, мы должны были бы констатировать, что такие "самоограниченные" нормы уже никогда не смогут распространить свое действие на тот или иной международный контракт. При этом совершенно неважно, содержит ли определенный международный контракт специальные положения по тому или иному вопросу: раз, истолковав норму, мы пришли к выводу о нераспространении ее действия на международные контракты, значит, эта норма уже не сможет оказаться применимой к международному контракту. Однако, осознавая, что такой механизм повлечет нахождение договора в правовом вакууме, А. Боджиано неожиданно предлагает считать, что "самоограниченные" императивные нормы тем не менее будут применяться к международному контракту, если в его тексте не содержится специальных правил по данному вопросу. В итоге получается, что в трактовке аргентинского автора обычные императивные нормы превращаются в некий аналог диспозитивных норм для международных контрактов. Но такой подход не имеет ничего общего с концепцией "самоограниченных" норм (self-limited rules), на авторитет которой пытается опереться А. Боджиано.
4. А. Боджиано понимает, что, освободившись "от оков анахроничных и местечковых императивных норм" национальных правопорядков, мы должны тем не менее сформулировать механизм, который предотвратит потенциальные злоупотребления сторон теорией материальной автономии: неограниченные возможности в блокировании действия императивных норм применимого права неизбежно приведут к недобросовестным действиям со стороны экономически более сильных контрагентов. Отказавшись от использования принципа внутреннего единообразия решений, мы неизбежно приходим к необходимости построения собственной системы защитных предписаний на месте разрушенной системы, которая была свойственна национальному правопорядку, но от которой мы отказались в целях обеспечения материально-правовой автономии воли сторон в трактовке А. Боджиано.
Посвятив выработке такого механизма значительную часть своей работы, аргентинский автор в итоге формулирует набор весьма расплывчатых и аморфных принципов, ограничивающих пределы материальной автономии воли сторон. К числу таких принципов автор в разных местах своей монографии относит "принципы разумного доверия и справедливого или честного обмена" (principles of reasonable reliance and the justice or fairness of exchange) <908>, "принципы разумного доверия и адекватного баланса интересов" (principles of reasonable reliance and adequate balance of interests) <909>, "разумность и отсутствие недобросовестности" (reasonableness and lack of unconscionableness) <910>. Сам автор признает, что практическое наложение этих принципов на конкретные положения договора может представлять собой известную сложность и последнее слово неизбежно остается за судами и арбитражами: "Конечно, указанные общие принципы являются гибкими и остается определенная степень непредсказуемости в отношении результатов... Очевидно, что разумность и отсутствие недобросовестности - это пустые критерии, реальное содержание которых зависит от сравнительного изучения дел, решенных в соответствии с данной формулой" <911>.
--------------------------------
<908> Boggiano A. P. 151.
<909> Boggiano A. P. 156.
<910> Ibid. P. 162.
<911> Ibid. P. 159, 162. А. Боджиано также признает необходимым особо решать вопрос о пределах материальной автономии для договоров, в которых присутствует заведомо слабая сторона (договоры с участием потребителей, трудовые договоры).
Но возникает вопрос: а действительно ли предлагаемый А. Боджиано механизм материальной автономии гарантирует сторонам международного контракта большую предсказуемость и стабильность правового регулирования, нежели традиционный подход? К сожалению, ответ будет скорее отрицательным. Если при традиционной схеме действия автономии воли стороны могут заранее просчитать те императивные нормы, которые повлияют на положения их договора, то в предлагаемом механизме материальной автономии сделать вывод о действительности включенных сторонами в договор положений будет более затруднительно, ведь решение этого принципиального вопроса будет зависеть от толкования судом или арбитражем описанных выше гибких принципов. Таким образом, следует констатировать, что материально-правовая автономия в трактовке А. Боджиано противоречит не только интересу правопорядка во внутреннем единообразии решений, но и интересу в обеспечении предсказуемости и правовой определенности. Очевидно, что рассматриваемая конструкция также существенно осложняет задачи, стоящие перед судом в ходе разрешения спора.
Теория А. Боджиано получила поддержку в работах некоторых, прежде всего латиноамериканских, авторов <912>. Своеобразным развитием теории А. Боджиано можно также считать теорию "относительно императивных норм" (relatively mandatory rules) современного немецкого автора М. Леманна (M. Lehmann) <913>.
--------------------------------
<912> См., например, работу: Albornoz M. Op. cit. P. 24 - 25.
<913> Lehmann M. Liberating the Individual from Battles between States: Justifying Party Autonomy in Conflict of Laws // Vanderbilt Journal of Transnational Law. 2008. Vol. 41. P. 381 - 434.
Немецкий автор полагает, что, выбирая определенное применимое право, стороны не должны полностью подчиняться его предписаниям. Выбранное право может использоваться для толкования положений договора и восполнения содержащихся в нем пробелов, однако стороны всегда могут отступить от нормативных предписаний применимого права, согласовав в своем трансграничном договоре иные правила поведения <914>. Чтобы объяснить суть своей теории, М. Леманн предлагает провести аналогию с иностранным языком. По его мнению, то обстоятельство, что два лица договорились использовать в своих коммуникациях определенный иностранный язык, не мешает им договориться о том, что некоторые слова будут использоваться ими в совершенно иных значениях, неизвестных на родине носителям этого иностранного языка <915>. С нашей точки зрения, данная не лишенная оригинальности концепция имеет те же недостатки, что и более подробно разработанная теория А. Боджиано.
--------------------------------
<914> Ibid. P. 425.
<915> Ibid. P. 427.
С учетом вышесказанного, следует прийти к выводу о том, что все варианты теорий, обосновывающие допустимость исключения сторонами обычных императивных норм выбранного договорного статута, вступают в противоречие с такими коллизионными интересами правопорядка, как внутреннее единообразие решений, обеспечение предсказуемости и правовой определенности, упрощение стоящих перед судом задач. Теория lex mercatoria не может предложить собственную систему ценностей, направленных на обеспечение потребностей международного оборота, вследствие своей аморфности и относительной неразвитости. Предпринятые А. Боджиано попытки сформулировать систему обязательных для соблюдения правил также не могут претендовать на универсальность и способность к эффективному практическому применению.
В связи с этим в отношении разрешения споров в государственных судах следует прийти к тем же выводам, которые делает классическая теория международного частного права, о недопустимости исключения сторонами обычных императивных норм выбранного договорного статута.