3.2.9. Отличительные черты и недостатки российских

коллизионных норм, реализующих теорию

характерного исполнения

Вплоть до 1991 г. на советском пространстве доминировала жесткая коллизионная привязка к месту заключения договора. Вместе с тем Общие условия поставок стран СЭВ 1968/1988 гг. устанавливали коллизионное правило, в соответствии с которым подлежало применению материальное право страны продавца. Интересно отметить, что данное коллизионное правило носило императивный характер: стороны могли отступить от него только в случаях, перечисленных в преамбуле Общих условий (при наличии специфики товара и (или) особенностей его поставки) <1200>. Коллизионное правило о применении права страны продавца нашло отражение также в общих условиях поставок товаров с некоторыми другими странами мира <1201>.

--------------------------------

<1200> Л.А. Лунц называл коллизионные нормы Общих условий "относительно принудительными": "Всякое соглашение сторон относительно выбора компетентного правопорядка исключается, если только такое соглашение в конкретном случае не вызывается спецификой данного товара и (или) особенностями его поставки" (Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 461; Лунц Л.А. Внешнеторговая купля-продажа товаров. С. 72 - 73).

<1201> Подробнее об общих условиях поставок с различными странами см.: Розенберг М.Г. Международная купля-продажа товаров: Комментарий к правовому регулированию и практике разрешения споров. 4-е изд. М., 2010. С. 24 - 29, 376 - 393.

Данное коллизионное правило подготовило почву для перехода российского коллизионного законодательства от архаичной привязки к месту заключения договора к современной теории характерного исполнения. Уже в советский период теория характерного исполнения нашла отражение в национальном коллизионном праве некоторых социалистических государств - Польши, Чехословакии, Венгрии, ГДР <1202>. В отечественном правотворчестве теория характерного исполнения в общем виде впервые была предложена в проекте Закона СССР о международном частном праве (п. 5 ст. 24) <1203>. Именно в этом документе был зафиксирован своеобразный русский "перевод" понятия характерное исполнение ("исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора"). Несмотря на то что данный законопроект так и не был принят, предложенная формулировка практически без изменений нашла отражение в ст. 166 Основ гражданского законодательства СССР 1991 г.

--------------------------------

<1202> Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 494; Schultsz J. Fixity and Flexibility in the Objective Choice of Law Rules Regarding Contracts. P. 101 - 107.

<1203> Проект Закона СССР о международном частном праве и международном гражданском процессе, а также объяснительная записка к нему // Материалы по иностранному законодательству и международному частному праву. Труды ВНИИ Советского государственного строительства и законодательства. Вып. 49. М., 1991. С. 123 - 161.

Важно отметить, что коллизионные нормы Основ были жесткими и не предусматривали возможности применения корректирующей оговорки, основанной на принципе наиболее тесной связи. Известная доля усмотрения могла быть проявлена российским судом только благодаря тому, что ст. 166 Основ гражданского законодательства СССР 1991 г. давала возможность считать местом нахождения стороны, осуществляющей характерное исполнение, как место учреждения юридического лица (место жительства физического лица), так и основное место деятельности соответствующей стороны <1204>. Важно обратить внимание на то, что новая коллизионная норма, отражающая теорию характерного исполнения, подлежала применению только по отношению к внешнеэкономическим сделкам - для остальных сделок с иностранным элементом предлагалось и дальше применять архаичную привязку к месту совершения сделки.

--------------------------------

<1204> Использование привязки к месту учреждения юридического лица, мало пригодной для определения договорного статута, очевидно, можно объяснить желанием упростить решение коллизионной проблемы в условиях, когда для советских организаций не была характерна проблема разграничения формального места учреждения юридического лица и фактического места нахождения основного органа юридического лица, а также основного коммерческого предприятия: "В условиях же социализма, при государственной монополии внешней торговли организации, управомоченные на совершение сделок по внешней торговле, носят монолитный характер: внешнеторговые объединения в Советском Союзе являются советскими как по признаку их "национальности", так и по признаку их местонахождения" (Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 446).

Очевидно, что в современных условиях подобное упрощение выглядит необоснованным и влечет применение права, которое может иметь очень слабую связь с договором. Тем не менее он продолжает применяться в ряде двусторонних договоров о правовой помощи по гражданским делам с участием России.

Практически не претерпели изменения соответствующие правила в утвержденном в 1996 г. Модельном Гражданском кодексе для стран СНГ (ст. 1225), сохраняя жесткую модель коллизионного регулирования. Однако в данном документе уже появляется ссылка на принцип применения права страны, с которой договор наиболее тесно связан, но данный принцип используется исключительно для ситуаций, когда невозможно определить исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, то есть когда теория характерного исполнения вообще неприменима (п. 3 ст. 1225).

С учетом сказанного становится ясным, насколько серьезные изменения произошли в ходе принятия третьей части ГК РФ. В ст. 1211 ГК РФ мы впервые в отечественной истории видим свойственное европейскому коллизионному праву сочетание теории характерного исполнения и принципа наиболее тесной связи. Данное сочетание выражено языковыми средствами достаточно необычным способом:

- пункт 1 ст. 1211 ГК РФ (вслед за аналогичной нормой п. 1 ст. 4 Римской конвенции) фиксирует применение принципа наиболее тесной связи ("При отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан");

- пункт 2 ст. 1211 ГК РФ устанавливает презумпцию применения теории характерного исполнения ("Правом страны, с которой договор наиболее тесно связан, считается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора"). При этом возможность опровержения презумпции применения теории характерного исполнения заложена в обороте "...если иное не вытекает из... условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела...";

- в пункте 3 ст. 1211 ГК РФ уточняет, исполнение какой стороны считается характерным для тех или иных видов гражданско-правовых договоров <1205>. При этом в данной норме вновь присутствует аналогичная корректирующая оговорка ("если иное не вытекает из... условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела...");

--------------------------------

<1205> Как отмечалось выше, европейский законодатель пришел к целесообразности фиксации конкретных коллизионных норм для отдельных видов гражданско-правовых договоров только при принятии Регламента Рим I.

- в пункте 4 ст. 1211 ГК РФ формулируются коллизионные нормы для отдельных видов гражданско-правовых договоров, которые являются не конкретизацией теории характерного исполнения, а отражают иные коллизионные решения <1206>. В данной норме также присутствует описанная выше корректирующая оговорка.

--------------------------------

<1206> При этом акцент делается на месте исполнения обязательства.

Анализ положений ГК РФ о праве, применимом к договорным обязательствам в отсутствие соглашения сторон, показывает, что нормы ГК РФ в значительной степени заимствовали подходы, использованные в Римской конвенции. Вместе с тем российскому законодательному регулированию свойственны некоторые особенности, на которых следует остановиться подробнее.

1. Сочетание теории характерного исполнения и принципа наиболее тесной связи. Пункт 1 ст. 1211 ГК РФ практически дословно повторяет ст. 4(1) Римской конвенции о применении права, имеющего наиболее тесную связь с договором, в связи с чем в российской практике возникает описанная выше проблема выбора между двухступенчатым и трехступенчатым алгоритмом определения применимого права. К сожалению, как в российской доктрине, так и в российской судебной практике встречаются высказывания, которые можно истолковать как обращение к трехступенчатому алгоритму. Так, в одном из ведущих российских учебников по международному частному праву говорится о том, что использовать теорию характерного исполнения для определения объективного договорного статута следует лишь в тех случаях, когда сразу определить наиболее тесную связь невозможно <1207>. Аналогичным образом в некоторых делах российские государственные суды делают вывод о том, что договор демонстрирует наиболее тесную связь с определенной страной и даже не обращаются к вопросу о том, применимы ли в данной ситуации презумпции, установленные в п. п. 2 - 4 ст. 1211 ГК РФ <1208>.

--------------------------------

<1207> "Наиболее тесная связь может быть определена исходя из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела. Если с помощью перечисленных критериев это сделать невозможно, применимым признается право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, исполнение обязательств которого имеет решающее значение для содержания договора" (Международное частное право: Учебник / Отв. ред. Н.И. Марышева. С. 360).

<1208> Так, к договору купли-продажи акций российского акционерного общества, заключенному между кипрским продавцом и швейцарским покупателем, российские суды применили российское право: "В соответствии с пунктом 1 указанной статьи (ст. 1211 ГК РФ. - А.А.) при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан. По настоящему делу объектом сделки выступают акции российской компании, выпущенные на территории Российской Федерации, что свидетельствует о тесной связи спорных правоотношений с российским правом, следовательно, применение последнего является правильным" (Определение ВАС РФ от 08.11.2010 N ВАС-2424/10 по делу N А40-25189/09-131-305).

Как указывалось выше, подобный трехступенчатый круговой алгоритм, который начинается и заканчивается на принципе наиболее тесной связи, принижает значение теории характерного исполнения и неоправданно усложняет процесс определения договорного статута.

С нашей точки зрения, для создания ясности в вопросе о необходимости применения именно двухступенчатого алгоритма (применения теории характерного исполнения или специальных коллизионных правил п. 4 ст. 1211 ГК РФ с последующей проверкой получившегося результата с помощью корректирующей оговорки) было бы целесообразным по примеру Регламента Рим I исключить п. 1 ст. 1211 ГК РФ и включить новое правило о том, что при невозможности применения специальных положений п. п. 2 - 5 ст. 1211 ГК РФ подлежит применению право страны, имеющей наиболее тесную связь с договором. Вместе с тем следует признать, что правильное понимание соотношения теории характерного исполнения и принципа наиболее тесной связи и при имеющихся законодательных формулировках может быть достигнуто с помощью соответствующих разъяснений на уровне совместного постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ.

Еще один недостаток, повторяющий проблемы, свойственные применению Римской конвенции, связан с тем, что из законодательных формулировок ст. 1211 ГК РФ не ясно, насколько сильной или, наоборот, легко опровержимой является презумпция применения теории характерного исполнения. В настоящее время российский суд, отказываясь от презумпции характерного исполнения, не обязан мотивировать, насколько более тесным образом с договором связано право какой-либо иной страны. Однако оптимальный баланс нормообразующих факторов свидетельствует о необходимости придания презумпции характерного исполнения достаточно стабильного характера и, наоборот, ограничении случаев отказа от ее применения исключительными ситуациями.

В целях устранения отмеченного недостатка в проекте изменений и дополнений ГК РФ, подготовленном при участии автора настоящей работы, предлагается по аналогии со ст. 4(3) Регламента Рим I сместить акценты в формулировке корректирующей оговорки (из условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела должно явно вытекать, что договор более тесно связан с правом иной страны). Следует полностью поддержать данное предложение о совершенствовании действующего российского законодательства.

2. Своеобразие формулировок корректирующей оговорки. Бросающейся в глаза особенностью российских правил являются необычные формулировки корректирующей оговорки, открывающей возможность отказа от установленных законодательных презумпций. Способ их словесного оформления является настолько необычным, что даже заставил некоторых иностранных авторов сделать неправильный вывод о том, что они полностью отсутствуют в российском коллизионном праве <1209>.

--------------------------------

<1209> Так, А. Страйкен полагает, что в ст. 1211 ГК РФ отсутствуют аналоги правила ст. 4(5) Римской конвенции, фиксирующего корректирующую оговорку (Struycken A. Op. cit. P. 332).

Основная сложность заключается в том, что корректирующие оговорки повторяются несколько раз по тексту ст. 1211 и некоторых других статей ГК РФ <1210>. Возникает вопрос о том, связано ли это сугубо с юридико-техническим подходом к оформлению законодательного текста, либо несет в себе определенную смысловую нагрузку.

--------------------------------

<1210> Корректирующая оговорка присутствует также в п. 1 ст. 1213 и ст. 1217 ГК РФ.

Последний вариант толкования отстаивает М. Бадыков в своих работах, опубликованных на английском языке. Он отмечает, что характерное исполнение может определяться с помощью двух различных критериев. Первый критерий, который автор называет "тестом классифицирующего исполнения" (classifying performance test), носит формальный характер и следует классификации гражданско-правовых договоров, принятой в материальном праве. Соответственно, с позиций данного критерия характерным будет признаваться неденежное исполнение или такое денежное исполнение, по отношению к которому исполнение другой стороны носит характер платы (вознаграждения).

Второй тест, который автор называет "тестом наиболее важного исполнения" (most signifcant performance test), носит более неформальный характер и позволяет суду, исходя из анализа совокупности обстоятельств каждого конкретного дела (прежде всего совокупности прав и обязанностей каждой стороны), приходить к выводу о том, исполнение какой стороны следует считать характерным в данной ситуации <1211>.

--------------------------------

<1211> Badykov M. The Characteristic Performance Test in the Russian Civil Code and 1980 European Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations // Forging a Common Legal Destiny. Liber Amicorum in honour of William E. Butler / Ed. N. Erpyleva, M. Gashi-Butler, J. Henderson. London, 2008. P. 729 - 734.

М. Бадыков делает вывод о том, что в Римской конвенции используется первый критерий, поэтому применение теории характерного исполнения носит в значительной степени механистический, но одновременно предсказуемый характер. При этом автор полагает, что наличие сразу нескольких корректирующих оговорок в п. п. 2 - 4 ст. 1211 ГК РФ нельзя истолковать никак иначе, как использование сочетания первого и второго критериев. Он считает, что в п. 3 ст. 1211 ГК РФ находит отражение тест классифицирующего исполнения, в то время как в п. 2 ст. 1211 ГК РФ фигурирует уже тест наиболее важного исполнения. При этом М. Бадыков исходит из того, что результат применения теста классифицирующего исполнения по п. 3 ст. 1211 ГК РФ может быть опровергнут с помощью результата применения теста наиболее важного исполнения, якобы заложенного в п. 2 ст. 1211 ГК РФ: "Похоже, ГК РФ позволяет тесту наиболее важного исполнения преодолеть результат теста классифицирующего исполнения в случаях, когда классифицирующее исполнение не является важным. Таким образом, суд должен определить, является ли определенное исполнение по конкретному договору в действительности, то есть не только в формальном смысле, "характерным" <1212>. М. Бадыков предлагает называть подход ГК РФ теорией "продвинутого" характерного исполнения ("developed" characteristic performance test) в противовес европейской теории "узкого" характерного исполнения ("narrow" characteristic performance test), поскольку российская трактовка теории якобы является более развитой и позволяет применять теорию характерного исполнения в тех случаях, когда европейская трактовка оказывается неработоспособной <1213>.

--------------------------------

<1212> Badykov M. The Characteristic Performance Test in the Russian Civil Code and 1980 European Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations. P. 736; Badykov M. The Russian Civil Code and the Rome Convention: Applicable Law in the Absence of Choice by the Parties. P. 278 - 279.

<1213> Badykov M. The Russian Civil Code and the Rome Convention: Applicable Law in the Absence of Choice by the Parties. P. 278. В качестве примера М. Бадыков описывает, как "продвинутая" трактовка теории характерного исполнения может быть использована в отношении сложной ситуации с определением договорного статута для договора мены.

М. Бадыков пытается объяснить установленное им своеобразие российской трактовки историческими причинами. Он обращает внимание на то, что в ст. 166 Основ гражданского законодательства СССР 1991 г. впервые на законодательном уровне было зафиксировано применение теории характерного исполнения, однако отсутствовала корректирующая оговорка. По мнению М. Бадыкова, для того, чтобы жесткое применение теории характерного исполнения не приводило к нежелательным результатам в нестандартных случаях, разработчики Основ придали относительно гибкий характер самой теории характерного исполнения, подразумеваемым образом предусмотрев использование различных критериев определения исполнения, имеющего решающее значение для содержания договора (возможность обращения не только к признаку неденежного исполнения, но и другим критериям, позволяющим определить, исполнение какой стороны в конкретном договоре имеет решающее значение для его содержания) <1214>.

--------------------------------

<1214> Badykov M. The Russian Civil Code and the Rome Convention: Applicable Law in the Absence of Choice by the Parties. P. 278. С нашей точки зрения, подобная историческая аргументация является достаточно сомнительной. В советском международном частном праве явное предпочтение отдавалось жестким коллизионным нормам, поэтому вряд ли обоснованно вкладывать в формулировки Основ гражданского законодательства СССР 1991 г. подразумеваемый гибкий характер коллизионных норм. В качестве авторитетного свидетельства подходов советской доктрины международного частного права можно привести взгляды Л.А. Лунца: "В противоположность новейшим течениям доктрины и практики на Западе, где все большим и большим успехом пользуются "каучуковые" критерии для разрешения вопросов коллизии законов, предоставляющие суду в этой области широкую сферу усмотрения, советская теория и практика придерживаются четких и ясных коллизионных критериев при регулировании отношений с иностранным элементом, что обеспечивает в этом регулировании стабильность и определенность" (Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 53).

Идею о различном смысловом значении корректирующих оговорок в п. п. 2 и 3 ст. 1211 ГК РФ выражает также Д. Сотбарн, который несколько иначе оценивает их соотношение между собой. Он указывает на то, что формулировка п. 2 ст. 1211 ГК РФ и зафиксированная там корректирующая оговорка полностью совпадают с содержанием ст. ст. 4(2) и 4(5) Римской конвенции. Соответственно, корректирующая оговорка в п. 2 ст. 1211 ГК РФ позволяет отказаться от применения теории характерного исполнения и перейти к использованию принципа наиболее тесной связи. В противоположность этому, корректирующая оговорка в п. 3 ст. 1211 ГК РФ не имеет аналогов в Римской конвенции. По мнению Д. Сотбарна, она позволяет, не отказываясь от применения теории характерного исполнения, прийти к выводу о том, что характерное исполнение осуществляет не та сторона, чье обязательство обычно оценивается в качестве характерного, а противоположная сторона <1215>. Аналогичная мысль в более краткой форме высказывается в российских комментариях к части 3 ГК РФ. Так, отмечая идентичность западноевропейского понятия характерного исполнения и российской формулы исполнения, имеющего решающее значение для содержания договора, авторы одного из ведущих комментариев к третьей части ГК РФ следующим образом описывают роль корректирующих оговорок в п. п. 2 и 3 ст. 1211 ГК РФ: "Руководствуясь презумпцией, а не твердой коллизионной нормой, суд может, исходя из условий или существа договора или совокупности обстоятельств дела, как отказаться от применения критерия тесной связи, предусмотренного п. 2 комментируемой статьи, так и, следуя этому критерию, иначе определить сторону, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для договора" <1216>. Несколько иной смысловой акцент делает А.С. Комаров: он полагает, что корректирующая оговорка в п. 3 ст. 1211 ГК РФ предоставляет суду возможность заменить место жительства или основное место деятельности стороны на иную коллизионную привязку, в большей степени соответствующую особенностям условий договора или совокупности обстоятельств дела <1217>. С нашей точки зрения, описанную выше структуру построения ст. 1211 ГК РФ, основанную на использовании различных по своему смысловому значению корректирующих оговорок, вряд ли можно признать удачной. Фактически она повторяет недостатки рассмотренной выше расширительной трактовки теории характерного исполнения, в результате применения которой теория лишается одного из своих главных достоинств - предсказуемости и определенности. М. Бадыков в связи с этим справедливо отмечает следующее: "Ключевой проблемой становится то, что концепция характерного исполнения... сама получает гибкость. Таким образом, к гибкому критерию наиболее тесной связи добавляется концепция характерного исполнения, которая также является гибкой. Наличие двух гибких, а следовательно, неопределенных элементов из трех в механизме регулирования - не слишком ли это много для создания желаемой комбинации определенности и гибкости?" <1218>.

--------------------------------

<1215> Sotbarn D. A.a.O. S. 65 - 67.

<1216> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 3 т. / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова. Т. 3. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей. С. 407 - 408. См. также: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный) / Часть третья. Под ред. А.П. Сергеева. С. 254.

<1217> Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 436 - 437 (автор комментария к ст. 1211 ГК РФ - А.С. Комаров).

<1218> Badykov M. The Russian Civil Code and the Rome Convention: Applicable Law in the Absence of Choice by the Parties. P. 288.

Представляется, что исправить ситуацию, в рамках которой обстоятельства дела свидетельствуют против признания неденежного исполнения имеющим решающее значение для содержания договора, вполне способна единственная корректирующая оговорка в пользу принципа наиболее тесной связи. Сохранение только двух элементов системы коллизионного регулирования (теории характерного исполнения в ее узком (жестком) варианте и принципа наиболее тесной связи) способствует большей простоте и эффективности правовых решений. Напротив, использование расширительной трактовки теории характерного исполнения вводит дополнительный этап решения коллизионной проблемы, который выглядит излишним.

При буквальном толковании ст. 1211 ГК РФ суду требуется каждый раз проходить три следующих этапа. На первом этапе суд определяет характерное исполнение в соответствии с презумпциями, предусмотренными в п. 3 ст. 1211 ГК РФ (например, в договоре купли-продажи движимых вещей таким исполнением будет исполнение, осуществляемое продавцом). На втором этапе суд, учитывая корректирующую оговорку в п. 3 ст. 1211 ГК РФ, должен исходя из условий договора и совокупности обстоятельств дела проверить, не следует ли считать характерным исполнение другой стороны. На третьем этапе суд, учитывая корректирующую оговорку в п. 2 ст. 1211 ГК РФ, должен исходя из условий договора и совокупности обстоятельств дела проверить, не существует ли права иной (третьей) страны, с которой договор имеет более тесную связь в сравнении с правом страны, определенным в результате применения первого и второго этапов <1219>.

--------------------------------

<1219> Аналогичная картина складывается в отношении договоров, перечисленных в п. 4 ст. 1211 ГК РФ.

С нашей точки зрения, второй и третий этапы можно успешно объединить между собой, сохранив только одну корректирующую оговорку. Именно по этому пути пошли разработчики проекта изменений и дополнений ГК РФ. В проекте, подготовленном с участием автора настоящей работы, предлагается исключить корректирующие оговорки из п. п. 2, 3 и 4 ст. 1211 ГК РФ и вместо этого по примеру Римской конвенции и Регламента Рим I выделить корректирующую оговорку в отдельный пункт (п. 5 ст. 1211 проекта): "Если из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела явно вытекает, что договор более тесно связан с правом иной страны, чем та, которая указана в п. п. 2 - 4 настоящей статьи, то подлежит применению право такой иной страны". В результате этих изменений теория характерного исполнения приобретает узкую трактовку, способствующую определенности и предсказуемости коллизионного регулирования, а учет специфических обстоятельств конкретного дела успешно обеспечивается с помощью единственной корректирующей оговорки, открывающей возможность применения принципа наиболее тесной связи.

3. Привязка к месту жительства физического лица. Одной из привязок, используемых в п. 2 ст. 1211 ГК РФ, является привязка к месту жительства стороны. Очевидно, что речь идет в данном случае о физических лицах, поскольку только у них существует место жительства <1220>. В соответствии со ст. 20 ГК РФ под местом жительства физического лица понимается место, где лицо постоянно или преимущественно проживает. Таким образом, данное российское понятие в основном соответствует западноевропейскому понятию домициля (domicile, Wohnsitz), для установления которого требуется установление достаточно продолжительного периода проживания лица на определенной территории, а иногда - также соблюдение необходимых административных формальностей (наличие визы, разрешения на временное пребывание и т.п.). С этой точки зрения получается, что студент, прибывший в другую страну на 5-месячную стажировку, или гастарбайтер, приехавший в соседнее государство на заработки без оформления необходимых административных разрешений, не приобретает места жительства в новой стране.

--------------------------------

<1220> В случае если физическое лицо осуществляет предпринимательскую деятельность, причем его место жительства и основное место деятельности находятся в разных странах, то предпочтение, как правило, следует отдавать основному месту деятельности лица, поскольку оно более тесно связано с договорами, заключаемыми этим лицом в процессе осуществления предпринимательской деятельности. Применение права страны места жительства такого физического лица может быть оправданным в случае, когда конкретный договор заключен за рамками осуществления предпринимательской деятельности. Данный подход поддерживается, в частности, в работах: Sotbarn D. A.a.O. S. 73 - 74; Badykov M. The Characteristic Performance Test in the Russian Civil Code and 1980 European Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations. P. 741.

В то же время в западноевропейском коллизионном праве была выработана отдельная категория обычного места пребывания физического лица (habitual residence, Aufenthalt), для применения которой не требуется выполнения описанных стандартов, а достаточно фактического нахождения физического лица на определенной территории в течение определенного времени. В описанных примерах будет признано, что обычное место пребывания физического лица находится в новой стране. Именно привязка к обычному месту пребывания (а не к месту жительства) физического лица используется в Римской конвенции, Регламенте Рим I и швейцарском законе 1987 г.

Следует согласиться с тем, что привязка к обычному месту пребывания физического лица демонстрирует более тесную связь с договором. Кроме того, она направлена на учет коллизионных интересов оборота, поскольку третьи лица, заключая договоры с физическим лицом, как правило, ориентируются на применение права той страны, где физическое лицо фактически находится в момент заключения договора.

С нашей точки зрения, существует потребность в выработке и законодательном оформлении в российском международном частном праве понятия, аналогичного западноевропейскому понятию обычного места пребывания. Данная привязка могла бы активно использоваться не только в сфере договорных обязательств, но и в сфере брачно-семейного права, внедоговорных обязательств и некоторых других областях. Введение новой категории также способствовало бы сближению российского коллизионного права с коллизионными нормами из международных конвенций, разработанных под эгидой Гаагской конференции по международному частному праву, в которых активно используется данная привязка.

4. Привязка к основному месту деятельности стороны. Для юридических лиц единственной коллизионной привязкой является привязка к основному месту деятельности стороны, осуществляющей характерное исполнение. Легальное определение данного понятия в российском законодательстве отсутствует. Очевидно, что в данном случае не имеется в виду место нахождения юридического лица в значении п. 2 ст. 54 ГК РФ, которое раскрывается через место государственной регистрации юридического лица <1221>. В этой связи представляется некорректным утверждение о том, что установление основного места деятельности стороны в определенной степени зависит от места государственной регистрации юридического лица или индивидуального предпринимателя <1222>.

--------------------------------

<1221> См.: Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 436 (автор комментария к ст. 1211 ГК РФ - А.С. Комаров).

<1222> См. данное утверждение в следующем комментарии: Международное частное право: Постатейный комментарий раздела VI Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. П.В. Крашенинникова. С. 192 (автор комментария к ст. 1211 ГК РФ - О.А. Рузакова).

С нашей точки зрения, в данном случае в п. 2 ст. 1211 ГК РФ используется аналог понятия "основное коммерческое предприятие стороны" (principal place of business, Hauptniederlassung), в котором акцент делается на фактическом месте осуществления коммерческой деятельности. Один из разработчиков части 3 ГК РФ, И.С. Зыкин, в своих работах, отмечая несовершенство понятия коммерческого предприятия, указывает на сходство этого понятия с российскими терминами "основное место деятельности", "место предпринимательской деятельности", "место хозяйственной деятельности" <1223>. Аналогичный по своим смысловым оттенкам русскоязычный перевод термина place of business предлагается и другими авторами <1224>. Данный подход обеспечивает применение права страны, которая имеет реальную (а не формальную) связь с договором, соответствует иностранному опыту развития теории характерного исполнения и заслуживает полной поддержки.

--------------------------------

<1223> Зыкин И.С. Внешнеэкономические операции: право и практика. С. 72 - 73; Зыкин И.С. Договор во внешнеэкономической деятельности. С. 12.

<1224> Международное частное право: Учебник / Отв. ред. Г.К. Дмитриева. 2-е изд. М., 2004. С. 364 ("место коммерческой деятельности"); Лунц Л.А. Внешнеторговая купля-продажа (коллизионные вопросы). С. 5 ("место предпринимательской деятельности").

С нашей точки зрения, проблема заключается в том, что приведенное толкование понятия основное место деятельности стороны не является очевидным и четко определенным. Дело в том, что в аутентичных русскоязычных текстах международных актов, подготовленных под эгидой ЮНСИТРАЛ (Венской конвенции 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров и др.) place of business уже длительное время переводится как "коммерческое предприятие". Следует согласиться с тем, что данный перевод имеет серьезные недостатки, поскольку термин "предприятие" используется в российском гражданском законодательстве в других значениях <1225>. Однако с учетом активного использования данного термина в аутентичных русскоязычных текстах международных актов ООН (причем в неизменной связке с прилагательным "коммерческое"), с нашей точки зрения, было бы оправданным использовать этот термин и во внутреннем российском законодательстве, одновременно имея в виду многозначность понятия "предприятие". В этом случае у правоприменительных органов не возникало бы никаких сомнений относительно правильного толкования этого термина, а также необходимости учета подходов, сложившихся в рамках применения соответствующих международных договоров.

--------------------------------

<1225> Как объект права - имущественный комплекс (ст. 132 ГК РФ), а также для обозначения одной из организационно-правовых форм юридических лиц (ст. 113 ГК РФ).

В частности, это позволило бы четко ответить на вопрос о том, что в российских условиях определение места нахождения коммерческого предприятия никак не связано с национальностью (местом государственной регистрации) юридического лица <1226>. Равным образом установление наличия или отсутствия коммерческого предприятия непосредственно не связано с выполнением каких-либо административных формальностей по регистрации или аккредитации обособленных подразделений компании на территории другого государства <1227>. Следует также обратить внимание на то, что привязку к месту нахождения коммерческого предприятия было бы целесообразно активно использовать в рамках коллизионного регулирования не только договорных обязательств, но и внедоговорных обязательств, а также в ряде других случаев (обращение бездокументарных ценных бумаг, добровольное представительство, форма сделки). В современной российской практике суды и арбитражи, к сожалению, продолжают в большинстве случаев использовать привязку к месту государственной регистрации юридического лица, несмотря на то что данная привязка для определения договорного статута была исключена из текста ст. 1211 ГК РФ. Это наглядно видно в ситуациях, когда стороной, осуществляющей характерное исполнение, является офшорная компания с Кипра, Британских Виргинских островов, о. Мэн и т.п. В соответствии с законодательством по месту формальной инкорпорации компании специальный оффшорный статус, с которым связано предоставление налоговых и других льгот, как правило, предоставляется таким компаниям только при условии, что они не будут осуществлять никакой коммерческой деятельности на территории страны формальной инкорпорации компании. В этом случае место государственной регистрации юридического лица по определению не может совпадать с местом нахождения основного коммерческого предприятия (основным местом деятельности). Тем не менее в целом ряде дел именно право таких офшорных юрисдикций признавалось российскими судами и арбитражами в качестве договорного статута <1228>.

--------------------------------

<1226> В п. 3 ст. 1 Венской конвенции 1980 г. прямо указывается на то, что национальная принадлежность стороны не принимается во внимание при определении применимости Венской конвенции, а следовательно, при установлении места нахождения коммерческого предприятия стороны (применимость Венской конвенции зависит именно от места нахождения коммерческих предприятий сторон).

<1227> Наличие или отсутствие филиала или представительства юридического лица в значении этих терминов, используемом в российском гражданском законодательстве (ст. 55 ГК РФ), может служить лишь косвенным признаком наличия или отсутствия коммерческого предприятия. В этой связи не вполне корректными представляются выводы В.А. Канашевского о том, что наличие филиала на территории России означает существование коммерческого предприятия в России, в то время как наличие представительства на территории России не свидетельствует о существовании коммерческого предприятия в России (Канашевский В.А. Внешнеэкономические сделки: материально-правовое и коллизионное регулирование. С. 11).

<1228> На наличие данной проблемы справедливо обращает внимание В.А. Канашевский: "К сожалению, государственные арбитражные суды при рассмотрении дел с участием иностранных лиц ссылаются лишь на национальность (место регистрации) иностранной компании, заключившей контракт с российской фирмой, но не на местонахождение ее коммерческого предприятия" (Канашевский В.А. Внешнеэкономические сделки: материально-правовое и коллизионное регулирование. С. 22).

В качестве примера предпочтения в пользу применения права места государственной регистрации юридического лица можно привести одно из недавних постановлений Президиума ВАС РФ <1229>. Между исполнителем, формально инкорпорированным в Англии, и российским заказчиком был заключен договор, в котором стороны сами не выбрали применимое право. Нижестоящие суды пришли к выводу о необходимости применения российского права. Среди прочего они указали на то, что исполнительный орган английской компании находился в России, откуда велась основная коммерческая деятельность компании. Тем не менее Президиум ВАС РФ посчитал, что следует применять английское право как право страны формальной инкорпорации исполнителя по договору.

--------------------------------

<1229> Постановление Президиума ВАС РФ от 16.06.2009 N 2088/09. Формально высшая судебная инстанция могла применить именно привязку к месту государственной регистрации, поскольку спорный договор был заключен до введения в действие части 3 ГК РФ, а следовательно, подлежали применению коллизионные нормы Основ гражданского законодательства СССР 1991 г., ст. 166 которых включала данную коллизионную привязку наряду с привязкой к основному месту деятельности стороны. Тем не менее, с нашей точки зрения, и в рамках применения нормы ст. 166 Основ гражданского законодательства СССР 1991 г. в случае различия между местом государственной регистрации и основным местом деятельности юридического лица предпочтение следовало отдавать основному месту деятельности, поскольку оно по общему правилу имеет значительно более тесную связь с договором, а также в значительно большей степени соответствует разумным ожиданиям сторон договора.

Таким образом, важное направление совершенствования современной российской правоприменительной практики заключается в четком формировании позиции, в соответствии с которой для определения договорного статута совершенно недостаточно установления места формальной инкорпорации юридического лица: в каждом деле суд или арбитраж должен устанавливать именно фактическое место осуществления основной деятельности компании. С нашей точки зрения, этому будет способствовать введение в российское коллизионное законодательство терминологии, которая будет повторять понятия, широко употребляемые в международных актах ООН (коммерческое предприятие, основное коммерческое предприятие).

5. Отсутствие привязки к месту нахождения коммерческого предприятия, через которое по условиям договора должно осуществляться исполнение характерного обязательства. Как отмечалось выше, ст. 4(2) Римской конвенции предусматривает, что если по условиям договора исполнение характерного обязательства должно осуществляться через коммерческое предприятие стороны, иное чем основное коммерческое предприятие, подлежит применению право страны по месту нахождения такого иного коммерческого предприятия. В Регламенте Рим I применение данного правила было расширено, поскольку для применения права страны места нахождения иного коммерческого предприятия достаточно того, чтобы через него происходило заключение договора. Если уточнение, внесенное в Регламент Рим I, воспринимается не всеми специалистами, то правило Римской конвенции в целом соответствует международно-признанным подходам и позволяет акцентировать внимание на правопорядке, с которым наиболее тесно связано исполнение обязательств в рамках конкретного договора <1230>.

--------------------------------

<1230> В частности, п. "а" ст. 10 Венской конвенции 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров предусматривает, что "если сторона имеет более одного коммерческого предприятия, ее коммерческим предприятием считается то, которое с учетом обстоятельств известных сторонам или предполагавшихся ими в любое время до или в момент заключения договора, имеет наиболее тесную связь с договором и его исполнением".

Как отмечалось выше, в качестве иного коммерческого предприятия может выступать лишь такое предприятие, которое изначально было указано в договоре как коммерческое предприятие, через которое будет происходить исполнение основной части характерного обязательства. Иными словами, полная определенность в этом вопросе должна существовать уже на момент заключения договора во избежание проблем, связанных с изменением договорного статута.

Пункт 2 ст. 1211 ГК РФ говорит только о месте жительства и основном (выделено мной. - А.А.) месте деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. Таким образом, формулировки ГК РФ не дают прямой возможности использования иного места ведения коммерческой деятельности (иного коммерческого предприятия) даже в случае, когда исполнение договора связано с таким другим местом, а не с основным местом деятельности. В данном случае мы видим наиболее важное отличие российской трактовки теории характерного исполнения от трактовки западноевропейской.

Применение права страны места нахождения иного коммерческого предприятия возможно в России лишь путем обращения к механизму корректирующей оговорки. В этом случае с точки зрения логики российского коллизионного регулирования происходит отказ от применения теории характерного исполнения и переход к использованию принципа наиболее тесной связи. Вряд ли подобный подход можно признать удачным <1231>.

--------------------------------

<1231> В одной из иностранных работ отмечается, что в некоторых случаях оправданно применять именно место нахождения основного коммерческого предприятия стороны, осуществляющей характерное исполнение. В качестве примера приводится договор об оказании правовых услуг между американским клиентом и английской юридической фирмой, консультирующей клиента по вопросам английского права через офис в Калифорнии. Автор иностранной работы полагает, что в данной ситуации с договором более тесно связано право Англии (McGuinness G. The Rome Convention: the Contracting Parties' Choice // San Diego International Law Journal. 2000. Vol. 1. P. 148). С нашей точки зрения, данный вывод является обоснованным только в той ситуации, когда американский клиент напрямую контактирует с головным офисом юридической фирмы в Англии. Но в этой ситуации коммерческое предприятие в Калифорнии просто не следует считать тем иным предприятием, через которое по условиям договора осуществляется исполнение характерного обязательства.

С нашей точки зрения, было бы целесообразно дополнить ст. 1211 ГК РФ правилом, в соответствии с которым при наличии в договоре условия об исполнении характерного обязательства через коммерческое предприятие в другой стране, подлежит применению право такой другой страны.

6. Отсутствие решения проблемы мобильного конфликта. Как Римская конвенция, так и Регламент Рим I подчеркивают, что при применении теории характерного исполнения необходимо обращать внимание на то, где находилась сторона, осуществляющая характернее исполнение, в момент заключения договора. Данная оговорка направлена на разрешение проблемы, которая известна в науке международного частного права как "мобильный конфликт": если критерий, использованный в привязке коллизионный нормы, может меняться во времени (а место жительства и основное место деятельности стороны могут меняться на протяжении определенного периода времени), то необходимо решить, положение на какой момент времени является определяющим при применении коллизионной нормы.

К сожалению, ст. 1211 ГК не содержит аналогичных формулировок <1232>. Тем не менее отсутствуют основания для допущения возможности того, что соответствующий момент времени может определяться судом по собственному усмотрению. Использование иной формулы решения мобильного конфликта (например, определение места нахождения стороны на дату исполнения договора или на дату предъявления иска) автоматически привело бы к тому, что мы признаем изменение договорного статута, при котором вначале договор подчинялся праву одной страны (государства, где сторона, осуществляющая характерное исполнение, находилась в момент заключения договора), а затем праву другой страны (например, если место нахождения стороны изменилось к моменту исполнения договора). Требования определенности и предсказуемости правового регулирования требуют, чтобы подобные трансформации договорного статута происходили только в случаях, прямо предусмотренных законом и с соблюдением определенных ограничений.

--------------------------------

<1232> Данное обстоятельство подвергается справедливой критике, в частности, М. Бадыковым (Badykov M. The Characteristic Performance Test in the Russian Civil Code and 1980 European Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations. P. 745 - 746).

В проекте изменений и дополнений ГК РФ, подготовленном с участием автора настоящей работы, данная проблема решается за счет включения в п. 2 ст. 1211 ГК РФ указания на то, что подлежит применению право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны на момент заключения договора.

7. Договорный статут для смешанных и непоименованных договоров. В настоящее время п. 5 ст. 1211 ГК РФ предусматривает в отношении смешанных договоров непосредственное применение гибкой коллизионной нормы о наиболее тесной связи, одновременно включая в себя корректирующую оговорку. Из буквального текста нормы остается до конца не ясным, что подразумевает законодатель в этой корректирующей оговорке.

Очевидно, что корректирующая оговорка имеет в виду усмотрение суда в вопросе о расщеплении договорного статута и определении применимого права для каждого элемента договора в отдельности. Для внесения большей ясности в данном вопросе в проекте изменений и дополнений ГК РФ предлагается следующим образом уточнить корректирующую оговорку: "К договору, содержащему элементы различных договоров, применяется право страны, с которой этот договор, рассматриваемый в целом, наиболее тесно связан, если из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела не вытекает, что применимое право подлежит определению для таких элементов договора отдельно".

Отличие коллизионного регулирования, предусмотренного в Регламенте Рим I, заключается в том, что вначале суд должен оценить возможность применения к смешанному договору теории характерного исполнения (ст. 4(2)), и только в случае, если применение данной теории невозможно, перейти к гибкой коллизионной норме о наиболее тесной связи (ст. 4(4)) <1233>. Аналогичный подход применяется к непоименованным договорам, специальное коллизионное регулирование которых в ст. 1211 ГК РФ вообще отсутствует.

--------------------------------

<1233> Обоснование данного решения дано, в частности, в работах: Schwander I. Die Behandlung der im internationalen Privatrecht // . Festgabe zum 60. Geburtstag von Walter R. Schluep / Hrsg. P. Forstmoser, P. Tercier, R. . Zurich, 1988. S. 507; Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 120 - 121.

Подход, закрепленный в Регламенте Рим I, имеет несомненные преимущества. Можно назвать несколько достаточно типичных смешанных договоров, для которых применение теории характерного исполнения не будет представлять никаких сложностей. Одним из таких примеров является договор, в соответствии с которым сторона за вознаграждение обязуется поставить определенное оборудование, а также оказать услуги по обучению персонала покупателя и его консультированию по вопросам эффективной эксплуатации оборудования. В подобных ситуациях отсутствуют основания для отклонения от общего механизма определения договорного статута (презумпции применения права страны, где находится сторона, осуществляющая характерное исполнение, с возможностью опровержения этой презумпции на основе ограниченного использования принципа наиболее тесной связи). На целесообразность подобного механизма определения применимого права указывается в комментарии к п. 5 ст. 1211 ГК РФ: "...серьезное внимание должно быть обращено на то, какая из сторон осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для всего договора. Место основной деятельности такой стороны может указывать на наиболее тесную связь с договором права соответствующей страны" <1234>. Д. Сотбарн приходит к аналогичным выводам за счет вывода о том, что в п. 5 ст. 1211 ГК РФ решается исключительно вопрос о расщеплении договорного статута, а в оставшейся части (то есть прежде всего в части решения вопроса о соотношении теории характерного исполнения и принципа наиболее тесной связи) подлежит применению общее правило п. 2 ст. 1211 ГК РФ <1235>.

--------------------------------

<1234> Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 439 (автор комментария к ст. 1211 ГК РФ - А.С. Комаров).

<1235> Sotbarn D. A.a.O. S. 65.

С нашей точки зрения, было бы целесообразно прямо зафиксировать описанный подход в законодательных нормах, распространив его также на непоименованные договоры.

Учитывая проведенный выше анализ российского коллизионного регулирования договорных обязательств в отсутствие соглашения сторон о выборе права, в порядке усовершенствования положений действующего законодательства можно было бы предложить изложить ст. 1211 ГК РФ в следующей редакции:

"1. При отсутствии соглашения сторон о выборе права применяется право страны, где на момент заключения договора находится обычное место пребывания или основное коммерческое предприятие стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. Если условия договора предусматривают, что исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, подлежит осуществлению через иное коммерческое предприятие стороны, находящееся в другой стране, то подлежит применению право такой другой страны.

2. Стороной, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, признается сторона, являющаяся: ...(перечисляются виды договоров в редакции, предусмотренной в п. 3 ст. 1211 ГК РФ проекта изменений и дополнений ГК РФ).

3. К договору, содержащему элементы различных договоров, указанных в пункте 2 настоящей статьи, применяются общие правила пункта 1 настоящей статьи, если из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела не вытекает, что применимое право подлежит определению для таких элементов договора отдельно.

4. Для нижеперечисленных договоров подлежит применению право следующих стран: ...(перечисляются виды договоров в редакции, предусмотренной в пункте 4 статьи 1211 ГК РФ проекта изменений и дополнений ГК РФ).

5. Если из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела явно вытекает, что договор более тесно связан с правом иной страны, чем та, которая указана в пунктах 1 - 4 настоящей статьи, то подлежит применению право такой иной страны.

6. Если право, подлежащее применению к договору, не может быть определено в соответствии с иными положениями настоящей главы, то применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан.

7. (Сохраняется текст в редакции, предусмотренной в пункте 7 статьи 1211 ГК РФ проекта изменений и дополнений ГК РФ)".