3.2.8. Современные теории, имеющие целью усовершенствовать
механизм коллизионного регулирования
договорных обязательств
Отмеченные выше недостатки теории характерного исполнения, значительная часть которых является в достаточной степени справедливой, породили естественное желание найти новые, более совершенные механизмы коллизионного регулирования договорных обязательств.
Среди
теорий, претендующих на всеобъемлющий
характер и способность заменить или
существенно скорректировать теорию
характерного исполнения, в последние
годы выделяется теория "затронутого
рынка" (stream-of-commerce doctrine,
).
Одним из первых данную теорию на примере
коллизионного регулирования договоров
страхования описал немецкий ученый
В.-Х. Рот <1189>. Данная теория исходит
из того, что, как правило, какой-то одной
стороне принадлежит инициатива выхода
на зарубежный рынок и обращения к
контрагенту на территории другого
государства. С помощью этого первая
сторона стремится извлечь дополнительные
экономические выгоды, поскольку
рассчитывает, что на иностранном рынке
сможет дороже продать товары (услуги)
или, напротив, найти более дешевые товары
(услуги) в сравнении с теми, которые
предлагаются на местном рынке <1190>.
Иными словами, в соответствии с логикой
сторонников теории затронутого рынка
в любом трансграничном договоре одна
сторона выступает в качестве стороны,
инициирующей заключение договора
(Anbieter), а другая сторона - в качестве
потребителя (Nachfrager) <1191>. При этом
имеется в виду не формальный момент
того, кто с юридической точки зрения
считается оферентом, а кто акцептантом.
Речь идет об анализе фактической ситуации
на предмет установления стороны, которая
изначально обратилась к иностранному
контрагенту с предложением об осуществлении
той или иной экономической операции
(даже если соответствующее предложение
юридически не может быть квалифицировано
в качестве оферты). В качестве такого
предложения может выступать также
реклама деятельности компании,
распространенная на зарубежном рынке.
--------------------------------
<1189>
Roth W.-H. Internationales Versicherungsvertragsrecht: Das
im internationalen Vertragsrecht - Zugleich ein Beitrag zum Schutz
des
Vertragspartners im IPR und zur Dienstleistungsfreiheit in der
Gemeinschaft.
,
1985. S. 395 - 430.
<1190> Gonzalez C. Op. cit. P. 68 - 71.
<1191> Gunst D. A.a.O. S. 229.
Далее сторонники рассматриваемой теории исходят из того, что лицо, которое ищет дополнительные экономические преимущества и выходит на зарубежные рынки, должно нести все риски, связанные с применением иностранного права, действующего на соответствующем зарубежном рынке. Напротив, другая (пассивная) сторона, от которой не исходила инициатива вступления в договорные отношения, в большинстве случаев будет пользоваться преимуществом применения собственного права. В данном случае сторонники теории ориентируются на методологию экономического анализа права, для которой важное значение имеет принцип возложения рисков на того участника отношений, который может с наименьшими затратами устранить или минимизировать соответствующие риски: "Таким образом, распределение основных рисков может быть конкретизировано таким образом, что, как правило, та сторона, которая выходит на зарубежный рынок, с помощью планирования своей деятельности может лучше контролировать связанные с этим риски применения иностранного права" <1192>.
--------------------------------
<1192> Gunst D. A.a.O. S. 169.
Наиболее ярким примером успешного применения теории затронутого рынка является коллизионное регулирование потребительских договоров. Как подробно описывалось в главе 2, все потребительские договоры делятся на две группы (договоры с участием пассивных и активных потребителей) в зависимости от того, какой стороне принадлежит инициатива заключения договора. В конечном итоге применимым является право пассивной стороны.
В качестве еще одного проявления рассматриваемой теории предлагается рассматривать правило ст. 3(2) Гаагской конвенции 1955 г., в соответствии с которым при получении продавцом заказа в месте нахождения покупателя подлежит применению не право места нахождения продавца (результат, на который указывает теория характерного исполнения), а право места нахождения покупателя <1193>. Д. Гунст также полагает, что правило о применении права места нахождения филиала (а не места основного коммерческого предприятия компании) в действительности отражает не теорию характерного исполнения, ведь исполнение в любом случае осуществляется юридическим лицом, поскольку филиал не является субъектом права. С его точки зрения, в данном случае проявляется влияние именно теории затронутого рынка, поскольку, создавая филиал в другой стране, коммерсант таким образом выходит на рынок этой страны и должен нести риски, связанные с применением права этой страны <1194>.
--------------------------------
<1193> Gunst D. A.a.O. S. 207 - 208; Gonzalez C. Op. cit. P. 69 - 70.
<1194> Gunst D. A.a.O. S. 186. Одновременно он отмечает недостаток теории характерного исполнения, который связан с тем, что при заключении договора через профессионального представителя - физическое лицо - место нахождения представителя не будет иметь значения (A.a.O. S. 203 - 204).
Различные сторонники теории затрагиваемого рынка по-разному оценивают роль новой теории в современном международном частном праве. Если В.-Х. Рот в принципе ограничивал свои построения сферой коллизионного регулирования договоров страхования, то другие авторы попытались придать теории более общий характер <1195>. Д. Гунст предлагает обращаться к теории затронутого рынка во всех ситуациях, когда имеются основания полагать, что результат применения теории характерного исполнения не является оптимальным. Фактически данную теорию предлагается использовать для определения права, имеющего наиболее тесную связь с договором <1196>.
--------------------------------
<1195> Нужно отметить, что выводы В.-Х. Рота оказали несомненное влияние на общеевропейские коллизионные нормы, посвященные договору страхования, которые первоначально нашли отражение на уровне директив ЕС, а в последующем были перенесены в ст. 7 Регламента Рим I.
<1196> Gunst D. A.a.O. S. 228 - 233.
К. Гонзалез предлагает использовать теорию затронутого рынка в тех случаях, когда теория характерного исполнения вообще неприменима. При этом сфера таких случаев определяется автором весьма широко: в нее попадают, например, все договоры, обе стороны которых осуществляют предпринимательскую деятельность <1197>. Кроме того, К. Гонзалез предлагает применять теорию затронутого рынка в качестве одного из факторов, демонстрирующих наиболее тесную связь договора, причем фактора с "сильным локализующим потенциалом" (strong potential localizer) <1198>.
--------------------------------
<1197> Gonzalez C. Op. cit. P. 68 - 71.
<1198> Ibid. P. 62 - 64. К числу факторов "с сильным локализующим потенциалом" автор относит также совершение сделки на регулируемом рынке (товарной или фондовой бирже, аукционе), а также место нахождения единственной профессиональной стороны договора.
С нашей точки зрения, потенциал теории затронутого рынка не следует переоценивать. Д. Мартини в своей статье, посвященной развернутой критике данной теории, отмечает, что само по себе понятие "привязка к рынку" ( ) является слишком общим и подлежит дальнейшей конкретизации. Он обращает внимание на то, что под данное понятие в равной степени попадают персональные привязки к месту жительства или месту нахождения пассивной стороны, а также территориальные привязки к месту осуществления деятельности активной стороной (месту передачи товара, оказания услуг и т.п.), месту получения заказа или ведения переговоров о заключении договора, месту нахождения объекта договорного обязательства в момент заключения договора и т.д. <1199>.
--------------------------------
<1199>
Martiny D. Die
an den Markt // Festschrift
Ulrich Drobnig zum siebzigsten Geburtstag / Hrsg. J. Basedow, Kl.
Hopt,
.
,
1998. S. 391, 407.
К сожалению, сторонники теории затронутого рынка в достаточно казуистической манере описывают решение практических ситуаций, что не позволяет составить общую схему определения договорного статута. Остается неясным, например, как быть в ситуации, когда заказчик обратился к исполнителю с предложением заключить договор о выполнении работ или оказании услуг на территории третьей страны. Применяется ли право места нахождения исполнителя (пассивной стороны) или право места выполнения работ или оказания услуг? Что если место выполнения работ или оказания услуг находится на территории страны заказчика? Как быть, если покупатель обратился в местный филиал крупного иностранного производителя с предложением купить товар, который ранее этот производитель на данном иностранном рынке не продавал и не осуществлял его рекламу?
Теория затронутого рынка также не учитывает, что при заключении договора между двумя профессиональными предпринимателями на ограниченном рынке товаров или услуг обе стороны могут на каждодневной основе реализовывать трансграничные операции в различных странах, а потому определить сторону, которая выходит на иностранный рынок, будет практически невозможно.
К недостаткам теории затронутого рынка также можно отнести сложность ее практического применения: во многих случаях для определения договорного статута суду будет необходимо осуществить весьма сложный фактический анализ процедуры заключения договора с особым акцентом на преддоговорную стадию, чтобы определить, от какой стороны изначально исходило предложение о совершении сделки, каким образом и куда оно было направлено, где получено и т.п. При этом возникнет непростой вопрос о том, как быть суду, если сами стороны не доказали соответствующие фактические обстоятельства в объеме, необходимом для применения описанного коллизионного подхода. Должен ли суд устанавливать эти факты дела по собственной инициативе?
Подводя итог рассмотрению содержания теории характерного исполнения, ее преимуществ и недостатков следует сделать следующие выводы.
Значительная часть критических замечаний в адрес теории характерного исполнения имеет под собой основание. Безусловно, данную теорию нельзя считать идеальным инструментом коллизионного регулирования, свободным от недостатков. В одних случаях эта теория вообще неприменима, в других она способна привести к неэффективному результату. Тем не менее следует признать, что среди всех возможных вариантов жестких коллизионных привязок, способных обеспечить необходимую степень определенности и предсказуемости, именно теория характерного исполнения дает наилучший практический результат, что и предопределило ее широкое распространение как в международных актах, так и на уровне национального коллизионного права отдельных стран.
Попытки доктрины сформулировать более эффективные коллизионные привязки, исходя из экономических критериев (например, теория затронутого рынка), до настоящего времени не принесли ожидаемого результата, который был бы способен полноценно конкурировать с теорией характерного исполнения.
Выявленные недостатки теории характерного исполнения одновременно свидетельствуют о целесообразности сохранения корректирующей оговорки, призванной устранять наиболее неадекватные результаты применения теории, вызванные особенностями конкретного спора. Наиболее оптимальным является двухступенчатый подход, в соответствии с которым на первой стадии суд определяет результат применения теории характерного исполнения, а на второй стадии с помощью корректирующей оговорки проверяет наличие иного правопорядка, который явным образом имеет более тесную связь с договором. При этом наилучший баланс между предсказуемостью и определенностью правового регулирования, с одной стороны, и справедливым результатом каждого конкретного спора, с другой стороны, обеспечивается за счет использования узкой трактовки теории характерного исполнения, согласно которой единственным критерием определения характерного обязательства является денежный характер встречного предоставления либо возможность квалификации встречного неденежного исполнения в качестве вознаграждения (платы) за товар или услуги стороны, осуществляющей характерное исполнение.
Обращение к механизму корректирующей оговорки, позволяющему отказаться от результатов применения теории характерного исполнения, должно быть основано на оценке всех видов нормообразующих факторов. Далее будет предпринята попытка выделить наиболее типичные ситуации, в которых выглядит оправданным отход от презумпции характерного исполнения в пользу применения права, имеющего более тесную связь с договором. Данные типичные ситуации будут классифицированы в зависимости от вида нормообразующего фактора, в наибольшей степени свидетельствующего в пользу обращения к корректирующей оговорке.