4.2.2. Ограничения автономии воли в международном
коммерческом арбитраже и право, регулирующее данный вопрос
Применительно к сфере государственного правосудия выше обосновывалось применение права суда для решения вопроса о допустимости автономии воли сторон. Решение этого вопроса для сферы международного коммерческого арбитража обладает существенным своеобразием, обусловленным отмеченными выше особенностями правовой природы арбитража.
В литературе была высказана точка зрения о том, что все ограничения автономии воли, предусмотренные национальным международным частным правом по месту проведения арбитража, должны автоматически распространяться на сферу арбитража. В иностранной доктрине данная точка зрения была высказана в статье Дж. Мосс <1407>. В отечественной доктрине А.Л. Маковский, комментируя правило абз. 2 п. 1 ст. 1186 ГК РФ, пришел к выводу о том, что данная норма "предусматривает возможность изъятия коллизионных правил из российских законов для международного коммерческого арбитража как органа, рассматривающего спор, но не для сторон ставшего предметом спора гражданско-правового отношения при использовании ими закрепленного и регламентированного в российском законодательстве принципа автономии воли сторон" <1408>. Из этого можно сделать вывод, что российский ученый считает положения ст. 1210 ГК РФ автоматически применимыми при рассмотрении споров в международном коммерческом арбитраже, проводимом на территории России.
--------------------------------
<1407> Moss G. Can an Arbitral Tribunal Disregard the Choice of Law Made by the Parties? // Stockholm International Arbitration Review. 2005. Vol. 1. P. 10 - 11.
<1408> Международное частное право: Постатейный комментарий раздела VI Гражданского кодекса РФ / Под ред. П.В. Крашенинникова. М., 2010. С. 50 (автор комментария к ст. 1186 ГК РФ - А.Л. Маковский).
Однако в иностранной литературе преобладает другой подход. Действительно, в период доминирования монолокального подхода к правовой природе арбитража (до 60-х гг. XX в.) считалось вполне естественным, что арбитры, для которых обязательно применение норм международного частного права lex arbitri, должны руководствоваться этими нормами и при решении частного вопроса об оценке пределов допустимости автономии воли сторон. Так, в ст. 11 Резолюции Института международного права 1957 г. следующие правила рассматривались как отражение общепризнанных в тот период подходов: "Нормы международного частного права, действующие в государстве места проведения арбитражного разбирательства, должны применяться для определения права, применимого к существу спора. В пределах, установленных таким правом, арбитры должны применять выбранное сторонами право или, в отсутствие прямо выраженного свидетельства такого выбора, - должны определить, какова воля сторон в этом отношении с учетом всех обстоятельств дела" <1409> (выделено мной. - А.А.).
--------------------------------
<1409> Цит. по: Gaillard E. Op. cit. P. 107 - 108.
Подобный подход имеет своим практическим следствием применение специфических местных ограничений автономии воли, которые не находят признания в других странах мира. Стороны оказываются заложниками неожиданных (и, как правило, устаревших) национальных положений, которые преследуют определенные публично-правовые интересы и по общему правилу ориентированы на то, чтобы местные суды обращались к отечественному праву. Этот подход вступает в явное противоречие с описанной выше тенденцией к денационализации решения коллизионной проблемы.
Дж. Лью, чья монография о проблемах определения применимого права в международном коммерческом арбитраже сыграла решающую роль в формировании описанных выше тенденций, подчеркивает, что широкое распространение принципа автономии воли сторон в подавляющем большинстве стран превратило его в принцип транснационального характера, а потому международный коммерческий арбитраж не должен обращаться к какому-либо национальному праву за санкцией на применение выбранного сторонами материального права <1410>. Дополнительно Дж. Лью делает вывод о том, что состав арбитража должен игнорировать ограничения автономии воли, установленные в национальном законодательстве отдельных стран <1411>.
--------------------------------
<1410> Lew J. Op. cit. P. 81.
<1411> Ibid. P. 100 - 101.
Данный вывод находит широкое признание в современной литературе, арбитражной и судебной практике. В одном из ведущих современных изданий по международному коммерческому арбитражу указывается на то, что автономия воли имеет транснациональный и универсальный характер, а потому она действует в качестве "самодостаточного права" (as a right in itself) <1412>. В отечественной доктрине С.В. Третьяков делает вывод о том, что состав арбитража, ведущий арбитражное разбирательство на территории России, не связан положениями российского международного частного права в части регулирования соглашений сторон о выборе применимого права в тех ситуациях, которые покрываются действием Европейской конвенции 1961 г., поскольку ст. VII этой Конвенции не содержит никаких ограничений автономии воли сторон <1413>.
--------------------------------
<1412>
Lew J., Mistelis L.,
St. Op. cit. P. 414. См. вывод в том же ключе в
работах: Handorn B. Das Sonderkollisionsrecht der deutschen
internationalen Schiedsgerichtsbarkeit: Zur Bestimmung des
anwendbaren materiellen Rechts
§ 1051 Abs. 1 und 2 Zivilprozessordnung.
,
2005. S. 158; Derains Y. Public Policy and the Law Applicable to the
Dispute in International Arbitration. P. 232.
<1413> Третьяков С.В. Юридическая природа автономии воли в международном частном праве. С. 173. С нашей точки зрения, исходя из особенностей правовой природы международного коммерческого арбитража, данный вывод является справедливым и за пределами действия Европейской конвенции 1961 г.
В качестве примера отказа в сфере арбитража от применения специфических национальных ограничений автономии воли можно привести опыт США. Как было установлено выше, в американском международном частном праве в сфере государственного правосудия применяются такие необычные ограничения автономии воли, как требование о наличии объективной связи между выбранным сторонами правом и договором, а также условие о ненарушении "фундаментальных политик" той страны (штата), чья правовая система выступает объективным договорным статутом. Преобладающее мнение американской доктрины заключается в том, что данные ограничения не применяются в случае разрешения спора в международном коммерческом арбитраже <1414>.
--------------------------------
<1414> Weintraub R. Commentary on the Conflict of Laws. P. 457 - 458; Graves J. Party Autonomy in Choice of Commercial Law: the Failure of Revised U.C.C. § 1-301 and a Proposal for Broader Reform // Seton Hall Law Review. 2005. Vol. 36. P. 80.
Следует сделать вывод о том, что для применения выбранного сторонами права состав арбитража не должен искать специального обоснования допустимости автономии воли в каком-либо национальном праве. Равным образом в международном коммерческом арбитраже не должны автоматически применяться те ограничения автономии воли, которые установлены национальным международным частным правом для сферы государственного правосудия.
Означает ли сказанное выше, что автономия воли в международном коммерческом арбитраже не знает вообще никаких ограничений? Вовсе нет <1415>.
--------------------------------
<1415> Нужно отметить, что в литературе встречаются утверждения о том, что единственным ограничением автономии воли в арбитраже выступают сверхимперативные нормы транснационального публичного порядка (Maniruzzaman A. Choice of Law in International Contracts: Some Fundamental Conflict of Laws Issues // Journal of International Arbitration. 1999. Vol. 16. Issue 4).
Во-первых, могут существовать такие ограничения автономии воли, в отношении которых считается общепринятым их использование не только в сфере государственного правосудия, но и в отношении арбитража. Речь идет прежде всего о том, что не все аспекты возникшего спора могут быть подчинены выбранному сторонами праву. Подобные ограничения подлежат учету составом арбитража, а широкая практика их применения является основой, базируясь на которой состав арбитража может обосновать отступление от указаний сторон. Многие иностранные авторы подчеркивают, что границы автономии воли в международном коммерческом арбитраже должны определяться на основе сравнительно-правового анализа национальных правопорядков, имеющих объективные связи с договором. Немецкий автор Б. Хандорн говорит в связи с этим об установлении "сравнительно-правового стандарта" (rechtsvergleichender Standard), на предмет соответствия которому следует проверять соглашение сторон о выборе права <1416>.
--------------------------------
<1416> Handorn B. A.a.O. S. 164 - 165.
В работе Б. Хандорна содержится еще одно интересное предложение. Анализируя возможность распространения выбранного сторонами права на вопросы, выходящие за рамки договорного статута, он, исходя из доминирующего значения автономии воли в арбитраже, предлагает считать, что соответствующий вопрос может быть решен на основании выбранного сторонами права, если хотя бы один из национальных правопорядков, имеющих объективную связь со спором, санкционирует подобное применение (устанавливает акцессорную коллизионную привязку, в соответствии с которой по определенному внедоговорному вопросу подлежит применению договорный статут <1417>) <1418>.
--------------------------------
<1417> В качестве примера могут быть приведены обязательства из неосновательного обогащения (п. 2 ст. 1223 ГК РФ) или деликтные обязательства (п. 1 ст. 1223.1 проекта изменений и дополнений ГК РФ).
<1418> Немецкий автор называет предлагаемый им подход "методом кумуляции" (Kumulationsmethode), хотя если проводить аналогию с терминологией, принятой в коллизионном праве, то правильнее было бы говорить о "методе поиска подходящей альтернативы" (Handorn B. A.a.O. S. 179 - 180).
С нашей точки зрения, данное предложение имеет серьезные недостатки. Во-первых, сложность представляет сам процесс отбора правопорядков, имеющих объективную связь со спором. Уже на этом этапе разумные ожидания сторон могут быть нарушены, поскольку для сторон обращение к коллизионным подходам определенного правопорядка может оказаться неожиданным. Во-вторых, неоправданно широкое применение автономии воли может являться столь же неудовлетворительным, как и введение необоснованных ограничений автономии воли. В обоих случаях речь будет идти о применении местных специфических особенностей коллизионного регулирования, которые не получили поддержки в других странах, что противоречит тенденции к денационализации решения коллизионной проблемы в арбитраже.
В качестве иллюстрации можно привести отечественные коллизионные подходы к проблеме перехода права собственности на движимую вещь на основании договора. Пункт 1 ст. 1210 ГК РФ содержит достаточно уникальную коллизионную норму, согласно которой выбранное сторонами право применяется к возникновению и прекращению права собственности и иных вещных прав на движимое имущество. Иными словами, российский законодатель изымает данный вопрос из сферы действия вещного статута (ст. ст. 1205, 1206 ГК РФ) и помещает его в сферу действия договорного статута. Подобный подход почти не используется в правовых системах государств за пределами СНГ <1419>. Соответственно, автоматическое распространение выбранного сторонами права на данный аспект вещно-правовых отношений является уникальной чертой российского международного частного права (и международного частного права некоторых других стран СНГ), использование которой составом арбитража может являться совершенно неожиданным для одной из сторон спора.
--------------------------------
<1419> Исключение составляет ст. 104 Закона Швейцарии 1987 г. о международном частном праве. Однако данная норма не идет так далеко, как российский законодатель, и говорит лишь о том, что стороны могут специально договориться о применении к вопросам перехода права собственности на движимую вещь договорного статута, права страны места отправки груза или права страны места назначения груза.
В этой связи, с нашей точки зрения, наиболее оправданным является следующий подход. При возникновении вопроса об ограничении действия соглашения о выборе права составу арбитража следует проанализировать подходы по данному вопросу, предусмотренные в праве тех стран, с которыми спор имеет значимые объективные связи. Если подходы, используемые в этих странах, являются единообразными, то состав арбитража может завершить коллизионный анализ и применить этот подход. Установленное таким образом решение не будет выглядеть неожиданным для сторон, поскольку именно оно применяется в отечественном для соответствующей стороны праве, а также в праве всех стран, на которые могли ориентироваться стороны в ходе заключения договора. Если же в различных связанных со спором правопорядках используются несовпадающие подходы, то составу арбитража целесообразно обратиться к изучению общих коллизионных подходов, имеющих преобладающее значение в современной практике.
Во-вторых, могут существовать такие ограничения автономии воли, по поводу которых единообразный подход до настоящего времени не сложился <1420>. Вопрос о применении таких ограничений принято решать в нормах международных актов и национального законодательства, посвященных определению применимого материального права в арбитраже. Соответственно, наличие или отсутствие подобного ограничения будет зависеть от того, как соответствующий вопрос решен в применимых международных договорах и национальных актах.
--------------------------------
<1420> Круг подобных ограничений не следует преувеличивать. Фактически на сегодняшний день речь идет о допустимости выбора сторонами вненациональных источников в качестве применимого права.
В этой связи неизбежно возникает вопрос о том, как определить состав применимых источников права. Сфера действия международных договоров определяется правилами самого международного договора. Соответственно, применение ключевой нормы ст. VII Европейской конвенции 1961 г. зависит от того, в каких странах находятся коммерческие предприятия обеих сторон спора. Что касается национального законодательства о международном коммерческом арбитраже, то оно, как правило, вслед за Типовым законом ЮНСИТРАЛ 1985 г. использует территориальный подход, согласно которому положения соответствующего национального законодательства подлежат применению к международному коммерческому арбитражу, проводимому на территории этой страны. Именно этот подход предусмотрен в п. 1 ст. 1 российского Закона о международном коммерческом арбитраже <1421>. Поскольку положения об определении применимого материального права являются частью этого Закона (ст. 28), то они распространяются на арбитражные разбирательства, проводимые на территории России <1422>.
--------------------------------
<1421> Исключение сделано для вопросов признания действия арбитражных соглашений, обеспечительных мер, признания и приведения в исполнение вынесенных арбитражных решений (ст. ст. 8, 9, 35 и 36 российского Закона о международном коммерческом арбитраже).
<1422> Применение специальных правил lex arbitri для решения отдельных вопросов определения применимого материального права не означает, что такие правила могут быть квалифицированы в качестве положений процессуального характера. См. об этом более подробно далее в контексте вопроса о возможности отмены или отказа в принудительном исполнении решения, нарушающего принципы определения применимого материального права.
Рассмотрим отдельные ограничения автономии воли, установленные выше для сферы государственного правосудия, на предмет их применения в международном коммерческом арбитраже.