4.3.2. Прямой (французский) подход

(voie directe, direct approach)

Недостатки различных методов косвенного подхода к определению применимого права, а также наличие широкой свободы усмотрения арбитров в этом вопросе, обусловленное практически полным отсутствием контроля государственных судов за решением арбитрами коллизионной проблемы привело к возникновению идеи о предоставлении арбитрам возможности прямого обращения к наиболее подходящим по обстоятельствам дела нормам права, минуя коллизионную стадию (прямой подход).

Впервые на законодательном уровне данный подход был реализован при принятии в 1981 г. нового Гражданского процессуального кодекса Франции, в ст. 1496 которого было зафиксировано следующее правило: "Арбитраж разрешает спор в соответствии с нормами права, выбранными сторонами; в отсутствие такого выбора он должен решить его в соответствии с нормами права, которые он сочтет подходящими" <1563>. Позднее данная формула была заимствована в ст. 1054(2) Гражданского процессуального кодекса Нидерландов. По свидетельству Г. Борна, прямой (французский) подход к определению арбитрами применимого права закреплен на сегодняшний день также в законодательстве Индии и Венгрии <1564>.

--------------------------------

<1563> Данная законодательная норма без изменений перенесена в ст. 1511 нового французского Закона от 13.01.2011 о реформе права, применимого к арбитражу.

<1564> Born G. Op. cit. P. 2117.

Интересно отметить, что еще в период действия редакций Регламента МТП 1975 и 1988 гг., предусматривавших косвенный подход к определению применимого права (формулу Европейской конвенции 1961 г.), некоторые составы арбитража, проводившие арбитражные разбирательства по этим Регламентам, на практике уже перешли к использованию прямого подхода. При этом государственные суды, осуществлявшие контроль за вынесенными решениями, не находили оснований для их отмены <1565>. Это послужило важным стимулом к тому, что в Регламенте МТП 1998 г. был осуществлен переход к применению прямого (французского) подхода к определению применимого права. Данный подход нашел применение также в регламентах большинства других арбитражных институтов (Арбитражного института при Торговой палате Стокгольма, Лондонского коммерческого третейского суда и др.) <1566>. В 2010 г. замена косвенного подхода на прямой (французский) подход была произведена в Арбитражном регламенте ЮНСИТРАЛ.

--------------------------------

<1565> См. описание соответствующих дел в работе: Chukwumerije O. Op. cit. P. 131 - 132.

<1566> См. соответствующую информацию в работе: Бардина М.П. Определение применимых коллизионных норм в практике международного коммерческого арбитража. С. 41.

Целесообразность перехода от косвенного к прямому (французскому) подходу к определению применимого материального права также обсуждалась при подготовке нового Регламента МКАС 2006 г. В конечном итоге было принято решение о сохранении косвенного метода без изменений. В этой связи возникает вопрос о том, подлежат ли применению более либеральные положения арбитражного регламента, разрешающие прямой выбор применимого права, если национальное законодательство по месту проведения арбитражного разбирательства (например, п. 2 ст. 28 российского Закона о международном коммерческом арбитраже) или применимый международный договор (например, ст. VII Европейской конвенции 1961 г.) предусматривают более ограничительный косвенный подход. Данная проблема имеет значение не только в контексте возможного перехода Регламента МКАС на использование прямого подхода. Уже сегодня на территории России могут проводиться арбитражные разбирательства по регламентам, которые предусматривают прямой подход (например, по регламенту МТП или по Регламенту ЮНСИТРАЛ в редакции 2010 г.)

В российской литературе преобладает настороженное отношение к данному вопросу. Так, Е.В. Кабатова полагает, что для перехода к использованию прямого подхода необходимо внести соответствующие изменения в российский Закон о международном коммерческом арбитраже <1567>.

--------------------------------

<1567> Кабатова Е.В. Выбор применимого права при рассмотрении споров из внешнеэкономических сделок // Международный коммерческий арбитраж. 2007. N 2. С. 40.

Однако в зарубежной литературе и арбитражной практике доминирует другая точка зрения. Ее сторонники обращают внимание на то, что выбранный сторонами арбитражный регламент становится частью арбитражного соглашения сторон. Поскольку автономия воли сторон имеет центральное значение при определении применимого материального права, следует исходить из того, что выбирая арбитражный регламент с тем или иным подходом к определению применимого права, стороны таким образом реализуют предоставленную им автономию и уполномочивают состав арбитража на использование зафиксированного в регламенте подхода <1568>.

--------------------------------

<1568> Poudret J.-Fr., Besson S. Op. cit. P. 578 (швейцарские авторы отмечают, что этот механизм может приводить и к ограничению свободы усмотрения арбитров, если национальное законодательство устанавливает прямой подход, а в применимом арбитражном регламенте используется косвенный подход); Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration. P. 866; Blessing M. Choice of substantive law in international arbitration. P. 50 - 51; Handorn B. A.a.O. S. 106 - 107.

Именно такая трактовка дается, например, в Англии, где национальное законодательство также исходит из применения косвенного подхода (ст. 46(3) английского Закона об арбитраже). В ведущем английском издании по международному частному праву указывается, что "выбор сторонами правил арбитражного института для разрешения спора, даже если такой выбор не сопровождается прямо выраженным выбором применимого материального права, приравнивается к соглашению в смысле ст. 46(1) (соглашению сторон о выборе применимого материального права. - А.А.), предоставляющего арбитрам такую дополнительную гибкость, которая предлагается арбитражным регламентом, за пределами рамок, предусмотренных в ст. 46(3)" <1569>. Таким образом, по нашему мнению, уже сегодня отсутствуют препятствия юридического характера для перехода регламентов отечественных арбитражных центров на использование прямого (французского) подхода.

--------------------------------

<1569> Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. P. 732.

В литературе достаточно распространенной является точка зрения о том, что практические различия между прямым и косвенным подходами не следует преувеличивать. По мнению многих авторов, и в рамках прямого подхода состав арбитража должен следовать какой-то логике при определении "подходящих" норм права, и такая логика неизбежно связана с явным или подразумеваемым использованием коллизионной методологии, поскольку иные механизмы для решения проблемы определения применимого материального права просто не существуют <1570>. Сторонники этой точки зрения полагают, что практическое отличие прямого и косвенного подходов в конечном итоге заключается лишь в том, что в рамках прямого подхода арбитры не обязаны приводить мотивы, по которым они пришли к выводу о том, что те или иные нормы права являются подходящими для разрешения конкретного спора <1571>. На этой основе строится основная критика прямого подхода, который упрекают в полном отсутствии предсказуемости и правовой определенности. Немецкий исследователь Б. Хандорн говорит в связи с этим о том, что определение применимого материального права подчиняется неограниченной "субъективной автономии воли арбитража" (subjektivierte Rechtswahl des Schiedsgerichts) <1572>. Г. Борн считает, что применение прямого подхода "делает субъективные права сторон заложниками субъективных неартикулированных инстинктов отдельных арбитров и никак не способствует достижению предсказуемости или справедливости" <1573>.

--------------------------------

<1570> Holtzmann H., Neuhaus J. Op. cit. P. 770; Silberman L., Ferrari Fr. Op. cit. P. 298 - 299, 304 - 305; Blessing M. Regulations in Arbitration Rules on Choice of Law. P. 413; Wortmann B. Op. cit. P. 101

<1571> Poudret J.-Fr., Besson S. Op. cit. P. 586 - 587; Lew J., Mistelis L., St. Op. cit. P. 436; Blessing M. Choice of substantive law in international arbitration. P. 55.

<1572> Handorn B. A.a.O. S. 119 - 120.

<1573> Born G. Op. cit. P. 2137. См. также критические замечания в адрес прямого подхода в работе: Moss G. International Arbitration and the Quest for the Applicable Law. P. 41 - 42.

Критический взгляд на прямой подход получил отражение и в российской доктрине. Так, А.И. Лобода, присоединяясь к мнению Г. Борна, идет еще дальше и утверждает, что игнорирование традиционной коллизионной техники ведет к невозможности легитимного определения применимого материального права: "Если арбитры в ситуации коллизии законов не идут по пути мотивированного выбора применимого права и очевидно не используют коллизионную технику, они судят не по праву" <1574>. Кроме того, А.И. Лобода полагает, что отсутствие мотивировки в вопросе об избрании применимого права противоречит требованию о том, чтобы решение арбитража было мотивированным (п. 2 ст. 31 Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г. и российского Закона о международном коммерческом арбитраже) <1575>.

--------------------------------

<1574> Международное частное право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. С.Н. Лебедев, Е.В. Кабатова. Т. 1: Общая часть. С. 257 (автор § 4.3 - А.И. Лобода). Данный аргумент позитивистского свойства выглядит несколько странно в ситуации, когда прямой выбор прямо санкционирован национальным законодательством по месту проведения арбитража или выбранным сторонами арбитражным регламентом.

<1575> Там же. С нашей точки зрения, требование о наличии мотивов в арбитражном решении должно относиться к выводам относительно материально-правового результата разрешения спора. Если следовать логике автора, то арбитрам нужно также приводить какие-то обширные мотивы для обоснования применения материального права, выбранного самими сторонами.

С нашей точки зрения, принципиальное различие прямого и косвенного подходов заключается не только (и не столько) в наличии или отсутствии обязанности приводить мотивы в обоснование применения тех или иных норм материального права.

В своем классическом виде косвенный подход ориентируется на традиционную методологию решения коллизионной проблемы. Арбитраж при этом в значительной степени остается заложником произведенной различными государствами оценки различных нормообразующих факторов, влияющих на формирование коллизионных норм <1576>. Важная отличительная черта такой оценки в европейском международном частном праве заключается в том, что в центре внимания находятся территориальные (географические) связи спора с тем или иным национальным правопорядком <1577>. Материально-правовые факторы при этом до сих пор не получают ведущей роли <1578>.

--------------------------------

<1576> С нашей точки зрения, описанные выше идеи о том, что арбитры в своем поиске применимых коллизионных норм не ограничены коллизионными нормами, уже существующими в международных актах или национальных законодательствах, явно выходят за те рамки, которые имели в виду разработчики Европейской конвенции 1961 г. и Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г. Во всяком случае, в подготовительных материалах к Типовому закону ЮНСИТРАЛ 1985 г. отсутствуют какие-либо свидетельства того, что предполагалось предоставление арбитрам права изобретать собственные коллизионные нормы, исходя из обстоятельств конкретного дела. Данные идеи пытаются преодолеть границы, внутренне присущие косвенному подходу, и, таким образом, формально не упраздняя косвенный подход, максимально приблизить его к прямому подходу.

<1577> См.: Handorn B. A.a.O. S. 141.

<1578> Это наглядно видно на примере коллизионных норм с множественностью привязок, где учет материально-правовых факторов (например, поощрение действительности сделки) всегда связан с доминирующим влиянием территориальных (географических) связей (установление исчерпывающего перечня объективно связанных с отношением правопорядков, среди которых можно искать ту правовую систему, которая обеспечивает действительность сделки).

Установление обязанности арбитража следовать уже проделанной государствами оценке различных нормообразующих факторов вступает в противоречие с выявленной выше тенденцией к использованию функционального подхода при определении применимого материального права. В рамках косвенного подхода состав арбитража в ряде случаев не может произвести собственную оценку совокупности нормообразующих факторов. А соотношение этих нормообразующих факторов в арбитраже, как мы выяснили выше, существенно отличается от соотношения в сфере государственного правосудия (на первый план выходят индивидуальные интересы сторон и материальные факторы). В ряде случаев составы арбитража стремятся к применению того права, которое обеспечивает действительность договора, поощряет действия добросовестной стороны, ставит препятствия на пути злоупотребления правом и т.п. Однако классическое международное частное право не знает подобных коллизионных норм (например, нормы о применении любого связанного со спором правопорядка, чьи материально-правовые нормы наилучшим образом обеспечивают защиту от злоупотребления правом или нормы о применении правопорядка, который в наибольшей степени соответствует намерениям сторон, выраженным в договоре) <1579>.

--------------------------------

<1579> И. Дерейн пишет о том, что при определении договорного статута состав арбитража никогда не должен отдавать предпочтение тому национальному праву, которое делает большую часть условий договора недействительными (Derains Y. Public Policy and the Law Applicable to the Dispute in International Arbitration. P. 255). Данное замечание не относится к проблеме применения сверхимперативных норм.

Важное преимущество прямого подхода заключается в том, что он позволяет преодолеть описанную проблему и открывает дорогу для собственной оценки арбитражем совокупности нормообразующих факторов. При этом в основу такой оценки состав арбитража может положить именно материально-правовой результат разрешения спора, а не территориальные (географические) связи спора с определенными национальными правопорядками <1580>. Данное существенное различие находит признание и в российской литературе: "...определение применимого права на основе прямого выбора может быть основано на связи между спором и выбранным правом, но оно также может определяться содержанием выбранного права, например, арбитры могут счесть, что выбранное право более современно, более подходит для регулирования спора, исходя из принадлежности права к континентальным традициям или традициям общего права, не применять право, которое может привести к недействительности контракта" <1581>.

--------------------------------

<1580> Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration. P. 876; Handorn B. A.a.O. S. 121; Lew J., Mistelis L., Kroll St. Op. cit. P. 435; Zurcher Kommentar zum IPRG. Kommentar zum Bundesgesetz uber das Internationale Privatrecht (IPRG) vom 18. Dezember 1987. S. 2046.

<1581> Бардина М.П. Определение применимых коллизионных норм в практике международного коммерческого арбитража. С. 42.

Различие между прямым и косвенным подходами приобретает критический характер, когда речь заходит о желании арбитров применить вненациональные источники в отсутствие прямо выраженного соглашения сторон по этому поводу. Данный вариант несовместим с косвенным подходом. Вненациональные источники не обладают способностью иметь территориальные (географические) связи с договором, а потому их невозможно вписать в рамки применения классических коллизионных норм. Неслучайно все акты, использующие косвенный подход, не предоставляют арбитрам возможности обращения к вненациональным источникам в отсутствие соглашения сторон об этом.

При разработке Типового закона ЮНСИТРАЛ обсуждались две основные альтернативные формулировки, регулирующие определение применимого материального права сторонами - косвенный подход (формула Европейской конвенции 1961 г. и Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ в первоначальной редакции 1976 г.) и прямой (французский) подход. В пользу применения прямого подхода выступала Международная торговая палата, а также некоторые национальные делегации. Однако в конечном итоге был выбран косвенный подход, за который выступала в том числе советская делегация <1582>. В п. 2 ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г. намеренно был использован более узкий термин "право" (а не "нормы права"), из которого следует, что арбитры могут признать применимым только национальный правопорядок. Аналогичный вывод необходимо сделать в отношении нормы п. 2 ст. 28 российского Закона о международном коммерческом арбитраже <1583>.

--------------------------------

<1582> Holtzmann H., Neuhaus J. Op. cit. P. 778, 787, 799.

<1583> Вилкова Н.Г. Роль МКАС при ТПП РФ в становлении и развитии современного коллизионного регулирования договорных отношений с иностранным элементом // Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сборник статей к 75-летию Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации / Под ред. А.С. Комарова; М., 2007. С. 123 - 124; Кабатова Е.В. Выбор применимого права при рассмотрении споров из внешнеэкономических сделок. С. 38.

Напротив, при использовании прямого подхода законодательные формулировки, как правило, задействуют термин "нормы права", который открывает возможность применения арбитрами вненациональных источников по собственной инициативе. В данном случае проблема предпочтения вненациональных источников или национального права не выглядит столь острой, поскольку во главу угла при выборе наиболее подходящих норм права арбитры могут ставить не территориальные (географические) связи спора, а материальные факторы.

Составы арбитража достаточно давно практикуют обращение к вненациональным источникам в отсутствие прямо выраженного соглашения сторон об этом. Так, при вынесении решения по делу Pabalk Ticaret v. Norsolor состав арбитража, который проводил в Австрии разбирательство по спору между турецкой и французской компаниями на основе регламента МТП, пришел к следующему выводу по вопросу об определении применимого материального права: "Столкнувшись с трудностью определения национального права, применение которого выглядело бы достаточно обоснованным, состав арбитража посчитал оправданным, принимая во внимание трансграничный характер договора, отказаться от ссылок на определенное (национальное) законодательство и применить международные принципы lex mercatoria" <1584>. Похожее решение было принято по делу Compania Valenciana de Cementos Portland v. Primary Coal Inc. другим составом арбитража, который проводил во Франции разбирательство на основе регламента МТП <1585>. Важно отметить, что в обоих случаях государственные суды (Австрии и Франции соответственно) отказались отменять вынесенные арбитражные решения, посчитав, что обращение к применению lex mercatoria в отсутствие соглашения сторон не влечет переход к разрешению арбитрами спора в порядке дружеских посредников (amiables compositeurs) <1586>.

--------------------------------

<1584> Yearbook of International Commercial Arbitration. 1984. Vol. IX. P. 109. Цит. по: Chukwumerije O. Op. cit. P. 131 - 132. См. также: Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration. P. 880.

<1585> Yearbook of International Commercial Arbitration. 1991. Vol. XVI. P. 142. См.: Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration. P. 880; Chukwumerije O. Op. cit. P. 131 - 132.

<1586> См.: Poudret J.-Fr., Besson S. Op. cit. P. 601 - 603. Как правило, разрешение спора в порядке дружеских посредников (amiables compositeurs) допускается только в том случае, если стороны прямо уполномочили на это состав арбитража. Для России данный вопрос имеет особенно важное значение, поскольку в российском законе о международном коммерческом арбитраже отсутствует указание на возможность использования данной формы разрешения споров (п. 3 ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г. не был включен в российский Закон).

Именно в последнем деле (Compania Valenciana de Cementos Portland v. Primary Coal Inc.) прозвучала идея о том, что отсутствие соглашения сторон о выборе национального права может быть квалифицировано в качестве подразумеваемого желания (намеренного подразумеваемого пробела - deliberate tacit omission) сторон исключить применение каких-либо национальных правопорядков и использовать при разрешении спора вненациональные источники <1587>. Данная идея была подвергнута серьезной критике. Швейцарские авторы назвали данную презумпцию "гипотетической и опасной", указав на то, что "консенсуальная природа выбора права не должна приводить к чисто гипотетическому выбору" <1588>.

--------------------------------

<1587> См.: Blessing M. Regulations in Arbitration Rules on Choice of Law. P. 397.

<1588> Poudret J.-Fr., Besson S. Op. cit. P. 577, 606 - 607. См. также: Chukwumerije O. Op. cit. P. 132; Born G. Op. cit. P. 2145.

С нашей точки зрения, следует согласиться, что само по себе отсутствие соглашения сторон о выборе применимого материального права не может автоматически создать презумпцию того, что стороны желали разрешения спора на основании вненациональных источников. Вместе с тем при наличии дополнительных индикаторов того, что для сторон было неприемлемым применение тех национальных правопорядков, с которыми спор имеет объективную связь, вывод о предпочтительности применения вненациональных источников может получить необходимую убедительность. В частности, таким индикатором может служить то, что в ходе переговоров вопрос о выборе применимого права обсуждался, но стороны не смогли достичь по нему договоренности, поскольку ни одна из сторон не была согласна на применение национального права другой стороны, а выбор какого-либо нейтрального национального правопорядка оказался также неприемлемым. В подобной ситуации применение национального права одной из сторон (например, права места нахождения стороны, осуществляющей характерное исполнение) ведет к результату, который явным образом противоречит разумным ожиданиям как минимум одной из сторон. В этой ситуации обращение к вненациональным источникам выглядит вполне оправданным.

Швейцарский исследователь М. Блессинг называет такие ситуации "подразумеваемым негативным выбором" (implied negative choice) <1589>. Он приводит пример, который наглядно иллюстрирует ситуацию, в которой было оправданным прийти к выводу о наличии подобного подразумеваемого негативного выбора сторон (предварительное решение состава арбитража от 05.06.1996 по делу МТП N 7375). В 70-х гг. XX в. между американским поставщиком и государственным агентством Ирана был заключен договор на поставку военной техники. В договоре отсутствовало соглашение сторон о выборе применимого права. В ходе арбитражного разбирательства состав арбитража установил, что вопрос о выборе применимого права обсуждался в процессе переговоров. Иранский покупатель отказывался соглашаться на применение любого иного права, кроме иранского права, настаивая на том, что применение иного права будет несовместимо с используемой в Иране концепцией абсолютного суверенитета государства. Для американского поставщика применение иранского права было неприемлемым.

--------------------------------

<1589> Blessing M. Choice of substantive law in international arbitration. P. 45, 48. Таким образом, швейцарский автор предлагает делить все подразумеваемые соглашения о выборе применимого права на позитивный выбор (когда условия договора или обстоятельства дела свидетельствуют о воле сторон на применение определенного национального права - implied positive choice) и негативный выбор (когда условия договора или обстоятельства дела свидетельствуют о нежелании сторон применять какое-либо национальное право, имеющее объективную связь со спором - implied negative choice); при этом одного лишь факта отсутствия соглашения сторон о выборе применимого права недостаточно для констатации наличия подразумеваемого негативного выбора.

В своем решении состав арбитража отметил, что применение традиционных коллизионных техник свидетельствует в пользу применения права места нахождения американского поставщика (здесь находился поставщик, оформлялись разрешения на продажу военной техники иностранному покупателю, в соответствии с выбранным сторонами базисом поставки договор считался исполненным поставщиком на территории США). Однако состав арбитража отметил, что применение права места нахождения американского поставщика вступало в прямое противоречие с намерениями иранского покупателя, выраженными в ходе заключения договора. Более того, имелись весомые доказательства того, что в случае применения к договору права одного из американских штатов покупатель вообще мог отказаться от заключения спорного договора. В этих условиях состав арбитража пришел к выводу о том, что отсутствие соглашения сторон о выборе применимого права с учетом дополнительных обстоятельств дела свидетельствует об описанном выше подразумеваемом негативном выборе. Состав арбитража посчитал, что вместо применения национального права какой-либо третьей страны (а выбор такой третьей страны носил бы совершенно случайный характер и нарушал бы разумные ожидания сторон) является оправданным обращение к вненациональным источникам (общим принципам права и доктрине lex mercatoria) <1590>.

--------------------------------

<1590> См.: Blessing M. Choice of substantive law in international arbitration. P. 45 - 46.

В литературе справедливо отмечается, что применение вненациональных источников может быть вполне оправданно в ситуации, когда несмотря на предпринятые усилия составу арбитража не удается установить содержание выбранного сторонами права. В данном случае отсутствуют основания применять право страны места проведения арбитража, поскольку арбитраж не может считаться связанным материально-правовыми нормами или нормами международного частного права этой страны. Применение национального права третьей страны в этой ситуации вряд ли оправданно, поскольку стороны прямо выразили свою волю на применение только одного национального права. Соответственно, обращение к вненациональным источникам в этой ситуации выглядит наиболее предпочтительным решением <1591>.

--------------------------------

<1591> См.: п. 15 Резолюции Ассоциации международного права 2008 г. об установлении содержания применимого права в международном коммерческом арбитраже и сопроводительный отчет рабочей группы. Кроме того, см.: Lando O. The Law Applicable to the Merits of the Dispute. P. 112; Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 1704.

Иной подход был продемонстрирован английским судом в деле Hussman (Europe) Ltd. v. Al Amcen Development & Trade Co. (2000) 2 Lloyd's Rep. 83. Английский суд посчитал допустимым для английского арбитража применять используемую в английских государственных судах презумпцию того, что иностранное право не отличается от английского права. Данное решение подвергается в зарубежной литературе активной критике.