10. Перестрахование

Статья 13. Перестрахование

 

Комментарий к статье 13

 

1. В п. 1 комментируемой статьи приводится описательное определение перестрахования. Согласно комментируемой норме перестрахование - это деятельность по страхованию одним страховщиком (перестраховщиком) имущественных интересов другого страховщика (перестрахователя), связанных с принятым последним по договору страхования (основному договору) обязательством по страховой выплате.

Определение перестрахования приводится также в ст. 967 ГК РФ, согласно которой риск выплаты страхового возмещения или страховой суммы, принятый на себя страховщиком по договору страхования, может быть им застрахован полностью или частично у другого страховщика (страховщиков) по заключенному с последним договору перестрахования.

Перестрахование следует считать особым видом имущественного страхования <140>. Такой вывод основан на п. 2 ст. 967 ГК РФ, согласно которой к договору перестрахования применяются правила, установленные для договора страхования предпринимательского риска. Впрочем, стороны могут предусмотреть, что эти правила как раз и не применяются. То, что стороны могут отступить от норм, регулирующих страхование предпринимательского риска при заключении договора перестрахования, по мнению М.И. Брагинского, означает, что договор перестрахования является не разновидностью договора страхования предпринимательского риска, а самостоятельным договором имущественного страхования <141>. Исходя из п. 2 ст. 13 комментируемого Закона перестрахование осуществляется исключительно на основании договора перестрахования.

--------------------------------

<140> Подобная точка зрения на перестрахование поддерживается большинством ученых. См.: Серебровский В.И. Избранные труды. М.: Статут, 1997. С. 492; Фогельсон Ю.Б. Комментарий к страховому законодательству. М., 2000. С. 198; Брагинский М.И. Договор страхования. М.: Статут, 2000. С. 165 - 170.

<141> Брагинский М.И. Договор страхования. М.: Статут, 2000. С. 169.

 

Так, С.В. Дедиков полагает, что перестрахование не может относиться к имущественному страхованию: даже несмотря на то, что в перестраховании и имущественном страховании объекты страхования однопорядковые - это имущественные интересы, не связанные с личностью страхователя, - перестрахование может, а тем более должно подчиняться правовому режиму имущественного страхования <142>.

--------------------------------

<142> Дедиков С.В. Перестрахование и страховое законодательство // Хозяйство и право. 2004. N 11. С. 41.

 

Полагаем, что все же верно относить перестрахование к имущественному страхованию. При использовании имущественного критерия (как бы он ни назывался) в качестве основания для деления отраслей страхования на имущественное и личное страхование не остается места для выделения отдельной отрасли страхования - перестрахования. Перестрахование как отрасль страхования, возможно, могло бы быть выделено, если бы в основе классификации лежал иной (отличный от имущественного) критерий деления.

Перестраховщики принимают на себя обязательство уплачивать страховщику (перестрахователю) страховую выплату при наступлении страхового случая. Данная выплата основана на имущественном критерии и с этой позиции не отличается от выплаты по страхованию предпринимательского риска. Поэтому верно говорить, что с точки зрения права перестраховочное правоотношение - это имущественное правоотношение. С точки зрения экономического содержания, конечно, перестрахование - это перераспределение риска, принятого на себя страховщиком по первичным договорам страхования.

Так, Фролов Д.П. отмечал, что "будучи отдельной общественной функцией, перестрахование выступает производным от страхования институтом, поскольку его агентами являются страховщики" <143>.

--------------------------------

<143> Фролов Д.П. Эволюция институциональной теории страхования // Финансы. 2008. N 6. С. 55.

 

Точно также с правовых позиций неверно определять перестрахование как цессию. Согласно п. 1 ст. 382 ГК РФ право (требование), принадлежащее на основании обязательства кредитору, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или может перейти к другому лицу на основании закона. С точки зрения права никакая уступка в перестраховании не происходит. Более того, правоотношений между страхователем и перестраховщиком вообще не возникает.

2. Абзацем 2 п. 1 комментируемой статьи раскрывается существо деятельности по перестрахованию. Так, указано, что не подлежащий передаче в перестрахование и остающийся на собственном удержании перестрахователя риск (часть риска) страховой выплаты либо величина убытка или уровень убыточности по договору страхования определяются им в порядке и (или) в размере, которые установлены в учетной политике перестрахователя. Риск страховой выплаты, превышающий размер собственного удержания перестрахователя, подлежит передаче в перестрахование.

В частности, комментируемой нормой определяется, при каких условиях страховщик передает риск в перестрахование. Это происходит, когда риск страховой выплаты превышает размер собственного удержания перестрахователя. Собственное удержание страховщика можно определить в виде экономически обоснованной суммы, оставляемой страховщиком за собой. Следовательно, в пределах собственного удержания страховщик не имеет экономического риска при наступлении страховых случаев по основному договору страхования.

Согласно Положению "Отраслевой стандарт бухгалтерского учета в страховых организациях и обществах взаимного страхования, расположенных на территории РФ", утв. Банком России 4 сентября 2015 г. N 491-П, страховщик проводит классификацию договоров страхования на краткосрочные и долгосрочные. Учетной политикой страховщика должны быть установлены критерии отнесения договоров к краткосрочным или долгосрочным. Такими критериями могут являться не только сроки (период) страхования, но и условия договоров. Например, критерием отнесения договора к краткосрочному может быть возможность в одностороннем порядке расторгнуть договор по письменному уведомлению либо зафиксированная в договоре возможность изменить ставки страховой премии.

Если федеральными законами установлены иные размер и порядок определения собственного удержания перестрахователя, чем установлено в учетной политике перестрахователя, применяться будут положения федерального закона. Указание на это специально введено в комментируемую статью с 4 августа 2019 г. (Федеральный закон от 3 августа 2018 г. N 320-ФЗ).

3. В п. 2 комментируемой статьи установлено, что единственным основанием для возникновения перестрахования является договор перестрахования. Определяется, что сторонами договора перестрахования являются перестрахователь и перестраховщик. К такому договору применяются положения ГК РФ, при этом применяются как общие положения о договоре, так и специальные положения, установленные в гл. 48 ГК РФ.

В абз. 2 п. 2 комментируемой статьи предусмотрено, что в качестве подтверждения достижения между перестрахователем и перестраховщиком соглашения о перестраховании и об условиях его осуществления могут использоваться иные оформленные в соответствии с обычаями делового оборота в сфере перестрахования документы.

Обычно в литературе отмечается, что для договоров перестрахования в зарубежной практике или заключаемых в международных отношениях характерно изложение правовых обычаев в виде перестраховочных оговорок, которые и составляют содержание договора перестрахования. При этом ранее вопрос о правовой природе оговорок в перестраховании был не только предметом научной дискуссии, но и имел очевидное практическое значение. Как отмечает Д.А. Ждан-Пушкина: "Действительно, договоры перестрахования, как и многие другие договоры на финансовом рынке, часто содержат условия, имеющие близкое по тексту и смыслу, но не строго стандартное содержание, похожее, или одинаковое название, по которому они включаются в договор и среди специалистов господствует мнение о том, что эти условия стандартны. В деловом обороте эти условия договоров перестрахования получили название "стандартные оговорки" <144>.

--------------------------------

<144> Ждан-Пушкина Д.А. Общие стандартные оговорки договора перестрахования: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2010. С. 3.

 

Комментируемое положение, содержащееся в абз. 2 п. 2 комментируемой статьи, хоть и не разрешило все споры, связанные со стандартными оговорками в договоре перестрахования, но позволяет применять их на законном основании, в соответствии с комментируемой нормой.

4. В п. 3 комментируемой статьи закрепляется возможность последующего перестрахования. При этом комментируемая норма использует понятия "ретроцедент", "ретроцессионер" и "ретроцессии". Данные понятия являются устойчивым обозначением последующего перестрахования, перестраховщика и перестрахователя. Вместе с тем с цивилистической позиции указанные наименования некорректны.

Возможность заключения договоров последующего перестрахования также предусмотрена п. 4 ст. 967 ГК РФ. И норма ГК РФ, и комментируемая норма допускают заключение нескольких договоров последующего перестрахования. Однако также отмечается, что договором перестрахования может быть запрещена передача риска в последующее перестрахование.

Федеральным законом от 21 июня 2004 г. N 57-ФЗ "О приостановлении действия п. 3 ст. 13 Закона Российской Федерации "Об организации страхового дела в Российской Федерации" действие п. 3 комментируемой статьи приостанавливалось с момента вступления в силу указанного Федерального закона, то есть с 26 июня 2004 г., и до 1 июля 2007 г. Важно отметить, что указанное приостановление касалось иной редакции комментируемой статьи, которая больше соответствует п. 13 комментируемой статьи в действующей редакции.

5. В п. 4 комментируемой статьи перечисляются формы перестрахования:

1) две основные формы перестрахования:

- факультативное;

- облигаторное;

2) две смешанные формы перестрахования:

- факультативно-облигаторное;

- облигаторно-факультативное.

Кроме форм перестрахования, в комментируемом пункте определены два вида перестрахования:

- пропорциональное;

- непропорциональное.

В комментируемой норме не указано, однако, что каждый из видов перестрахования делится еще на подвиды:

1) пропорциональное перестрахование:

- перестрахование эксцедента <145> сумм;

--------------------------------

<145> Эксцедент в страховом деле - система перестрахования, согласно которой страховая организация передает в перестрахование часть рисков, принятых на страхование. Эксцедент риска - это договоренность о перестраховании убытка по данной категории риска; эксцедент суммы - перестрахование, при котором перестраховочное возмещение выплачивается лишь при превышении определенного лимита, причем в отличие от безусловной франшизы показывается только это превышение; эксцедент убытка - часть страховой суммы, превышающая определенный размер по одной категории риска (Райзберг Б.А., Лозовский Л.Ш., Стародубцева Е.Б. Современный экономический словарь. 2-е изд., испр. М.: ИНФРА-М, 1999).

 

- квотное перестрахование;

- квотно-эксцедентное перестрахование;

2) непропорциональное перестрахование:

а) перестрахование эксцедента убытка. При этом в данном подвиде выделяют также:

- перестрахование эксцедента убытка по риску;

- перестрахование эксцедента убытка по событию;

б) перестрахование эксцедента убыточности.

6. В п. 5 комментируемой статьи определяется факультативное перестрахование. Согласно комментируемой норме при факультативном перестраховании перестрахователь вправе передать перестраховщику в перестрахование обязательство по страховой выплате или часть обязательства по страховой выплате по заключенному перестрахователем основному договору страхования, а перестраховщик вправе перестраховать указанное обязательство или часть указанного обязательства либо отказать в его перестраховании.

Основным признаком факультативного перестрахования, как видно, является то, что обе стороны - перестрахователь и перестраховщик - свободны в заключении договора перестрахования. При такой форме каждая из сторон решает, с одной стороны, нужно ли ей передавать риски на перестрахование, а с другой стороны, насколько необходимо принимать риски на перестрахование. Факультативное перестрахование напрямую связано с оригинальным договором страхования, а поскольку перестраховщик вынужден рассчитывать риск по каждому договору страхования, то это увеличивает затраты перестраховщика, что влечет удорожание факультативного перестрахования.

7. В п. 6 комментируемой статьи определено облигаторное перестрахование: при облигаторном перестраховании перестрахователь обязан передать перестраховщику в перестрахование на условиях заключенного с ним договора перестрахования обязательства по страховой выплате или часть обязательств по страховой выплате по основным договорам страхования, заключенным перестрахователем и подпадающим под условия указанного договора перестрахования, и такие обязательства считаются перестрахованными перестраховщиком с момента вступления в силу соответствующего основного договора страхования, если договором перестрахования не предусмотрено иное.

Из комментируемой нормы видно, что в облигаторном перестраховании обе стороны договора перестрахования связаны: перестрахователь обязан (и не вправе отказаться) передать перестраховщику в перестрахование обязательства по страховой выплате или часть обязательств по страховой выплате по основным договорам страхования; перестраховщик же обязан (и не вправе отказаться) принять обязательства по оригинальным договорам страхования. Отдельные условия (вид страхового обязательства, его размер) определяются договором перестрахования, однако после заключения стороны не вправе отказываться от принятия на себя рисков, установленных в таком договоре перестрахования.

Таким образом, на основании изложенного комментируемая норма определяет, что обязательства по облигаторному договору считаются переданными в перестрахование с момента заключения соответствующего основного договора страхования (общее правило) и только самим договором облигаторного перестрахования может быть предусмотрено иное.

Страховщик передает перестраховщику бордеро <146> премии (информация предоставляется перестраховщику, как правило, раз в квартал о договорах страхования, подлежащих перестрахованию, страховым суммах по ним, полученной страховой премии, подлежащей уплате перестраховочной премии и перестраховочной комиссии) и бордеро убытков (перечень заявленных и оплаченных страховщиком убытков с указанием даты, причины, размера, доли перестраховщика в убытке, подлежащих возмещению со стороны перестраховщика). Указанные бордеро могут быть совмещены в бордеро премий-убытков.

--------------------------------

<146> Бордеро - комплект документов при передаче перестрахователем страховых рисков перестраховщику (Райзберг Б.А., Лозовский Л.Ш., Стародубцева Е.Б. Современный экономический словарь. 2-е изд., испр. М.: ИНФРА-М, 1999).

 

8. В п. 7 комментируемой статьи определяется факультативно-облигаторное перестрахование, при котором перестрахователь вправе передать перестраховщику в перестрахование обязательство по страховой выплате или часть обязательства по страховой выплате по заключенному перестрахователем основному договору страхования, а перестраховщик обязан перестраховать указанное обязательство или часть указанного обязательства.

Из приведенного определения видно, что факультативно-облигаторное перестрахование представляет собой смешанную форму: для перестрахователя такое перестрахование будет факультативным (то есть у него сохраняется право передать в перестрахование обязательства по своему выбору и желанию), а для перестраховщика такое перестрахование будет обязательным (облигаторным), поскольку право отказаться или выбрать соответствующие обязательства у перестраховщика в таком перестраховании отсутствует.

9. В п. 8 комментируемой статьи содержится определение облигаторно-факультативного перестрахования. Согласно комментируемой норме при облигаторно-факультативном перестраховании перестрахователь обязан передать перестраховщику в перестрахование на условиях заключенного с ним договора перестрахования обязательства по страховой выплате или часть обязательств по страховой выплате по основным договорам страхования, заключенным перестрахователем и подпадающим под условия указанного договора перестрахования, а перестраховщик вправе перестраховать указанные обязательства или часть указанных обязательств либо отказать в их перестраховании.

Очевидно, что облигаторно-факультативное перестрахование является полностью перевернутым факультативно-облигаторным перестрахованием, поскольку перестрахователь обязан передавать обязательства по страховой выплате или часть обязательств по страховой выплате по основным договорам страхования, но уже перестраховщик решает, принимать или нет обязательства в перестрахование.

10. В п. 9 комментируемой статьи установлено, что особенности пропорционального и непропорционального перестрахования определяются условиями соответствующих договоров перестрахования. Здесь необходимо отметить отличие этих видов перестрахования друг от друга.

Пропорциональное перестрахование заключается в том, что страховая премия, страховое возмещение, страховая ответственность распределяются в определенной пропорции между страховщиком и перестраховщиком в определенной пропорции.

"Уникальность непропорционального метода перестрахования состоит в том, что ответственность перестраховщика определяется исключительно величиной убытков" <147>, что означает отсутствие пропорционального разделения отдельного риска и полученной в его покрытие премии. Это и предопределяет название данного вида перестрахования.

--------------------------------

<147> Емельянова Е.Б. Непропорциональное перестрахование как система финансовой защиты страховой организации: Автореф. дис. ... канд. экон. наук. Санкт-Петербург, 2007. С. 3.

 

11. В п. 10 комментируемого Закона определяется понятие тантьемы: договором между перестрахователем и перестраховщиком может быть предусмотрено обязательство перестраховщика по уплате перестрахователю части положительной разницы между доходами и расходами перестраховщика по заключенному между ними договору перестрахования или группе таких договоров за определенный период времени.

Тантьема в литературе определяется как комиссия с прибыли и выплачивается перестраховщиком страховщику. Выплата возможна только в том случае, если будет иметься положительная разница между доходами и расходами перестраховщика. Хотя это не указано в комментируемой норме, но тантьема, как правило, не уплачивается в непропорциональном перестраховании, поскольку в таком договоре перестраховщик включает в покрытие свой доход. Установление тантьемы в такой ситуации будет означать снижение доходности перестраховщика.

12. В п. 11 комментируемой статьи закреплена норма, разрешающая допуск иностранных страховых и (или) перестраховочных организаций на страховой рынок России. Такие организации (при наличии лицензии, конечно) вправе осуществлять перестрахование обязательств российских страховщиков по страховым выплатам по заключенным ими основным договорам страхования (части таких обязательств).

13. В п. 12 комментируемой статьи устанавливается запрет на перестрахование следующих обязательств:

- по выплате страховой суммы по договору страхования жизни в части страхования риска дожития застрахованного лица до определенных возраста или срока;

- по договору ОСАГО.

14. В п. 13 комментируемой статьи определяется ограничение правоспособности страховщиков, осуществляющих страхование жизни. Указанные страховщики не вправе осуществлять перестрахование рисков по имущественному страхованию. Из комментируемой нормы следует, что они вправе осуществлять перестрахование рисков по личному страхованию. Также очевидно, что комментируемый пункт не распространяется на общества взаимного страхования, поскольку они не вправе заниматься личным страхованием, и не распространяется на перестраховочные организации, которые согласно ст. 6 комментируемого Закона занимаются исключительно перестрахованием.