Секреты производства (ноу-хау), обладающие всеми признаками охраноспособности информации, с учетом зарубежной практики и положений Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС) рекомендуется характеризовать также некоторыми уточняющими качественными показателями:

1. эти сведения не должны являться общеизвестными или легко доступными в целом или в определенной конфигурации и подборе ее компонентов в тех кругах, которые обычно имеют дело с подобной информацией;

2. сведения должны иметь существенный характер, т. е. включать информацию, которая имеет значение для целого или существенной части способа производства или продукта или услуги, или для их развития, и исключать тривиальные сведения;

3. эта информация должна быть идентифицированной, т. е. описанной или зарегистрированной обладателем таким способом, который позволяет проверить наличие показателей неизвестности третьим лицам и существенности, например, изложена или в отдельном документе либо в лицензионном договоре или зарегистрирована на предприятии в любой другой подходящей форме.

1. Законодательство о секретах производства не требует государственной регистрации информации, составляющей секрет производства, и ее охраноспособность проверяется только при нарушении (оспаривании) права на секрет производства. При возникновении таких споров обладателю информации, составляющей секрет производства, необходимо будет доказывать свое законное право на владение этой информацией.

§ 4. Предмет охраны

1. Сведения, которые могут составлять коммерческую тайну. Проанализируйте ст. 3 Федерального закона «О коммерческой тайне» от 29.07.2004 № 98-ФЗ и определите какие сведения могут составлять секрет производства. Следует учесть, что эта информация может иметь техническое и коммерческое содержание. К технической сфере, например, могут относиться сведения об охраноспособных результатах научно-технической деятельности, чертежи, результаты опытов, статистические расчеты, методики, технологии, формулы и рецептуры, списки деталей, данные о производственных улучшениях и т. д.; к коммерческой - картотеки клиентов, поставщиков, данные об организации производства, данные о финансировании, методы рекламы, программы и т. п.

2. Поскольку законодательство нормативно не ограничивает перечень видов информации, составляющей секрет производства, и не определяет состав такой информации, данный перечень не является исчерпывающим и обладателю тех или иных сведений, удовлетворяющих признакам охраноспособности, предоставляется полная свобода действий в каждом конкретном случае, исходя из коммерческих и иных хозяйственных интересов, в соответствии с правом, данным ему в п. 1 ст. 4 Федерального закона «О коммерческой тайне» от 29.07.2004 № 98-ФЗ, и с учетом ограничительных положений данного закона устанавливать перечень и определять состав информации, представляющей секрет производства. Таким образом, сферу действия правил о секретах производства следует трактовать максимально широко, подразумевая практически все сферы человеческой деятельности, включая сельское хозяйство, здравоохранение, других отрасли и даже социальную сферу - образование, здравоохранение.

3. К секретам производства (ноу - хау), в частности, могут быть отнесены:

   1. сведения о сущности охраноспособных результатов научно-технической деятельности, по которым обладателю этих сведений по тем или иным причинам нецелесообразно получение правовой охраны в качестве объектов интеллектуальной собственности (чаще всего это связано со спецификой областей научно - технической деятельности предприятия, когда нарушение исключительных прав на эти объекты ИС будет трудно проверить, или охрана таких РНТД в режиме секрет производства даст лучшие экономические результаты). В соответствии с п.2 ст. 8 Федерального закона «О коммерческой тайне» от 29.07.2004 № 98-ФЗ в качестве секретов производства (ноу-хау) в данном случае могут выступать полученные работником результаты, способные к правовой охране в качестве изобретения, полезной модели (далее- ПМ), промышленного образца (далее-ПО), топологии интегральной микросхемы (далее - ТИМС), программы для ЭВМ (далее - Пр. ЭВМ), базы данных (далее - БД);

   2. сведения о методах, процессах, технологиях изготовления или сборки, контроля, управления производственными процессами, рациональном размещении, профессиональном опыте и иных объектах, имеющих коммерческую ценность для предприятий и организаций, выпускающих товарную продукцию или предоставляющих услуги, на которые не может быть получена правовая охрана в качестве объектов интеллектуальной собственности или когда получение патента на изобретение, ПМ, ПО проблематично в силу недостаточного изобретательского или художественно-конструкторского уровня;

   3. сведения, относящиеся к способам реализации экономических и организационных решений при продвижении на рынок продукции или услуг (маркетинговая информация), которая в том числе может быть в определенной мере связана с преимуществами от использования в продукции или услугах выше приведенных видов секретов производства (ноу - хау).

§ 5. Изъятия из правовой охраны

1. Режим коммерческой тайны не может быть установлен лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, в частности, в отношении следующих сведений:

1. содержащихся в учредительных документах юридического лица, документах, подтверждающих факт внесения записей о юридических лицах и об индивидуальных предпринимателях в соответствующие государственные реестры;

2. содержащихся в документах, дающих право на осуществление предпринимательской деятельности;

3. о составе имущества государственного или муниципального унитарного предприятия, государственного учреждения и об использовании ими средств соответствующих бюджетов;

4. о загрязнении окружающей среды, состоянии противопожарной безопасности, санитарно-эпидемиологической и радиационной обстановке, безопасности пищевых продуктов и других факторах, оказывающих негативное воздействие на обеспечение безопасного функционирования производственных объектов, безопасности каждого гражданина и безопасности населения в целом;

5. о численности, о составе работников, о системе оплаты труда, об условиях труда, в том числе об охране труда, о показателях производственного травматизма и профессиональной заболеваемости, и о наличии свободных рабочих мест;

6. о задолженности работодателей по выплате заработной платы и по иным социальным выплатам;

7. о нарушениях законодательства Российской Федерации и фактах привлечения к ответственности за совершение этих нарушений;

8. об условиях конкурсов или аукционов по приватизации объектов государственной или муниципальной собственности;

9. о размерах и структуре доходов некоммерческих организаций, о размерах и составе их имущества, об их расходах, о численности и об оплате труда их работников, об использовании безвозмездного труда граждан в деятельности некоммерческой организации;

10. о перечне лиц, имеющих право действовать без доверенности от имени юридического лица;

11. обязательность раскрытия которых или недопустимость ограничения доступа к которым установлена федеральными законами

§ 6. Основания владения и распоряжения информацией, составляющей секрет производства

1. По смыслу Федерального закона «О коммерческой тайне» от 29.07.2004 № 98-ФЗ обладателем информации, составляющей секрет производства, которому предоставлено право на отнесение информации к секрету производства и на определение перечня и состава такой информации (п.1 ст.4 Федерального закона «О коммерческой тайне» от 29.07.2004 № 98-ФЗ), может быть юридическое или физическое лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью. Основаниями для данного утверждения являются указания в статьях Федерального закона «О коммерческой тайне» от 29.07.2004 № 98-ФЗ: абз.1 ст.5 - на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность; п.3 ст.10 - на индивидуального предпринимателя; п.1 ст.1 - на регулирование законом отношений на рынке товаров, работ и услуг.

2. Законом определены следующие законные основания владения и распоряжения информацией, составляющей секрет производства:

   1. информация, составляющая секрет производства, получена работником в рамках трудовых отношений и ее обладателем в силу Закона становится работодатель (ст. 1470 ГК). В соответствии с этой нормой работник, получивший такую информацию в процессе исполнения своей трудовой функции, ни при каких обстоятельствах не может считаться обладателем секрет производства в отличие от случая, когда рассматривается право на получение патента, и это право либо по договору работника (автора) с работодателем или по истечении 4-х месяцев с даты уведомления его работником о полученном им охраноспособном результате, если за это время работодатель не подаст заявку на выдачу ему патента, не передаст это право другому лицу и не сообщит работнику (автору) о сохранении информации об этом результате в тайне, может в соответствии с п. 4 ст. 1370 ГК РФ перейти к работнику (автору);

   2. информация получена лицом на основании договора о ее передаче.

Проанализируйте п. 6 ст.3 Федерального закона «О коммерческой тайне» от 29.07.2004 № 98-ФЗ и дайте определение понятия "передача информации, составляющей коммерческую тайну".

3. информация самостоятельно получена лицом при осуществлении исследований, систематических наблюдений или иной деятельности, даже, если содержание этой информации может совпадает с содержанием информации, составляющей секрет производства, обладателем которой является другое лицо (п.2 ст. 1466 ГК). Имеются в виду различные виды новаторской, творческой деятельности, результаты обобщения опыта и т. п.

1. Использование секрета производства лицом, которое не знает и не должно знать о том, что его использование незаконно, в том числе в связи с тем, что такое лицо получило доступ к секрету производства случайно или по ошибке, не влечет для такого лица каких-либо негативных последствий (п. 2 ст. 1472 ГК). В этой ситуации обладатель исключительного права на секрет производства может уведомить такое лицо о том, что используемая информация составляет секрет производства и  потребовать принятия мер по охране конфиденциальности такой информации (п. 5 ст. 14 Федерального закона «О коммерческой тайне» от 29.07.2004 № 98-ФЗ).

2. Публичные образования (Российская Федерация, субъекты РФ, муниципальные образования) по Закону не отнесены к числу обладателей информации, составляющей секрет производства.

§ 7. Права обладателя информации, составляющей секрет производства

1. Обладателю информации, составляющей секрет производства принадлежит комплекс прав:

   • правоустанавливать, изменять и отменять в письменной форме режим секрет производства.

   • право регулировать доступ к информации, составляющей секрет производства.

   • право предпринимать меры по поддержанию режима коммерческой тайны, в том числе

     • требовать от юридических и физических лиц, получивших доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, органов государственной власти, иных государственных органов, органов местного самоуправления, которым предоставлена информация, составляющая коммерческую тайну, соблюдения обязанностей по охране ее конфиденциальности;

     • требовать от лиц, получивших доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, в результате действий, осуществленных случайно или по ошибке, охраны конфиденциальности этой информации;

   • исключительное право использовать информацию, составляющую секрет производства, в собственном производстве, управлении предприятием, маркетинговой деятельности и т. п. в порядке, не противоречащем законодательству РФ, при условии соблюдения конфиденциальности информации.

   • право по своему усмотрению определять судьбу этой информации (разрешать или запрещать третьим лицам доступ к таким сведениям и/или их использования; вводить ее в гражданский оборот самостоятельно либо на основании договоров, включающих условие об охране конфиденциальности этой информации получателями).

Исходя из принципа свободы договора (ст.421 ГК РФ) стороны решают вопрос о возмездности такого договора, об объеме и способах использования информации, о сроке действия договора и о других его условиях. Договор может регулировать такие вопросы как право обладателя информации самому использовать эту информацию и передать ее другим контрагентам, а также о территории, на которой может быть использована переданная информация. Размер вознаграждения, уплачиваемого обладателю информации, устанавливамый договором, может зависеть от объема использования информации и от размера экономического эффекта, который будет приносить использование информации. (А.М. Эрделевский. О Секретах производства. 2007. Для системы Консультант Плюс. Доступно в СПС «Консультант Плюс»)

Передача информации контрагенту может быть осуществлена по договору об отчуждении исключительных прав на информацию, составляющую секрет производства (ст. 1468 ГК), лицензионному договору о предоставлении права использования секрета производства (ст. 1469 ГК), договору коммерческой концессии (ст.1027 ГК РФ). ПосколькуФедеральный закон «О коммерческой тайне» от 29.07.2004 № 98-ФЗ не предусматривает государственную регистрацию секрета производства, указанные договоры также не подлежат такой регистрации. Применяется также опционное соглашение, которое обычно является предлицензионным и необходимо для оценки целесообразности покупки лицензии на решения, сохраняемые в режиме секрет производства.

• право защищать свои права в случае разглашения, незаконного получения и незаконного использования информации, составляющей секрет производства, и требовать возмещения убытков (ущерба), причиненных в связи с нарушением этих прав.

Права обладателя информации, составляющей секрет производства, возникают с момента установления им в отношении такой информации режима конфиденциальности при наличии коммерческой ценности информации и при условии ее недоступности для третьих лиц на законном основании и утрачивается с момента прекращения действия режима конфиденциальности.