§ 4. Уніфікація юридичних норм, що відображають теорії визначення «національності» юридичних осіб1

Колізійні норми, призначені для встановлення «національно­сті» юридичних осіб, можуть бути уніфікованими. Така уніфікація має місце на рівні: а) міжнародних двосторонніх договорів; б) ре­гіональному; в) універсальному.

А) Аналіз 19 міжнародних двосторонніх договорів про надання правової допомоги у цивільних, сімейних та/чи кримінальних справах за участю України як правонаступник СРСР, та 13 - укла­дених суверенною Україною за участю держав: Грузії, Естонії, Китаю, Литви, Молдови, Польщі, В'єтнаму, Греції, Македонії, Монголії, Туреччини, Угорщини, Узбекистану, Чехії засвідчує та­ке. По-перше, майже у всіх із них є норми про поширення сфери дії цих договорів на юридичні особи, засновані на території дого­вірних держав (як правило, ці норми містяться у перших статтях договорів). Виняток становлять норми договорів, укладених з Кіп­ром та Фінляндією, які мають інші колізійні прив'язки. По-друге, ці договори мають норми з критерієм визначення правоздатності юридичних осіб. їх містять майже усі договори, укладені Україною з 1991 р. (за винятком договору з Китаєм, Грецією, Угорщиною, Монголією, де тільки визначено коло осіб, на яких поширюється дія договору).

Усі міжнародні двосторонні договори за участю України та держав, що утворилися внаслідок розпаду СРСР, а також ч. З ст. 23 Конвенції про правову допомогу та правові відносини з цивільних, сімейних та кримінальних справ (Мінськ, 22 січня 1993 р.), укла­деної за участю держав СНД (за винятком Азербайджану, Грузії, Киргизії та Молдови), мають колізійну прив'язку до законодав­ства держави - місця заснування юридичної особи. Закріплення теорії інкорпорації у міжнародних договорах зазначених держав цілком узгоджується з використанням у їх національних законах цієї теорії.

¹ За даними рекомендованої до захисту кафедрою цивільного права Одеської національної юридичної академії 23 червня 2008 р. дисертації Г. С. Фединяк «Транснаціональна корпорація як учасник цивільно-право­вих договорів з приймаючою державою (теоретичні аспекти)», виконаної на здобуття наукового ступеня доктора юридичних наук.

Послідовниіми у викладі колізійних прив'язок є й інші держави. Наприклад, у Договорах, укладених СРСР з В'єтнамом від 10 груд­ня 1981 р., та Україною з В'єтнамом від 6 квітня 2000 р., (як і в Цивільному кодексі В'єтнаму 1995 р.), міститься принцип - засто­сування законодавства держави - місця заснування юридичної особи. Такий самий принцип є у міжнародному двосторонньому Договорі за участю Узбекистану та України від 19 лютого 1998 р. (він є й у Цивільному кодексі Узбекистану від 1996 р.).

В Угоді про правову допомогу та співробітництво в цивільних справах між Україною та Турецькою Республікою від 23 листопа­да 2000 р. вказано, що правоздатність юридичної особи визнача­ється законодавством тієї договірної сторони, на території якої знаходиться центральне управління згідно з її статутом (ст. 18). Водночас Договір поширює свою дію на юридичні особи, місце діяльності яких є на території однієї з договірних держав, і які бу­ли створені згідно з законом цієї договірної держави (ч. З ст. 1). Таким чином, в Угоді відображена теорія осілості, використовува­на в Законі Туреччини «Про міжнародне приватне право та міжна­родний цивільний процес» від 1982 р. і теорія інкорпорації, вико­ристовувана в Україні, тобто спостерігається компроміс, вираже­ний в уніфікації колізійних норм.

Договори між Україною та Чеською Республікою про правову допомогу у цивільних справах від 28 травня 2001 р. (ч. 2 ст. 22), між Україною та Республікою Македонія про правову допомогу у цивільних справах від 10 квітня 2000 р. (ч. 2 ст. 20) вказують на залежність правоздатності юридичної особи від законодавства її місця перебування.

Отже, уніфікуючи норми, які містять критерії визначення «на­ціональності» юридичних осіб у міжнародних договорах про на­дання правової допомоги за участю України, держави, як правило, не відходять від принципів, передбачених у їх національному за­конодавстві. Норми міжнародних договорів про надання правової допомоги відображають переважно теорію інкорпорації. Для норм цих актів характерна «жорсткість» колізійних прив'язок.

Аналізуючи норми інших міжнародних двосторонніх договорів, наприклад, про взаємне заохочення та захист іноземних інвестицій, можна стверджувати, що визначення юридичної особи-інвсстора не завжди ґрунтується на критеріях, встановлених законодавством договірних держав. Так, принцип інкорпорації, зафіксований у ци­вільному законодавстві України, та критерій місцезнаходження,

який є у Законі про міжнародне приватне право Польщі, використа­ні у п. «б» ч. 1 ст. 1 Угоди між Урядом України та Урядом Респуб­ліки Польща про взаємне заохочення та захист інвестицій від 12 січ­ня 1993 р. разом з вказівкою на те, що юридичні особи повинні також здійснювати дійсну господарську діяльність на території держави-місцезнаходження. Виникає потреба у з'ясуванні змісту останньої вимоги міжнародної Угоди. Тобто, чи йдеться про кри­терій, за яким визначається «національність» юридичних осіб-ін- весторів, про що вказують окремі вчені¹, чи це тільки умова, якій має відповідати юридична особа, щоб вважатися «інвестором» у значенні цієї Угоди. Якщо схилятися до першого варіанту відповіді, тоді справедливим буде твердження німецького вченого Бара (Ваг), відповідно до якого здійснюється істотне обмеження стосовно при­йнятого у державі критерію визначення національності юридичної особи. Але таку вимогу міжнародного договору слід вважати пра­вовою умовою належності юридичної особи саме до категорії «юридична особа - інвестор», а не критерієм її належності до певної держави. Інакше: якщо юридична особа, відповідаючи критеріям визначення її «національності», встановленим у двох договірних державах, і не проводячи в одній з них (за своїм місцезнаходжен­ням) дійсної господарської діяльності, не вважатиметься приналеж- ною до цієї держави. Проте міжнародні договори з іншими держа­вами, чи укладені з іншого предмета, можуть визнавати її держав­ну приналежність. Якщо виходити з презумпції, що усі вимоги до «інвестора - юридичної особи» - критерії визначення її «націо­нальності», то створюються ситуації, за яких ця особа може не ви­знаватися державою відповідно до законодавства якої вона ство­рена. А це у зазначених державах принципово не можливо. Таким чином, слід розрізняти критерії, за якими визначається приналеж­ність юридичної особи до певної держави, та умови, за яких ця особа може бути суб'єктом певних правовідносин.

Водночас деякі економічно розвинені держави, як наприклад, СІ11А, у міжнародних двосторонніх договорах про заохочення та захист капіталовкладень використовують теорію контролю.

Отже, міжнародні двосторонні договори за участю держав СНД уніфікують норми про визначення «національності» юридич­них осіб, передбачаючи, як правило, принцип інкорпорації.

¹ Крупко С. И. Инвестиционные споры между государством и ино­странным инвестором. Дисс. ... канд. юрид. наук.- М., 2002 - С. 94.

Б) Уніфікацію колізійних принципів за участю держав - членів СНД можна розглядати на регіональному рівні. Тому аналіз між­народних договорів держав - членів СНД буде неповним без згад­ки про Угоду «Про порядок вирішення спорів, пов'язаних із здійс­ненням господарської діяльності» (Київ, 1992 p.), що була укла­дена державами СНД, крім Азербайджану, Грузії та Молдови, і, зокрема, її єдиної колізійної норми для визначення правоздатності юридичних осіб - місця їх заснування (пп. «а» ст. 11).

На регіональному рівні уніфікація колізійних принципів про­понувалася також Брюссельською конвенцією про взаємне ви­знання компаній від 29 лютого 1968 p., що була розроблена держа­вами - членами Європейського Економічного Співтовариства та підписана ними, відповідно до ст. 293 (колишня 220) Договору про заснування Європейського Співтовариства від 25 березня 1957 р. У ст. 1-2 пропонувалося, як основний, використати принцип інкор­порації компанії «на території Конвенції». Однак Брюссельська конвенція не набрала чинності через відмову Нідерландів її рати­фікувати.

Нині уніфіковані норми, які містять принцип інкорпорації юридичних осіб, є у Конвенції про визнання недержавних органі­зацій, укладеній в рамках Ради Європи 24 квітня 1986 р. (чинна з 1 січня 1991 p.). Вона застосовується до об'єднань, товариств та інших приватних утворень, заснованих відповідно до умов, вказа­них у Конвенції, серед яких є умова відсутності мети вилучення прибутку від діяльності міжнародного характеру (ст. 1). До учас­ників ТНК може застосовуватися критерій заснування юридичної особи, який використано у Конвенції про колізійні питання сто­совно комерційних компаній, підписаній латино-американськими державами у Монтевідео 1979 р.

Іншу вимогу - застосовувати закон місця загальних зборів ак­ціонерів, або якщо такого немає, то закон місця перебування голов­ної ради, чи ради директорів або адміністративної ради містить ст. 19 Конвенції про міжнародне приватне право (Гавана, 20 люто­го 1928 p., відома як Кодекс Бустаманте).

Серед регіональних актів важливе місце займають ті, що при­йняті ЄС. Вчені, наприклад, О. В. Кадишева, відзначають успішне створення єдиного правового регулювання у сфері статусу юридич­них осіб саме Європейськими Співтовариствами, які використо­вують не тільки уніфікацію норм у міжнародних договорах, але й юридичні механізми зближення та гармонізації законодавства.

6-

127

Проте, аналізуючи, наприклад, Договір про ЄС, можна стверджува­ти відсутність уніфікованих колізійних норм стосовно визначення «національності» юридичних осіб. Тут зазначаються тільки крите­рії їх приналежності до Співтовариств (ст. 48 (колишня 58) Дого­вору). Так, зі змісту ч. 1 ст. 48 (колишньої ст. 58) Договору про ЄС випливає, що юридичні особи, а також ті, що не мають статусу юридичних, вважаються такими, що знаходяться в Співтовари­стві, якщо вони: 1) засновані відповідно до законодавства будь-якої держави-члена; 2) мають у Співтоваристві зареєстроване місце­знаходження, центральне управління та основну підприємницьку діяльність. На відміну від цього акта норми про визначення «націо­нальності» юридичних осіб може містити інший вид договорів - Угоди про партнерство і співробітництво, які укладає ЄС з держа­вами, що не є членами Співтовариств.

Останнім часом Європейські Співтовариства приймають акти, спрямовані на уніфікацію правових режимів компаній чи спілок. Таким є Статут Європейського кооперативу (ЄК), що затвердже­ний регламентом Ради (ЄС) № 1435/2003 від 22 липня 2003 р. Це й згадуваний Статут Європейського товариства від 2001 р.

Так, у ч. 1 ст. 2 Статуту Європейського кооперативу передба­чені колізійні прив'язки до закону місця реєстрації та закону по­стійного місця знаходження органів управління. У ч. 2 цієї ж статті міститься вимога наявності реального тривалого зв'язку юридич­ної особи з економікою держави - члена ЄС, за наявності інших умов. Отже, право ЄС розвивається шляхом розширення кола ко­лізійних норм з тим, щоб встановити «національність» значного кола юридичних осіб, навіть тих, місце осілості яких за межами Співтовариства.

Згадуваною Постановою Ради ЄС про Статут Європейського товариства передбачено послаблення у застосуванні теорії контро­лю у випадках визначення кола осіб, яким дозволяється викорис­товувати форму Європейського товариства (далі - ЄТ). Таким чи­ном дочірні компанії американських, японських та інших корпо­рацій можуть застосовувати й цей юридичний механізм.

Статут Європейського товариства від 2001 р., передбачаючи застосування теорії осілості, розрізняє поняття «офіційне» та «фак­тичне» місце знаходження адміністративного центру. Водночас ст. 7 Постанови містить імперативне правило про необхідність збігу місця офіційного та фактичного знаходження адміністра­тивного центру ЄТ у межах однієї держави - члена ЄС. Таким

чином акти ЄС усувають конкуренцію між національними закона­ми держав - членів ЄС на предмет найліберальнішого та найзруч­нішого правового режиму для європейських компаній, особливо коли йдеться про імперативні норми.

Отже, акти ЄС дозволяють реалізацію цивільної правосуб'єкт- ності якнайширшому колу компаній чи спілок, використовуючи при цьому такі колізійні норми, які дозволяють залучити до транс­національної співпраці юридичних осіб навіть з-за меж ЄС. Проте ці колізійні прив'язки використані таким чином, щоб юридичні особи обов'язково мали юридичний зв'язок з державами ЄС.

Порівнюючи ефективність уніфікації норм про визначення «національності» юридичних осіб у міжнародних двосторонніх договорах та на регіональному рівні, можна стверджувати про ус­пішніші спроби уніфікувати, зазначені на двосторонньому рівні, ніж на регіональному.

В) Уніфікація норм, що відображають теорії визначення «націо­нальності» юридичних осіб відбувається також і на універсаль­ному рівні. Проте такі спроби не завжди завершуються прийнят­тям міжнародних багатосторонніх договорів. Наприклад, так і не набула чинності підготовлена в рамках Гаазької конференції з міжнародного приватного права та підписана 1 червня 1956 р. Конвенція про визнання правосуб'єктності іноземних товариств, асоціацій та установ, норми якої мали досягти компромісу між прихильниками критерію заснування та критерію місцезнахо­дження адміністративного центру. Критерій заснування, на якому базувалася Конвенція, обмежував держави, законодавство яких передбачало прив'язку до закону місцезнаходження адміністратив­ного центру. Відповідно до норми Конвенції такі держави могли б відмовити у визнанні правосуб'єктності юридичних осіб, які мали адміністративний центр на території держав, законодавство яких використовує критерій місцезнаходження адміністративного центру. Однак у випадку, якщо і в державі інкорпорації, і в держа­ві місця знаходження адміністративного центру застосовувався критерій заснування, особа повинна була визнаватися юридичною особою і у цих двох державах, і у будь-якій третій. Деякі вчені вказували, що помилковість конструкцій норм Конвенції поляга­ла у можливості будь-якої держави - учасниці Конвенції застосу­вати власну концепцію, незалежно від того, яка теорія - інкор­порації чи ефективної осілості - міститься у національному за­конодавстві чи використовується у практиці. Л. П. Ануфрієва

вказує на достатньо вузьке значення норм Конвенції 1956 р., про визнання юридичної особи, оскільки їх метою було досягнення згоди держав стосовно визнання цивільної та цивільної процесуаль­ної правоздатності юридичних осіб¹.

У теорії права вчені небезпідставно констатують, що універ­сальна уніфікація права у сфері визначення «національності» юри­дичних осіб не має значних результатів, за винятком позитивного теоретичного досвіду².

Результатів уніфікації норм, використовуваних для визначення «національності» юридичної особи, вдалося досягти у Вашингтон­ській конвенції про порядок вирішення інвестиційних спорів між державами та іноземними особами від 18 березня 1965 р. Нею ві­дображено одну з аналізованих у цій роботі теорій встановлення «національності» особи, а саме - теорії контролю (п. «б» ч. 2 ст. 25 Конвенції). У нормі зазначена можливість вважати юридичну осо­бу однієї держави такою, що належить іншій державі у результаті здійснення над нею контролю іноземними особами. Ратифікація Верховною Радою України вказаної Конвенції є доказом допусти­мості використання в Україні теорії контролюй Теорію контролю, відображену у цій Конвенції, можна використовувати для подо­лання світового тероризму, легалізації доходів, отриманих неза­конним шляхом.

У Договорі до Енергетичної Хартії від 17 грудня 1994 р. (Ліс- сабон) за участю України та інших держав СНД є норми про від­мову в перевагах юридичних осіб, що належать громадянам чи підданим третьої держави або контролюються ними (ст. 17).

Теорія контролю, використовувана у приватному праві, зна­йшла місце навіть у рішеннях Міжнародного суду ООН. Йдеться, зокрема, про рішення у справі Barcelona Traction, постановлене

¹ Ануфриева Л. П. Правовое положение юридических лиц в между­народном частном праве // Международное частное право / Под ред. Г. К. Дмитриевой.- М.: Проспект, 2000.- С. 228.

~ Кадышева О. В. Унификация и гармонизация норм международного частного права в отношении определения государственной принадлеж­ности иностранных юридических лиц // Вестник Московского универси­тета. Сер. 11. Право,- 2002.- № 3,- С. 65.

~ Закон України «Про ратифікацію Конвенції про порядок вирішення інвестиційних спорів між державами та іноземними особами» від 16 бе­резня 2000 р. // Відомості Верховної Ради України.- 2000- № 21- Ст. 161.

1970 р., яке, своєю чергою, до певної міри використовувалося у справі ЕЬБІ, про що свідчить рішення, постановлене 1989 р. У справі ЕЬБІ позов США до Італії ґрунтувався на нормах догово­ру, укладеного між вказаними державами про дружбу, торгівлю та мореплавство 1948 р., в яких йдеться про контроль над юридич­ними особами¹.

Отже, уніфікація норм, спрямованих на визначення «національ­ності» юридичних осіб, що проводиться на універсальному рівні, не завжди завершується успішно. Для цього рівня характерне ви­користання теорії контролю. Використання цієї теорії у певних випадках санкціоновано і в Україні.

Беручи до уваги аналіз національного законодавства різних держав, що наводиться у цьому розділі, а також норм міжнародних договорів, можна констатувати прагнення держав до чітких крите­ріїв встановлення «національності» юридичних осіб. Тому непра­вильним є твердження окремих вчених, як то А. Є. Корольова, про послаблення зв'язків юридичних осіб з державою, про зменшення кількості випадків зв'язку юридичної особи з однією певною дер­жавою².

Крім цього аналіз законодавства та міжнародних договорів за­свідчує використання різноманітних колізійних прив'язок для ви­значення «національності» юридичних осіб. Єдиного критерію, який не зумовлював би колізій, не віднайдено. Деякі вчені пропо­нують застосування таких принципів правового регулювання, які склалися останнім часом у міжнародному приватному праві. Йдеться про принцип застосування імперативних норм приймаю­чої держави, принцип реального зв'язку та принцип найсприятли­вішого права. Але уніфіковані норми міжнародних договорів не завжди підтверджують поширеність застосування цих принципів.

Уніфікація норм права призвела до розроблення державами - членами Ради Європи Конвенції «Про деякі міжнародні аспекти банкрутства» від 5 червня 1990 р., яка поки що не набула чинності. У ній запропоновані критерії встановлення непрямої міжнарод­ної компетенції судів у справах про банкрутство. Одним із них обрано той, що відповідає теорії осілості. Він сформульований

¹ Богуславский М. М. Международное частное право - 3-е изд., пере- раб. и доп.- М.: Юристъ, 1998,-С. 126-127.

~ Королёв А. Е. Национальность юридических лиц. Современный аспект // Юрист,- 2001.- № 7.- С. 22-25.