вона гарантує ліцензіату отримання всієї вартості ліцензії незалеж­но від фактичного результату використання винаходу.

Сплата ліцензійних платежів практикується частіше. Це поточ­ні відрахування від прибутку ліцензіата в погодженій сторонами частці протягом строку дії ліцензійного договору. Це можуть бути також комбіновані платежі, за якими ліцензіат виплачує певну су­му одноразово або частинами, а потім здійснює поточні відраху­вання від прибутку.

У разі, якщо учасниками ліцензійних договорів є ТНК та дер­жава, то договір ліцензування передбачає надання власником (дер­жателем) патенту місцевій дочірній компанії, відділенню чи агенту дозволу на використання виключного права на виробництво про­дукції чи здійснення маркетингу.

Зважаючи на форми джерел права, що регулюють умови ана­лізованих договорів, зміст норм, що містяться у цих формах, слід констатувати цивільно-правову природу зазначених контрактів. Оскільки договори укладаються в інтересах ТНК, можна ствер­джувати не тільки про цивільну правосуб'єктність їх учасни­ків, але й про наявність часткової цивільної правосуб'єктності у ТНК.

§ 5. Особливості окремих умов зовнішньоекономічних контрактів за участю тнк і приймаючої держави1

Проаналізувавши різні види контрактів за участю ТНК і при­ймаючої держави загалом, слід звернути увагу на окремі умови договорів, які можуть становити інтерес для правотворчої, а відтак і правозастосувальної практики України. Мова йде про строки, на які укладаються контракти, припинення дії договору, правові на­слідки припинення та відповідальність сторін за договором.

Зазвичай строк контракту, на який найдоцільніше його укла­дати, залежить від предмета контракту та його мети. Переважно

¹ За даними рекомендованої до захисту кафедрою цивільного права Одеської національної юридичної академії 23 червня 2008 р. дисертації Г. С. Фединяк «Транснаціональна корпорація як учасник цивільно-право­вих договорів з приймаючою державою (теоретичні аспекти)», виконаної на здобуття наукового ступеня доктора юридичних наук.

договори між ТНК і приймаючою державою укладаються на дово­лі тривалий строк, навіть до 99 років. Проте строки можуть бути й значно менші. Наприклад, 1988 р. американська корпорація «Екерт Інтернешнл» уклала контракт з урядом Фіджі про надання інозем­ній державі консультаційних послуг та послуг по зв'язках з пре­сою у Вашингтоні строком на три роки. Після спливу цього строку дія контракту була продовжена знову на такий же строк.

Дещо більшими є строки контрактів про концесію. Узагаль­нення строків контрактів, укладених між державою та іноземним інвестором, предметом яких є розвідка нафтових родовищ, засвід­чує укладення більшості контрактів на строк до 6 років. Низка контрактів містить умови про більші межі строків. Зокрема, конт­ракти за участю Нідерландів і Данії можуть бути укладені на 10 років. У державах, що розвиваються (Гамбія, Папуа-Нова Гві­нея, Об'єднана Республіка Танзанія), строк не може перевищувати 6 років. Трохи більшим він є у Непалі і Таїланді - 8 років. В Індо­незії звичайний строк розвідок становить 6 років. За законом Ав­стралії про нафту 1967 р. передбачений 6-річний строк розвідки нафтових родовищ. Такий же строк передбачено й стосовно розві­док на континентальному шельфі.

Іноді строк контракту залежить від площі територій, які нада­ються у тимчасове користування іноземному інвестору. Напри­клад, за законодавством Китаю - це 5-ти та 7-річний термін залеж­но від освоюваної площі континентального шельфу. Строк кон­тракту може залежати й від інших географічних умов (Еквато­ріальна Гвінея - до 5 років залежно від глибини моря; Ірландія - 6 та 9 років враховуючи глибину моря). На Філіппінах максималь­ний строк пошукових робіт становить 7 років. У США - від 5 до 10 років залежно від глибини вод континентального шельфу.

Формулювання умов контрактів про строки часто залежить від існуючих у державах строків, передбачених у програмах з освоєн­ня природних ресурсів, дотримання яких може бути запропонова­но іноземному інвестору. Мінімальні строки дії таких програм - 5-6 років.

Іноді строки контрактів залежать від строку дії ліцензій. Так, у Новій Зеландії він не повинен перевищувати 5 років. Оскільки законодавством держав може бути передбачено конкурсну систе­му надання ліцензій, то воно тут же містить положення про строк такої ліцензії та можливість її продовження певну кількість разів і на певний строк.

Вчені відзначають тенденцію до скорочення строків концесій­них контрактів, яка спостерігається в останні роки. Так, у Нідерлан­дах строк розвідок до 1976 р. становив 15 років. Сьогодні він зна­чно менший. У період між 1965-1971 рр. строк розвідок у контрак­тах про спільне підприємство в Ісламській Республіці Іран було скорочено з 12 до 6 років. Таке скорочення мало місце через зміну законодавства стосовно ліцензій.

Як правило, дія договорів за участю держави та іноземного ін­вестора, особливо тих, предметом яких є розробка і освоєння при­родних ресурсів, продовжується. Строк, на який здійснюється продовження контракту, може залежати від різних умов, передба­чених законодавством держав. Так, з 1989 р. у Індонезії зміна за­конодавства дозволила продовжувати строк контракту на 4 роки. За певних умов дія контракту може продовжуватися декілька ра­зів. Загальний строк не повинен перевищувати ЗО років. У Малай­зії загальний строк розвідок на континентальному шельфі стано­вить, за певних умов, 38 років.

Отже, строк контракту встановлюється законодавством держав і залежить від предмета контракту, його мети, а іноді від строку дії ліцензії чи державних програм освоєння природних ресурсів. В останні роки спостерігається тенденція до скорочення строків, на які укладаються аналізовані контракти. Сьогодні контракти укладаються переважно на незначні строки (до 10 років).

Так, контракт за участю України та компанією «Венко Інтер- нешнл Лімітед» від 19 жовтня 2007 р. підписаний на 30 років. Із викладеного випливає висновок, відповідно до якого Україна укла­дає контракти на строки, які значно перевищують існуючі нині у законодавстві інших держав та практиці правозастосування. Що ж стосується законодавства України, то зазначений контракт в час­тині загального строку дії відповідає ст. 14 Закону України «Про угоди про розподіл продукції» від 1999 р., яка передбачає макси­мальний строк дії угоди до 50 років з дня її підписання. Водночас деякі акти містять норми, що передбачають значно менші строки. Так, ч. 2 ст. 15 Кодексу України «Про надра» від 27 липня 1994 р. вказує на короткостроковість користування надрами (до 5 років) і довгостроковість (до 20 років). Тут же зазначено можливість про­довження цих строків у разі необхідності¹. Вважаємо, що норми законодавства України, які передбачають значні строки, на які

¹ Відомості Верховної Ради України - 1994- № 36 - Ст. 340.

можна укладати контракти, слід переглянути та внести зміни, ско­ротивши їх до 10 років.

Серед умов, які можуть передбачати договори за участю ТНК і приймаючої держави, є умови про припинення їх дії. Слід розріз­няти поняття: «припинення дії договору» і «припинення правовід­носин». Друге поняття за обсягом змісту є ширшим і охоплює перше. Правові підстави припинення дії договору, як і припинення правовідносин, передбачені законодавством держави, якому під­порядковується певний вид договорів. Наприклад, підставами припинення концесійних правовідносин за законодавством Респуб­ліки Македонія є: 1) припинення дії договору концесії; 2) викуп концесії правоволодільцем; 3) відкликання концесії. Можливість викупу концесії, умови та спосіб викупу передбачає концесійний акт вказаної держави. Тільки у виняткових випадках, якщо цього вимагають суспільні інтереси, концесійний акт може передбачити примусовий викуп концесії. Після викупу концесії концесіонер припиняє свою діяльність, а правоволоділець отримує у розпоря­дження усі об'єкти і обладнання, споруджені чи отримані конце­сіонером будь-яким іншим способом. Концесія може бути відкли­кана Урядом Республіки Македонія, якщо концесіонер не розпочав своєї діяльності у встановлені договором строки.

Підставами припинення дії договору, укладеного ТНК з при­ймаючою державою, переважно є сплив строку договору, на який він укладався, виконання передбачених у ньому зобов'язань, ро­зірвання договору, зокрема, у разі зміни економічної ситуації, інші. Наприклад, відповідно до законодавства Республіки Маке­донія договір про концесії припиняє діяти якщо: 1) сплив строк, на який він укладався; 2) його розірвано за взаємною згодою чи в односторонньому порядку; 3) виникли обставини непереборної сили.

Законодавство держав допускає укладення договору на новий строк у разі спливу строку договору. Припинення дії контракту внаслідок виконання передбачених у ньому зобов'язань не означає обов'язку сторін проводити переговори стосовно укладення ново­го договору. Обидві підстави припинення договору найчастіше виявляються тоді, коли економічні умови, за яких укладався кон­тракт, протягом строку його дії залишаються стабільними.

Розірвання договору, як підстава його припинення, переваж­но застосовується у разі зміни економічної ситуації. Односто­роннє припинення договору вважається порушенням його умов

іо^:

217

і потерпіла сторона може вимагати сплати задовільної для неї

компенсації.

Стабільна економічна ситуація, як правило, зумовлює належне виконання контракту та легітимне його припинення. Проте неста- більність економічного стану може зумовити потребу у перегляді контракту. Якщо сторони досягають згоди стосовно зміни кон- тракту, то контракт діє зі змінами і доповненнями. Можливим є й укладення нового контракту. У разі недосягнення сторонами зго- ди, вони припиняють існуючий договір з виплатою компенсації, якщо у такій виплаті є необхідність. Компенсація не повинна при- зводити до безпідставного збагачення сторони.

Розрізняють два види компенсації: «символічну» і «матеріаль- ну». «Символічною» компенсацією вважається значна чи невелика винагорода, яка виплачується у разі звичайного розірвання контрак- ту. Функція «матеріальної компенсації» полягає у покритті фінан- сових витрат, зумовлених діяннями іншої сторони. «Матеріальна» компенсація має покрити реальні витрати сторони, з тим, щоб нада- ти їй статус, притаманний до розірвання договору status quo ante. Нею також намагаються покрити передбачуваний прибуток (у ро- зумних межах), яким є спрогнозований у договорі очікуваний мак- симальний дохід. Компенсація є обов'язковою і цей обов'язок діє до наступного перегляду договору, незалежно від причин цього пере- гляду. Іноді вказують на застосування компенсації як виду відпові- дальності за одностороннє припинення договору.

У зв'язку із вказаним виникає питання про правову природу зазначених видів компенсацій. Стверджують, що це може бути цивільно-правова, адміністративно-правова чи міжнародно-пра- вова відповідальність. Характер відповідальності визначається природою відповідної системи права, яка застосовується до до- говору. На характер відповідальності впливає й приналежність норм до певної галузі права, наприклад, цивільного чи адміні- стративного.

Цивільне законодавство держав не завжди містить норми про компенсацію. Часто мова може йти про забезпечення виконання зобов'язання, припинення зобов'язання чи відповідальність за по- рушення зобов'язання. Так, у законодавстві України відповідні норми містить, зокрема, гл. 49 «Забезпечення виконання зобов'я- зання» Цивільного кодексу України від 2003 p., гл. 50 «Припи- нення зобов'язання» та гл. 51 «Правові наслідки порушення зо- бов'язання. Відповідальність за порушення зобов'язання» цього ж Кодексу.

Зокрема, у гл. 49 Кодексу серед способів забезпечення вико­нання зобов'язань передбачено неустойку. У гл. 50 передбачено дії осіб, які вимагаються нормами Кодексу внаслідок припинення зобов'язання. Наприклад, відповідно до ст. 600 цього акта зобов'я­зання припиняється за згодою сторін внаслідок передання борж­ником кредиторові відступного (грошей, іншого майна тощо). Згід­но із ч. 1 ст. 601 Кодексу зобов'язання припиняється зарахуванням зустрічних однорідних вимог, строк виконання яких настав, а та­кож вимог, строк виконання яких не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги.

Норми гл. 51 Цивільного кодексу України, детально регламен­туючи питання відповідальності за порушення зобов'язання, вста­новлюють, зокрема, правові наслідки такого порушення. Так, у ст. 611 Кодексу зазначена можливість встановлення правових на­слідків договором або законом. Серед них: 1) припинення зобов'я­зання внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; 2) зміна умов зобов'язання; 3) сплата неустойки; 4) відшкодування збитків та моральної шкоди. Враховуючи вимоги зазначеної статті та норми ст. 623 Цивільного кодексу України, у ч. 4 якої йдеться про визначення неодержаних доходів (упущеної вигоди), можна зробити висновок про застосування до осіб, які порушили зо­бов'язання, цивільно-правового принципу повної відповідальності. Такий же принцип відповідальності передбачений і Законом Укра­їни «Про зовнішньоекономічну діяльність» від 1991 р.

Отже, компенсація, яку може передбачати договір, має цивіль­но-правову природу, а законодавство держави може передбачати різні способи припинення договірних зобов'язань та різні цивіль­но-правові наслідки.

Адміністративна відповідальність настає за адміністративні правопорушення. Наприклад, в Україні таким правопорушенням визнається протиправна, винна дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління, і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність (ч. 1 ст. 9 Кодексу України про адміністративні правопорушення від 7 грудня 1984 р.)¹. Подібним

Кодекс України про адміністративні правопорушення від 7 грудня 1984 р. // Відомості Верховної Ради Української PCP - 1984.- Додаток до №51.- Ст. 1122.

чином визначаються адміністративні проступки і підстави адміні­стративної відповідальності за законодавством інших держав. Із вказаного випливає неможливість встановлення адміністративної відповідальності у договірному порядку. Отже, компенсації, про які йдеться у контрактах між ТНК і приймаючою державою, ма­ють іншу правову природу, ніж адміністративна.

Визначень міжнародно-правової відповідальності у науці міжнародного права є чимало. Одні з них сформульовані у до­статньо загальній формі (наприклад, Г. І. Тункін, А. М. Талалаєв, Л. М. Шестаков, О. О. Шибаєва). Інші уточнюють деякі характе­ристики у цьому понятті (зокрема, Ю. М. Колосов, Г. М. Мєлков, К. А. Бякішев). Вчені України використовували, як правило, ви­значення радянських науковців. Тільки нещодавно науковцями України було висловлено думку щодо з'ясування змісту поняття міжнародно-правової відповідальності. Відповідно до неї, доціль­ніше брати за основу визначення Комісії міжнародного права ООН, в якому йдеться про ті наслідки, які міжнародне проти­правне діяння може мати згідно з нормами міжнародного права у різних випадках, наприклад, наслідки діяння із заподіяння шкоди та у виді відповідних санкцій.

Для настання міжнародно-правової відповідальності необхід­ні певні підстави. їй можуть підлягати тільки суб'єкти міжнарод­ного права. Для неї характерні певні види і форми. Звертаючись до вказаного та зважаючи на пропоновану в науці України харак­теристику міжнародно-правової відповідальності можна ствер­джувати про неможливість класифікації відповідальності ТНК чи приймаючої держави як міжнародно-правової. По-перше, контрак­ти за участю ТНК і приймаючої держави не слід вважати міжна­родними договорами, норми яких є одним з джерел міжнародно- правової відповідальності. По-друге, ТНК не є суб'єктом хміжна- родного права, тому приймаюча держава, укладаючи контракт з ТНК, не діє як суб'єкт міжнародного права. Види (матеріальна і політична) та форми відповідальності (репарації, реституції, суб­ституції - стосовно матеріальної відповідальності; сатисфакції, ресторації, обмеження суверенітету, обмеження юрисдикції дер­жави та інше - стосовно політичної відповідальності) за пору­шення таких контрактів не застосовуються. Тому, вказані види компенсації, які передбачають у договорах за участю ТНК і при­ймаючої держави, не можна вважати такими, що мають міжнарод­но-правову природу.

У разі, якщо відносини між ТНК і приймаючою державою ви­никають як відносини за участю іноземної компанії, що пред­ставляє усю корпорацію, і приймаючою державою, то невико­нання чи неналежне виконання контракту іноземною компанією, що є учасницею ТНК, може зумовити й інший комплекс проблем, пов'язаних з цивільно-правовою відповідальністю. Адже йдеться про захист інтересів кредиторів компаній, що входять до складу ТНК. Наприклад, виникають проблеми із «застереженням Каль- во», яке знайшло відображення у ст. 51 рішення 24 (йдеться про латиноамериканські держави). Відповідно до цієї статті будь-яка угода чи контракт про псредання технологій чи вкладення інвес­тицій не може мати застереження про виключення можливих спорів з національної юрисдикції приймаючої країни. Однак, як вказує, Л. О. Лялікова, якщо Доктрина Кальво забороняла деро- гаційні застереження (згода сторін про псредання спору арбітра­жу - Г. Ф.) у контрактах між іноземною юридичною особою і урядом приймаючої держави, і не мала такого обмеження для кон­трактів між приватними національними та іноземними юридич­ними особами, то ст. 51 розширила коло контрактів, на які поши­рюється вказана заборона. Зазначена позиція критикувалася вче­ними різних держав.

Питання, пов'язані з цивільно-правовою відповідальністю іно­земної компанії, можуть вирішуватися також з врахуванням Док­трини Драго або модифікованих редакцій Доктрин Кальво та Дра­го. Це призводить до з'ясування можливості надання іноземній компанії дипломатичного захисту і наявності чи відсутності юрис­дикції приймаючої держави.

З іншого боку, цивільно-правова відповідальність іноземної компанії ґрунтується на принципах і нормах національного зако­нодавства держав, які регулюють розподіл відповідальності між юридичними особами і дочірніми підприємствами. Л. О. Лялікова, аналізуючи цивільне та господарське законодавство різних дер­жав, дійшла висновку: принцип самостійної відповідальності юри­дичної особи за своїми зобов'язаннями залишається і надалі тра­диційним. Проте різна структура ТНК (відносна автономія дочір­них компаній, повне їх підпорядкування материнській, інше) не Дозволяє виробити єдиних рішень. Зокрема, це стосується і єдиних принципів цивільно-правової відповідальності ТНК. С. М. Хєда відстоює позицію про запровадження в Україні солідарної відпові­дальності материнської компанії з дочірньою за угодами, укладе­

ними останньою з метою виконання обов'язкових для неї вказівок материнської компанії (крім випадків банкрутства)¹.

З'ясувати питання про принципи цивільно-правової відпові­дальності юридичної особи та аналогічних їй правових утворень, і їх розвиток можна, проаналізувавши нормативно-правові акти. За­конодавство України стосовно питань відповідальності містить такі норми. У ч. 1 ст. 29 Закону України «Про угоди про розподіл про­дукції» від 1999 р. передбачено принциц договірної відповідально­сті за невиконання чи неналежне виконання своїх обов'язків. Вод­ночас ч. З зазначеної статті вказує на відшкодування шкоди, запо­діяної правомірними діями інвестора, що повністю відповідають вимогам угоди про розподіл продукції та узгоджені з Міжвідом­чою комісією², підлягає відшкодуванню за рахунок сторін угоди у пропорціях, передбачених для розподілу продукції. Згідно із п. З ст. 5 аналізованого Закону, у разі, коли інвестором в угоді висту­пає об'єднання юридичних осіб, що не є юридичною особою, учас­ники такого об'єднання несуть солідарну відповідальність за зо­бов'язаннями, передбаченими угодою про розподіл продукції.

Законодавство держав допускає участь у правовідносинах з державою таких інвесторів, які не мають статусу юридичної особи, а є об'єднанням юридичних осіб, і учасники такого об'єднання мають солідарні права та солідарні обов'язки за угодою (напри­клад, ч. 2 ст. З Закону РФ «Про угоди про розподіл продукції» від 1995 р., пункти 2 та 3 ст. 5 Закону України «Про угоди про розпо­діл продукції» від 1999 р.). Таким чином, якщо учасниками ТНК є не тільки юридичні особи, але і об'єднання юридичних осіб, які, наприклад, створені на підставі договору про сумісну діяльність без статусу юридичної особи, їх цивільно-правова відповідальність ґрунтується на принципі солідарності, використовуваної у цивіль­ному праві держав.

Отже, для вирішення питань про відповідальність за контрак­том, укладеним між ТНК і приймаючою державою, законодавство

Хсда С. М. Правове регулювання участі іноземних юридичних осіб у цивільних правовідносинах (порівняльно-правовий аспект). Автореф. дис. ... канд. юрид. наук - К., 2004,- С. 5, 11-12.

Утворюється Кабінетом Міністрів України у складі представників державних органів, органів місцевого самоврядування, народних депута­тів України для вирішення питань з організації укладення та виконання угод про розподіл продукції - абз. 2 п. 1 ст. 5 Закону України «Про угоди про розподіл продукції».