для представництва інтересів громадянина або держави. В інтере­сах юридичної особи чи відособленого підрозділу, уповноважено­го на звернення до господарського суду від імені юридичної осо­би, прокурор не має права пред'являти позов. Звернення до госпо­дарських судів України прокурорів з інших держав в інтересах господарюючих суб'єктів цих держав не передбачено чинним за­конодавством чи відповідними міждержавними угодами і догово­рами України не допускається (п. 2.2 Роз'яснення Президії Вищого господарського суду України від 23 серпня 1994 р. № 02-5/612 «Про деякі питання практики застосування статей 80 та 81 Госпо­дарського процесуального кодексу України»; п. 9 Інформаційного листа Вищого господарського суду України від 7 квітня 1994 р. №01-8/237 «Про деякі питання застосування чинного законодав­ства при вирішенні спорів»).

До речі, законодавство деяких держав, наприклад Азербай­джанської Республіки, передбачає обов'язкову участь прокурора при розгляді економічними судами спорів за участю іноземного підприємства чи якщо сума позову вираховується в іноземній ва­люті (наказ Генерального прокурора Азербайджанської Республіки від 11 січня 1994 р.).

Як зазначалося, законодавство України суттєво доповнив Закон «Про міжнародний комерційний арбітраж». Його норми не зачі­пають дії будь-якого іншого закону України, якщо відповідно до такого певні спори не можуть передаватися до арбітражу або не можуть бути передані до арбітражу тільки згідно з положеннями іншими, ніж ті, що є в цьому Законі (п. 4 ст. 1). Норми зазначеного Закону, а також Положення про міжнародний комерційний арбіт­ражний суд при Торгово-промисловій палаті України, Положення про Морську арбітражну комісію при Торгово-промисловій палаті України визначають категорії спорів, які можуть передаватися на їх розгляд, а також суб'єктний склад спорів.

§ 10. Норми про підсудність спорів з «іноземним елементом» у міжнародних договорах

Суттєва різниця у законодавстві окремих держав, яке визначає межі компетенції судів, іноді призводить до конфлікту юрисдик­цій. Тобто виникають ситуації, коли по конкретній справі суди од­ночасно кількох держав визнають себе компетентними або коли

жоден із судів не вважає себе компетентним. Однією з форм, яку держави використовують для розмежування компетенції, є міжна­родні договори і, зокрема, договори про надання правової допо­моги. Як правило, визначення компетенції суду тісно пов'язане з вибором права, яке необхідно застосувати. При цьому в багатьох випадках вибір права залежить від того, установа якої держави визнається компетентною. Іноді, навпаки, вибір права, що підля­гає застосуванню, потребує вирішення питання про компетенцію. У всіх договорах для визначення компетенції використовують у різних варіантах як основні чи додаткові одні й ті самі критерії: громадянство, місце проживання сторін, місце знаходження майна, місце заподіяння шкоди. Цим суттєво полегшується ведення судо­вих процесів для громадян та юридичних осіб, а також забезпечу­ється узгоджена діяльність органів юстиції.. Загалом у договорах принцип громадянства має суттєве значення при встановленні компетенції по розгляду справ щодо особистого статусу. При ви­значенні компетенції щодо інших спорів він все частіше поступа­ється територіальному принципу. Для всіх договорів характерним є передбачення виключної та альтернативної (вибір між установа­ми кількох держав можуть зробити сторони) компетенції.

У міжнародних договорах з питанням про розмежування ком­петенції тісно пов'язане питання про передання компетенції з ци­вільних справ, яке виражається у переданні розгляду справи уста­новами однієї держави, що є компетентними за нормами договору, судам іншої, якщо обставини справи тісно пов'язані з територією іншої держави. Наприклад, норми двосторонніх договорів про правову допомогу та ст. 36 Мінської конвенції 1993 р. передбача­ють передання компетенції у справах про опіку та піклування установам іншої держави, якщо на її території має місце прожи­вання чи перебування особа, або знаходиться майно, що є під опі­кою чи піклуванням. Установа, що прийняла компетенцію, здійс­нює її надалі згідно із законодавством своєї держави. Норми де­яких договорів про правову допомогу не дозволяють цій установі приймати рішення з питань особистого статусу, крім видачі дозво­лу на укладення шлюбу. Передання компетенції передбачено не тільки договорами про надання правової допомоги. Такі норми має, наприклад, Конвенція про компетенцію та застосовуване пра­во щодо захисту неповнолітніх від 5 жовтня 1961 р. (ст. 6). Проте, якщо певні заходи не відомі внутрішньому законодавству, то ком­петенція не передається.

20²

461

Формулюючи норми договорів стосовно розмежування компе­тенції, використовують два способи. Перший: шляхом побудови норм про компетенцію, беручи до уваги окремі види цивільних справ (про розірвання шлюбу, стягнення аліментів, встановлення батьківства, спадкування та ін.). Другий - шляхом створення норм, які визначають компетенцію на підставі спільного критерію (на­приклад, розгляд цивільних справ судами тієї договірної держави, де має місце проживання (знаходження) відповідач). Кожен із спо­собів має переваги та недоліки. При першому повніше враховуєть­ся специфіка розгляду окремих категорій спорів. Проте текст до­говору стає досить громіздким. Та й урегулювати окремо компетен­цію з усіх цивільних справ неможливо. Але в разі застосування єдиного правила щодо компетенції можливою є ситуація, за якої це правило стане достатньо загальним. У договорах про надання пра­вової допомоги спочатку застосовувався перший спосіб викладу норм. З часом кількість правил про компетенцію зросла, що дозво­лило детальніше диференціювати підсудність спорів. З'явилися нові правила регулювання відшкодування шкоди, особистих та майно­вих відносин подружжя та ін. Використання у договорах правил, які дозволяють враховувати специфіку справ, є доцільнішим.

Другий спосіб - створення норм, які визначають компетенцію на підставі спільного критерію, використовується не так часто (наприклад, у Мінській конвенції 1993 р.). Його перевага полягає у тому, що, незважаючи на значний ступінь деталізації компетенції органів стосовно конкретних видів справ, усувається можливість неповного регулювання компетенції щодо будь-яких справ. На ос­нові цього способу побудовані й норми згадуваної Брюссельської конвенції країн ЄЕС про міжнародну підсудність, визнання та ви­конання рішень з цивільних і торгових справ та про виконання офіційних документів 1968 р., Луганської конвенції 1988 р., метою яких було знайти однакове вирішення вказаних проблем, незва­жаючи на різницю у національному законодавстві європейських держав, зокрема щодо міжнародної підсудності. Так, зазначена Брюссельська конвенція 1968 р., крім загальних юрисдикційних норм, має спеціальні юрисдикційні норми з питань про договір, у т. ч. купівлі-продажу в кредит, делікт, довірчу власність, морське право, вимоги зі страхування, стосовно нерухомого майна, а також вимоги, що випливають з відносин, учасниками яких є компанії, або щодо інтелектуальної власності. Спільний критерій для побу­дови норм про міжнародну підсудність використано й у постанові

(регламенті) Ради ЄС № 44/2001 від 22 грудня 2000 р. про судову юрисдикцію, визнання та виконання рішень у цивільних і торгових справах. Відповідно до цього акта, за загальним правилом, юрис­дикція суду базується на принципі постійного місця проживання (знаходження) відповідача, але додатково до цього принципу за­стосовуються альтернативні підстави визначення юрисдикції, які базуються на тіснохму зв'язку суду з оспорюваним чи встановлю­ваним юридичним фактом.

Серед договорів про надання правової допомоги важливе зна­чення має Мінська конвенція 1993 р. Загалом її норми є близькими до норм про визначення компетенції судів у двосторонніх догово­рах про надання правової допомоги. Поруч з правилами про компе­тенцію по окремих справах у цій Конвенції встановлено загальну норму про розгляд позовів до фізичних осіб за місцем проживання відповідача, незалежно від його громадянства, а до юридичних осіб - за місцем знаходження його органу управління, представництва або філії (ст. 20). Конвенція враховує вимоги про виключну ком­петенцію стосовно позовів про право власності та інші речеві пра­ва на нерухомість (розгляд таких спорів відбувається за місцем знаходження майна). Допускається, зокрема, й компетенція судів за місцем здійснення господарської діяльності відповідача, за міс­цем виконання зобов'язання.

Мінська конвенція 1993 р. має норму про договірну підсуд­ність. Застосування цієї норми є можливим у разі дотримання письмової згоди сторін про таку підсудність (ст. 21). Зазначене правило дозволяє враховувати тісні економічні зв'язки та контак­ти між громадянами держав - членів СНД, що склалися історично. У доктрині питання про можливість зміни угодою сторін встанов­лену міжнародну підсудність не є безспірним. Водночас загально­визнано, що пророгаційною угодою неможливо змінити чи відмі­нити предметну підсудність.

Відповідно до норм Мінської конвенції 1993 р. розгляду в су­ді, де є основний позов, підлягають і зустрічний позов, і вимога про залік, які випливають з тих же правовідносин, що й основ­ний позов.

У деяких договорах про надання правової допомоги знайшло своє вирішення питання lis alibi pendens. Так, згідно з Договором між Україною і Республікою Польща про правову допомогу та правові відносини у цивільних і кримінальних справах 1993 p., у разі, якщо один з подружжя має місце проживання на території

однієї договірної держави, а другий - на території іншої, компетент­ними є суди та інші органи обох договірних держав. Вони також компетентні у винесенні рішення про батьківські права й аліменти на користь малолітніх дітей (пунктах 4 і 5 ст. 26). Аналогічну нор­му передбачено й деякими іншими договорами за участю України. Однак у міжнародних договорах міститься норма, відповідно до якої у визнанні судового рішення або у дозволі на його виконання може бути відмовлено, якщо установою договірної держави, на території якої повинно бути визнане і виконане рішення, було ра­ніше порушено провадження по тому ж правовому спору між тими самими сторонами (п. 2 ст. 45 Договору між Україною і Литов­ською Республікою про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах 1993 p.; п. 2 ст. 43 Договору між Україною та Республікою Грузія про правову допо­могу та правові відносини у цивільних та кримінальних справах 1995 p., ін.).

Загалом формулювання норм міжнародних договорів про пра­вову допомогу щодо проблеми lis alibi pendens є досконалими. Проте недосконалою можна вважати норму, викладену в п. 4 ст. 21 Договору між Україною і Китайською Народною Республікою про правову допомогу у цивільних та кримінальних справах 1992 р. Відповідно до неї у визнанні й виконанні судового рішення може бути відмовлено, «якщо по тому ж правовому спору між тими ж сторонами судом запитуваної Договірної Сторони вже винесено рішення, яке набрало чинності, або ж він перебуває там на роз­гляді...». Слова: «він перебуває» (мова йде про спір) дозволяють довільно тлумачити початок порушення справи в суді. Формулю­вання норм усіх інших договорів завдяки словам «раніше пору­шене провадження» усуває довільне тлумачення початку виник­нення процесу. Отже, п. 4 ст. 21 Договору з Китаєм 1992 р. доречно було б сформулювати так: «якщо по тому ж правовому спору між тими ж сторонами судом запитуваної Договірної Сторони вже винесено рішення, яке набрало чинності, або якщо установою цієї Договірної Сторони було раніше порушено провадження по даній справі...».

У більшості міжнародних договорів про правову допомогу є спеціальна норма про те, що рішення іноземного суду не буде ви­знаватися і виконуватися на території іншої держави, якщо справа належить до виключної компетенції установ цієї держави (п. З ст. 43 Договору з Естонією 1995 р.; п. 1 ст. 15 - з Тунісом 1984 р. та ін.).

З такого формулювання можна зробити висновок, що провадження по справі у суді іноземної держави не матиме ніяких юридичних наслідків на території установ з виключною компетенцією.

Положень, які б регулювали проблему паралельної юрисдик­ції при виключній компетенції одного з судів, немає у договорах про правову допомогу, укладених з Албанією 1958 p.. Фінляндією 1978 р. Отже, у цих договорах проблема lis alibi pendens зовсім не вирішується.

У Мінській конвенції 1993 р. проблема lis alibi pendens отрима­ла таке вирішення: пріоритет закріплено за тим судовим органом, який швидше за інших порушив справу. У цьому випадку суд ін­шої держави повинен закрити провадження по тотожній справі (ст. 22). Водночас наявність провадження у цивільній справі в іно­земному суді та рішення цього суду, що набрало законної сили, не перешкоджає суду цієї держави розглянути справу, якщо вона на­лежить до його виключної компетенції (п. «г» ст. 55). Однак оче­видним є тс, що у ч. 1 ст. 22 Мінської конвенції використано деяку неправильну термінологію. Норма має редакцію: «У випадку по­рушення провадження по справі між тими ж сторонами, про той же предмет і з тих же підстав у судах двох Договірних Сторін, компетентних відповідно до чинної Конвенції, суд, який порушив справу пізніше, закриває провадження». У цій редакції неправиль­но використана термінологія: «закриває провадження». Процесуаль­ним наслідком закриття провадження є неможливість повторного звернення до суду по спору між тими ж сторонами, про той же предмет і з тих же підстав. Замість вказаних слів треба було б ви­користати термінологію: «залишення заяви без розгляду». Зали­шення заяви без розгляду відоме усім системам права держав - учасниць Мінської конвенції 1993 р. як процесуальний наслідок наявності у провадженні суду цих держав тотожної справи. Інсти­тут залишення заяви без розгляду передбачає право повторного звернення до суду з заявою в загальному порядку, якщо процес у суді з певних причин не буде завершений вирішенням спору по суті. Таким чином, ч. 1 ст. 22 Конвенції необхідно було б виклас­ти: «У випадку порушення провадження по справі між тими ж сторонами, про той же предмет і з тих же підстав у судах двох До­говірних Сторін, компетентних відповідно до чинної Конвенції, суд, який порушив справу пізніше, залишає заяву без розгляду».

Норми, в яких вирішується проблема lis alibi pendens, що міс­титься у міжнародних договорах про надання правової допомоги,

укладених свого часу СРСР (так званих договорах першого та дру­гого поколінь), залишаються і в текстах тих договорів, які онов­люються Україною відповідно до вимог сучасності. Мова йде, на­приклад, про норми Договору за участю України та Польщі 1993 p., який замінив Договір, укладений за участю СРСР 1980 p., норми Договору за участю України та Монголії 1996 p., який замінив До­говір, укладений СРСР 1958 p., норми Договору за участю України та Чехії 2001 p., який замінив правила Договору, укладеного СРСР 1982 р., та ін. Передбачається помістити такі норми у договори з Великобританією та Північною Ірландією, Бразилією, Португалією, Швейцарією, деякихми іншими державами.

Проблема lis alibi pendens вирішується і в інших договорах. Наприклад, відповідно до норм Брюссельської конвенції країн СЕС про міжнародну підсудність, визнання та виконання рішень з цивільних і торгових справ та про виконання офіційних докумен­тів від 27 вересня 1968 р., суд однієї з країн-учасниць СС повинен оголосити себе некомпетентним, якщо в провадженні суду іншої сторони-учасниці Європейської спільноти є тотожна справа. По­станова (регламент) Ради СС № 44/2001 від 22 грудня 2000 р. про судову юрисдикцію, визнання та виконання рішень у цивільних і торгових справах поряд із загальними правилами вирішення про­блеми lis alibi pendens, встановлює критерії, відповідно до яких суд вважається таким, що розглядає справу (ст. 30). Нормативне передбачення таких критеріїв дозволило уніфікувати вирішення процесуального питання щодо дати початку процесу. Адже відпо­відно до законодавства одних держав, цивільний процес вважаєть­ся розпочатим з дати подачі позову до суду, а інших - з дати вру­чення позовної заяви відповідачу (Австрія, ФРН). Стаття 12 Гаа­зької конвенції про визнання розлучень і рішень про роздільне проживання подружжя від 1 червня 1970 р. містить норму, відпо­відно до якої справу про розлучення або роздільне проживання подружжя в будь-якій державі - учасниці цієї Конвенції може бути зупинено, якщо справа, яка стосується шлюбного статусу будь- якої сторони, перебуває у процесі розгляду в іншій державі - учас­ниці Конвенції.

Багатосторонніх конвенцій, спрямованих на розмежування ком­петенції судів, мало. Як правило, вони торкаються тільки окремих категорій цивільних справ. Це, зокрема, Угода «Про порядок ви­рішення спорів, пов'язаних зі здійсненнЯхМ господарської діяльно­сті» від 20 березня 1992 p., укладена державами СНД. За загальним

правилом позивач повинен звертатися до суду за місцем знахо­дження чи місцем проживання відповідача. Винятком з цього пра­вила є, наприклад, підпорядкування спору про укладення, зміну чи розірвання договору за місцем знаходження постачальника.

До більшості багатосторонніх міжнародних договорів Україна не приєдналася. Це, зокрема, згадувана Конвенція про компетенцію та застосовуване право щодо захисту неповнолітніх від 5 жовтня 1961 р., що є малопоширеною серед держав. Тут питання компетен­ції вирішено в тісному зв'язку з колізійними. При розмежуванні компетенції у цьому договорі береться до уваги, в основному, міс­це фактичного проживання дитини, оскільки пропоновані заходи, у державі, іншій, ніж та, де має місце проживання дитина, часто важко здійснити.

Конвенція встановлює спеціальну (термінову) компетенцію установ держави, де знаходиться (хоч би й тимчасово) неповноліт­ній, чи з територією якої пов'язані майнові інтереси цієї особи (ст. 9). Вжиті такими установами заходи стають непотрібними, як тільки компетентний відповідно до Конвенції орган вживе необ­хідних заходів. Однак правові наслідки таких термінових заходів зберігаються.

Шляхом прийняття застереження до договору держави можуть визнати так звану «залежну» компетенцію. Вона виявляється у то­му, що при розгляді спору питання матеріального права часто не можна відмежовувати одне від одного. Наприклад, за законодав­ством більшості договірних держав у провадженні про розірвання шлюбу, визнання його недійсним, роздільне проживання подруж­жя одночасно може вирішуватися й питання про турботу над діть­ми. Тому зазначена Конвенція передбачає можливість викорис­тання «залежної» компетенції (ст. 15).

Проект іншої міжнародної угоди - Конвенції про юрисдик­цію, застосовуване право та визнання рішень про усиновлення від 15 листопада 1965 р., що стала новим етапом у регулюванні пи­тань стосовно інтересів дітей при усиновленні, кількість яких зросла після Другої світової війни,- було зорієнтовано на конт­роль за іноземним усиновленням та його міжнародним визнан­ням. Проте у чинному тексті Конвенції увага зосереджена на міжнародній компетенції, колізійних нормах та міжнародному визнанні усиновлення. Норми про компетенцію є основними у цій Конвенції, оскільки на практиці її визначення ускладнено через різне громадянство усиновителів та усиновлюваних або

подружжя-усиновителів; через необхідність врахування інтересів кровних батьків, чиї претензії до дитини про утримання неоднако­во врегульовано у різних державах. Для найповнішого врахування цих обставин доцільно спочатку встановити компетенцію органів, а потім застосовувати правила Конвенції.

Конвенція визначає критерії, за якими органи держави є ком­петентними у вирішенні питань про усиновлення. Тут передбачено й випадки незастосування її норм. Це можливо, наприклад, за збігу всіх прив'язок колізійних норм, які стосуються усиновителів, уси- новлюваних та ін., тобто якщо вони відсилають до однієї й тієї ж держави. Важливим для визначення компетенції є те, що обстави­ни, які її визначають, повинні існувати протягом усього цивільно­го процесу (ст. 3). Хоч Конвенція не зачіпає питань подвійного громадянства, для застосування норм про компетенцію достатньо, щоб особа з подвійним громадянством мала громадянство іншого з подружжя.

На регулювання питань, пов'язаних з угодами щодо підсуднос­ті, був спрямований проект Конвенції про угоди про підсудність від 25 листопада 1965 р., схвалений на Гаазькій конференції 1964 р. Незважаючи на те, що у проекті містилися норми про вимоги до угод про вибір підсудності, про компетентність чи некомпетент­ність певного суду по певній справі, про виключну підсудність та інші, Конвенція все ж не набула чинності.

Питання міжнародної підсудності регулюють й згадувані Брюс­сельська конвенція країн ЄЕС про міжнародну підсудність, ви­знання та виконання рішень з цивільних і торгових справ та про виконання офіційних документів 1968 р. та Луганська конвенція 1988 р. Остання не перешкоджає Брюссельській конвенції (ст. 54), яка застосовується у разі виникнення спору за участю осіб, що на­лежать до держав - її учасниць. Якщо ж спір стосується осіб з країн Європейської асоціації вільної торгівлі, застосовується Лу­ганська конвенція 1988 р. Якщо одна із сторін постійно проживає у державі - учасниці Брюссельської конвенції, а інша у державі - учасниці Луганської конвенції 1988 р., труднощів при визначенні міжнародної підсудності виникати не повинно, оскільки правила застосування однакові у обох Конвенціях. Наприклад, якщо анг­лійський експортер продає товари імпортеру із Швеції та бажає почати судовий розгляд у місці постійного проживання покупця, юрисдикцією володіє шведський суд на підставі Луганської кон­венції 1988 р.