5) Документы и решения политических партий и общественных организаций, как квазиправовые акты.

Квазиправовой акт – норма, не имеющая юридической природы, но выполняющая юридические функции.

а) В условиях партократических тоталитарных режимов, когда формируется обычай согласно которому решения партии обладают большей силой, чем решения государственных органов, принимаемые на основе первых и в их развитие. Для этого даже не обязательно закрепление руководящей роли партии в конституции. + прямое руководство партийными органами тех или иных важнейших государственных органов власти (органы государственной безопасности СССР подчинялись исключительно директивам руководства КПСС, в подчинении которого оставались и внешнеполитические ведомства СССР, ряд других звеньев государственного аппарата).

б) Особая ситуация, которая складывалась в условиях переходного периода в освобождающихся странах, с доминирующей общественно-политической силой и отсутствием прочного нормативного комплекса. В таких случаях иногда партийным документам официально придается статус юридического акта. В ряде стран практикуется издание особых политико-правовых актов, часто одобряемых референдумом, но разрабатываемых правящей партией, содержащих изложение основных принципов политики государства, общественного государственного строя. Иногда сам партийный устав провозглашался надконституционным актом, приравнивался к конституции или имел силу государственного закона.

в) Решения партий в отдельных сферах жизни общества, могут рассматриваться в качестве источника права и в некоторых развитых странах. Так, Верховный суд США в 1981 г. при разборе дела Democratic Party v. LaFollettе, постановил, что решения национальных конвентов (съездов) двух партий в отношении отбора кандидатов на общефедеральный пост, а также порядка выдвижения и избрания выборщиков обладают большей юридической силой, чем законодательство отдельных штатов. Мотивировкой подобного положения служит презумпция того, что конвент (съезд) при вынесении решений по данным вопросам руководствуется общенациональными интересами, которые выше интересов отдельно взятых штатов.

Тема 5. Судебные прецеденты, правовые обычаи, доктринальные источники как источники конституционного права зарубежных стран.

II Судебный прецедент

Судебный прецедент - решение суда по конкретному делу, принимаемое за обязательный образец при решении аналогичных вопросов в дальнейшем.

Формально судебный прецедент может создаваться судом любой инстанции, но он не имеет обязательной силы для вышестоящих судов, поэтому обычно в современных условиях лишь решение высшей апелляционной инстанции, которое является обязательным для всех судов данного государства, приобретает силу прецедента. Кроме того, низовым судам, как правило, практически невозможно принять окончательное решение по трудному делу, когда судебная практика еще не устоялась, так как сторона, недовольная решением суда первой инстанции, подает апелляцию, особенно в том случае, когда дело требует толкования закона или обычая и не имеет аналогов в прошлом, т. е. влечет за собой создание прецедента.

Следует подчеркнуть, что судебный прецедент является источником права прежде всего в странах англосаксонской правовой системы, хотя применение прецедента ею не ограничивается. Например, в Швеции судебный прецедент также считается источником права. Впрочем, и в других Скандинавских странах мы встречаем примеры применения судебных прецедентов в качестве источников права. В частности, в Норвегии институт конституционного надзора был введен решениями Верховного суда.

В странах континентальной (романо-германской) правовой системы судебные решения воспринимаются исключительно как акты правоприменения, вследствие чего они не имеют характера источника права. Однако и в этих странах суды определенным образом принимают участие в формировании правовых норм. Это происходит путем толкования норм, содержащихся в законодательных актах. Время от времени в этих странах судебные органы в своих специальных актах подводят итоги судебной практики в той или иной отрасли, дают разъяснения по применению тех или иных норм (потребность в подобных разъяснениях неизбежно возникает, как бы подробно ни был регламентирован правовой акт), рассматривают нюансы в толковании используемых норм права. Например, такими актами в ряде стран являются резолюции соответствующих судебных органов, имеющих своей целью толкование правовых норм для выявления смысла, который вкладывал в них законодатель, хотя и с учетом содержания других законодательных актов, а также места данных норм в правовой системе государства и общих принципов права.

Особое значение для конституционного (государственного) права имеют (в том числе в странах континентальной правовой системы) судебные органы, осуществляющие контроль или надзор за конституционностью законодательства. Они оказывают ощутимое воздействие на законодательный процесс и на все нормотворчество в целом. В ФРГ, например, Федеральный конституционный суд своими решениями по толкованию Основного закона фактически создает новые нормы.

Сходный с решениями национальных судебных органов в странах континентальной (романо-германской) правовой системы характер имеют решения Суда ЕС, в которых неоднократно подтверждалась его юрисдикция в отношении государственно-правовых споров, если те были связаны с функционированием ЕС и применением норм европейского права. Во всех случаях, когда национальные суды в ходе процесса сталкиваются с вопросом толкования актов ЕС, они обязаны приостановить судопроизводство и передать дело в преюдициальном порядке в Суд ЕС, решение которого по вопросу толкования носит окончательный характер.

При исследовании различных прав и свобод человека необходимо принимать во внимание решения таких международных региональных судебных органов, как Европейский суд по правам человека и Межамериканский суд по правам человека. Решения этих судов являются обязательными для государств-участников соответственно Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (1950 г.) и Американской конвенции о правах и обязанностях человека (1948 г.). В силу этого данные государства должны соблюдать содержащиеся в указанных конвенциях трактовки тех или иных прав и свобод.

Английское прецедентное право. Характерный для стран англосаксонской правовой системы подход к праву, в результате которого одной из основных форм выражения является судебный прецедент, во многом объясняет тот факт, что в этих странах в течение столетий могут сохранять свое действие без существенных и многочисленных поправок конституции и иные законодательные акты. В основе английского судопроизводства также лежит универсальное правило – суд лишь применяет уже существующую норму права, которая извлекается им из того или иного источника. Но основанием для действий английских судей являются прежде всего судебные решения, вынесенные ранее по аналогичным делам.

Важно отметить, что сам прецедент в своей основе не является восполнением какого-либо пробела в праве, толкованием закона или синтезом закона с теми или иными моральными соображениями, вытекающими из конкретной ситуации. Рождение каждого прецедента рассматривается английскими юристами как проецирование на конкретное дело базовых принципов естественного права. Именно это ставит судью в более предпочтительное положение по сравнению с законодателем, дает основания преодолевать принцип «судья подчиняется закону» и даже решать отдельные дела в ходе судопроизводства «против закона» (contra legem).

В английской юридической системе установилась универсальная практика выработки прецедентов – т.н. «правило прецедента». В соответствии с ним ключевое значение имеет место суда в иерархии судебных инстанций: решения, вынесенные Палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов; решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех нижестоящих судов и (кроме уголовного права) для самого этого суда; решения, принятые Высоким судом (высшей королевской юрисдикции), обязательны для низших судов и, не будучи строго обязательными, имеют весьма важное значение и обычно используются как руководство различными отделениями Высокого суда. Решения других судебных органов обязательных прецедентов не создают, но ссылки на них могут использоваться в ходе судопроизводства в качестве дополнительной аргументации (т.н. «убеждающие прецеденты»). Кроме того, согласно правилу прецедента, любой суд обязан следовать своими собственными решениями, принятым ранее, и решениями судов равной юрисдикции. Исключение составляет только Палата лордов, как высшая судебная инстанция обладающая правом не считать себя связанной собственными предыдущими решениями. Правило прецедента имеет универсальное значение, распространяясь на все категории дел. Лишь те немногие дела, которые вообще не имеют аналогов, решаются «по первому впечатлению» (of first impression). Судья в данном случае действует в соответствии с принципами правовой доктрины и создает тем самым новый прецедент, т.е. творит право, а не просто применяет его.

Для унификации прецедентного права служит единая практика публикации судебных решений и их цитирования. Для того чтобы огромное количество судебных решений не превратилось в непреодолимое препятствие для поиска прецедентов, публикации подлежат далеко не все из них. Публикуется примерно 75% решений Палаты лордов, 25% решений Апелляционного суда и 10% решений Высокого суда. Отсеиванию подлежат прежде всего те решения, которые посвящены частным случаям, не позволяющим сформулировать общественно значимые правовые положения и принципы. Публикуются решения в сборниках судебной практики.

Значимость и эффективность прецедентов как источника английского права обуславливается особыми принципами использования их в практике судопроизводства. Прецедент складывается на основе не самого решения суда по конкретному делу, а его своеобразной «общей» части. В этом отношении важна специфика формы английских судебных решений. Английские судьи, как правило, достаточно подробно мотивируют свои решения, причем делают это в свободной, рассуждающей манере, далекой от краткости и строгости. В рамках этих объяснений (reasons) судья приводит как основания, строго необходимые для вынесения решения суда (ratio decidendi), так и «попутно сказанное», имеющее отношение лишь к конкретному делу (obiter dictum). Именно ratio decidendi составляет правило, на основании которого формулируется прецедент. Впрочем, было неверным утверждать, что obiter dictum вообще не имеет силы прецедента. Оно является не обязательным, но убеждающим прецедентом (persuasive autlioriti).

Установленные судами прецеденты не утрачивают силу со временем. Но прецедент может быть отвергнут вышестоящим судом, либо преодолен законом. В первом случае, суд может официально заявить, что конкретный прецедент отвергается и его ratio decidendi теряет силу с точки зрения доктрины прецедента. Может быть просто вынесено иное решение, а из двух противоречащих друг другу прецедентов судьи впоследствии уже выбирают решение суда, занимающего более высокое положение в иерархии. С 1944 г. применяется и еще одно правило, позволяющее судам преодолевать собственные принятые ранее прецедентные решения – в том случае, если таковые признаются принятыми per incuriam (по небрежности). Имеется ввиду, что при рассмотрении дела суд не принял во внимание какую-либо норму парламентского акта или прецедент, имеющий отношение к данному делу. Во всех этих случаях считается, что отменяемое прежнее решение было вынесено в результате неверного понимания права, а заключенная в нем правовая норма как бы никогда не существовала. Тем самым, срабатывает универсальное правило: общее право никогда не меняется, оно только заново правильно излагается.

Преодоление прецедента статутным правом основывается на применении традиционной доктрины «парламентского верховенства». Предполагается, что правомерное решение парламента, облеченное в форму статута, обладает высшей юридической силой по сравнению с любыми иными источниками права. Из этого общего правила вытекает и принцип «закон может отменить прецедент». Но следует иметь ввиду, что основной смысл этой формулы сводится к тому, что новый закон может без какой либо дополнительной особой процедуры отменить положение как прецедентной нормы, так и предыдущего статута. Таким образом, речь идет не столько о создании жесткой иерархии правовых норм, сколько об обеспечении гибкой парламентской процедуры обновления права. Само же по себе принятие статута не приводит к немедленному исчезновению прежних прецедентных норм. По традиции английского права закон начинает «жить», становится правовой практикой лишь после применения его в судебной практике, то есть в результате толкования судьями. А в дальнейшем судьи уже бывают склоны апеллировать к этому новому прецеденту, а не самому статуту.