Тема 14. Особенности конституционного правопорядка в странах, принадлежащих к правовым семьям смешанного характера.

Черты романо-германского и англосаксонского права присутствуют в системе североевропейского права (скандинавского). Несмотря на то что страны Северной Европы – Швеция, Норвегия, Дания, Исландия, Финляндия географически куда более близки странам романо-германской правовой семьи, чем Латинская Америка или Япония, тем не менее определение места скандинавского права среди основных правовых семей является предметом давней и весьма оживленной дискуссии. Большинство ученых-юристов считают скандинавское право разновидностью (причем особой) романо-германской правовой семьи или отдельной сферой континентальной системы права. Но некоторые европейские авторы вообще отрицают их принадлежность к этой семье, утверждая самобытность и автономность скандинавского права. Большая же часть исследователей настаивают на «промежуточном» положении скандинавского права

Скандинавское право придерживается принципа верховенства закона. Норма права в скандинавских странах имеет более абстрактный характер, чем норма англо-американского права. Эти особенности правовых систем Скандинавских стран и используются в качестве решающих аргументов в пользу отнесения права стран Северной Европы к романо-германской семье. Но европейское континентальное право более догматично по сравнению с правовыми системами Скандинавских стран. Римское право сыграло несомненно менее заметную роль в развитии правовых систем в Скандинавских странах, чем во Франции и в Германии. В северных государствах нет и не было кодексов, подобных Гражданскому кодексу Франции или Германскому гражданскому уложению. Судебная практика играет здесь более значимую роль, чем в странах континентальной Европы. Но и к англо-американской системе общего права скандинавское право отнести нельзя. Историческое развитие правовых систем северных стран происходило совершенно независимо от английского права. К тому же скандинавское право почти не имеет таких характерных признаков общего права, как правило прецедента, техника различий, особая роль процессуального права.

Правовые системы в Скандинавских странах принято делить на две подгруппы. Первая включает Данию, Норвегию и Исландию, право которых исторически развивалось на основе синтеза датского и норвежского права. Во вторую группу входят Швеция и Финляндия, где в 1734 г. был введен закон шведского государства. Несмотря на то что в 1809 г. Швеция потеряла Финляндию, влияние шведского права в этой стране остается значительным и до настоящего времени.

Взаимопроникновение правовых систем обеих этих групп очевидно. Это объясняется следующими причинами: длительные взаимные исторические связи и этническая близость данных государств; почти полное отсутствие во всех этих странах рецепции римского права, оказавшего существенное влияние на развитие правовых систем стран континентальной Европы; отсутствие кодексов, систематизирующих отдельные отрасли права так, как это было сделано в романо-германской правовой семье; проходящий уже более 100 лет процесс унификации права стран Скандинавии.

Анализ современных правовых систем Скандинавских стран показывает нарастающую общность скандинавского и романо-германского права ,в том числе под влияние адаптации скандинавских стран к праву Европейского Союза. Прежде всего эта общность проявляется в сходстве источников правового регулирования. В скандинавских странах закон является основным источником права, а суды формально не могут, разрешая конкретный спор, создавать правовые нормы. Вместе с тем следует признать, что роль суда в Скандинавских странах традиционно весьма значительна. Никогда функции судьи не сводились здесь исключительно к применению норм законодательства. Судья в Скандинавских странах обладает большой свободой в толковании положений, содержащихся в законах и договорах. К расширению дискреционных правомочий судей приводит получающая все большее распространение практика включения в законы «неопределенных норм». В Швеции они получили название «общих оговорок». Сами шведские юристы оценивают развитие законодательной техники «общих оговорок» как «разновидность делегирования законодательной власти судебным органам».

Скандинавское право использует общие юридические концепции романо-германского права. Система подготовки юридических кадров сходна с системой высшего юридического образования, принятой в континентальной Европе. Все это результат влияния римского, а затем французского и германского права. В первые десятилетия XIX столетия сильное воздействие на право стран Северной Европы оказывала французская правовая система. В конце XIX – начале XX в. потребности модернизации права заставили скандинавских юристов обратиться к опыту Германии. Практически все шведские профессора права получали в этот период профессиональную подготовку в германских университетах. Однако скандинавские страны отказались от кодификации гражданского права по немецкому образцу, так как последнее содержало большое число отвлеченных понятий, чуждых традиционному функциональному подходу к праву скандинавских юристов. Вскоре здесь возобладало социологическое направление, получила поддержку теория социальных функций, разработанная главным образом французскими юристами.

Ряд характерных особенностей скандинавского права отличает его от романо-германской семьи. Во-первых, скандинавскому праву неизвестно деление права на публичное и частное, а также на отрасли. В этом оно похоже на правовую семью общего права. Во-вторых, скандинавское право не кодифицировано. Формально в этих странах продолжают действовать законы, первоначально охватывавшие весь нормативный материал, но по названным выше причинам их никак нельзя отождествлять с кодификациями в странах романо-германской правовой семьи. Некоторые элементы правовых систем Скандинавских стран, пожалуй, ближе к системе общего права, чем к романо-германской правовой семье. В частности, законодатель в Скандинавских странах долгое время избегал пользоваться нормами с высоким уровнем обобщения. Гражданский процесс и уголовный регламентируются здесь одними и теми же правилами. Объединяет скандинавское и общее право прагматический подход к праву, правовым понятиям и конструкциям. Это последнее обстоятельство в определенной степени и объясняет успех, которым пользуются в Скандинавских странах после Второй мировой войны американские концепции школы правового реализма. Растущее воздействие американского права проявляется также в заимствовании в последнее время отдельных юридических конструкций, понятий из американского права, например в сфере деликтной ответственности, страхования и т.д. Да и методы преподавания юридических дисциплин в университетах Скандинавии все сильнее напоминают американскую систему правового образования.

Итак, основные близкие к континентальной системе черты скандинавского права – верховенство закона над прецедентом, романское понимание нормы, унифицированность права, особенно в сфере частного права, значительная роль университетской науки в развитии правовой системы. Близкие к общему праву англосаксов черты – отсутствие традиции кодификации права, законодательные акты как правило посвящены конкретно-регулирующим нормам и не имеют общей части, немалая роль судебной практики, отсутствие деления права на публичное и частное.

При таком синтезе конституционное право скандинавских стран ближе к континентальной системе. Единственный серьезным отличием является большая значимость всего круга источников конституционного права помимо Основного закона (т.е. значимость материальной конституции наряду с формальной). А, главное, заключается в том, что конституции практически всех скандинавских стран принадлежат к либерально-этатистской модели конституционализма, что совершенно отличает их от либерального конституционализма англосаксов.

Еще одна смешанная семья – латиноамериканская семья. Основы правовой культуры здесь складывались в эпоху колониализма под влиянием романских (испано-португальских) традиций, в том числе присущего романским народам понимания природу и функции правовой нормы, разделения права на публичное и частное, стремление к отраслевой структуре права, ориентацию судопроизводства на правоприменительную практику. Но на деле в латиноамериканском обществе господствовали традиции обычного права, причем в наиболее примитивном – клановом – виде. Широко распространенной практикой были отношения «клиентелы» – особый вид покровительства, которое оказывали местные богатые и влиятельные семьи. Это становилось питательной почвой для коррупции и беззакония.

В XIX в. начался период создания независимых государств. Первые латиноамериканские конституции были приняты в связи с необходимостью юридического закрепления обретенной независимости и создания правовых основ новой государственности. В них в полной мере отразилось как своеобразие исторического момента состояния общества в этих странах, так и задачи, стоявшие перед их господствующим слоем по обеспечению стабильности, прекращению вспыхнувших после окончания войны за независимость междоусобиц, мятежей, переворотов. Примечательно, что конституции «первой волны» в странах Латинской Америки формировались под значительным влиянием Конституции США. Данное обстоятельство объяснялось тем, что американская конституция была первой на континенте и послужила естественным примером и образцом и тем политическим весом, который имели и имеют США. Это влияние американского конституционализма часто носило характер открытых заимствований, как, например, в процедуре президентских выборов, создании федеративного устройства, отказ от широкого регулирования общественных отношений и использование «духа закона», т.е. конституционных принципов, а не «буквы конституции». Такая либеральная конституционная модель была совершенно чуждой для латиноамериканского общества и уже к началу XX в. Латинская Америка вступила в период авторитарных диктатур и революционных переворотов. Этатистский конституционализм здесь реализовывался именно в форме авторитарных, а не тоталитарных режимов (за исключением Кубы, которая встала на путь строительства социализма по советскому образцу). Нередко авторитарные диктатуры устанавливались именно «в рамках закона». Более того, в самих конституционных актах встречались легальные механизмы совершения антиконституционных государственных переворотов; к ним относится право президента вводить в стране по своему усмотрению чрезвычайное положение и, следовательно, приостанавливать действие конституции. Введение чрезвычайного или осадного положения стало правовым механизмом установления диктатуры. Практически все государственные перевороты в латиноамериканских странах сопровождались объявлением чрезвычайного положения; если диктаторские режимы закреплялись надолго, чрезвычайное положение существовало даже десятилетиями (в Парагвае, например, более 30 лет). В результате ничего чрезвычайного в этом положении уже не ощущалось, оно просто превращалось в жесткую структуру политического сдерживания любых изменений. По конституции Парагвая, «осадное положение может быть объявлено лишь на ограниченное время»; для его продления необходимо юридическое обоснование. В то же время нельзя не заметить, что и без введения осадного или чрезвычайного положения полномочия президента достаточно широки и в его отношениях с законодательной властью перевес явно на его стороне. Об этом с подкупающей прямотой заявляет гаитянская конституция: «В случае серьезных конфликтов между законодательной и исполнительной властью президент распускает парламент». Более мягко – парагвайская: «Исполнительная власть распускает конгресс в случае серьезных проблем, ставящих под угрозу баланс властей в государстве». Перуанская конституция ограничивает это право президента конкретными обстоятельствами: «Президент может распустить палату депутатов, если она забаллотировала или выразила недоверие трем составам совета министров».

Новый этап конституционного развития в Латинской Америке начался с 1980-х гг. В 1983 г. была принята новая конституция в Бразилии, в 1991 г. – в Колумбии, в 1992 г. – в Парагвае. Во всех случаях этому предшествовали глубокие общественные и политические изменения, крушение диктаторских режимов, утверждение новых принципов. Опыт авторитарного прошлого требовал поиска конституционных механизмов противодействия чрезмерной концентрации власти и эффективного контроля за деятельностью правительства.

Сравнительно однородный характер новых конституций позволяет проследить общую структуру власти в латиноамериканских странах. В большинстве этих актов в соответствии с принципом разделения властей подчеркивается их независимость, а для обеспечения более строгого соблюдения этого принципа приняты специальные статьи, запрещающие объединять в руках одного лица или одной организации две или три власти. В свою очередь, законодательный орган, как правило, состоит из двух палат. Но проблема разграничения функций органов власти по прежнему является одной из сложнейших в конституционном праве и наиболее болезненной в реальной политике латиноамериканских стран. При непоследовательном решении этой проблемы возникают возможности для чрезмерной концентрации власти. В данном случае речь идет не о необходимости избежать ненужного дублирования, а о недопущении вмешательства в права и функции каждой из независимых властей. Разграничение функций законодательной и судебной власти сравнительно несложно, но гораздо острее складываются взаимоотношения между президентом и парламентом. Печальный опыт многочисленных диктаторских режимов заставлял разработчиков конституций вырабатывать механизмы ограничения президентской власти. В этих целях парламент получал некоторые функции исполнительной власти. Особое положение парламента в триаде власти отражено в его праве избирать членов Верховного суда.

Судебная власть теоретически должна быть независимой и равноправной; только в этом случае вся государственная система, вся классическая триада становится устойчивой; противоречия между законодательной и исполнительной властью снимаются через посредство судебной власти. В действительности, по конструкциям большинства латиноамериканских стран, независимость суда проблематична. С момента формирования судебные органы ставятся в подчиненное по отношению к двум другим властям. Члены верховного суда и генеральный прокурор назначаются, а не избираются населением, как президент и депутаты. Их назначает либо парламент, либо президент либо по согласованию между ними. Вполне естественно, что парламентское большинство или президент подбирают кандидатуры, которые в наибольшей степени отвечают их интересам. В то же время несменяемость судей говорит о противоположном. Противоречивое положение судебной власти получило отражение во многих конституциях.

Важное значение в конституциях переходного периода уделяется деятельности политических партий. Современная демократия, по мнению некоторых латиноамериканских конституционалистов, является прежде всего демократией партий. Партии выражают различные течения общественного мнения, но при этом они должны действовать строго в рамках Основного закона, что не означает полного согласия со всеми его статьями, а лишь готовность добиваться их пересмотра в соответствии с законом. Уважение к конституции означает уважение к демократии. Понятие "политическая партия" получает четкое конституционное определение как "ассоциация граждан, стоящих на одних идейных позициях и в случае прихода к власти стремящихся осуществить единую программу". При этом никакая партия не может претендовать на универсальность; даже сама этимология этого слова свидетельствует лишь о частичном характере выражения политических мнений.

В конституциях переходного периода уже не просто декларируется право граждан объединяться в партии. Снимаются конституционные запреты и ограничения на деятельность политических партий, специальными статьями оговаривается равноправие всех политических партий: "Государство не отдает предпочтения какой-либо из политических партий. Оно обеспечивает им всем бесплатный доступ к средствам массовой информации, находящимся в государственной собственности с учетом соразмерности влияния партий, выявленной в ходе последних парламентских выборов". Такой равный бесплатный доступ обеспечивается в период избирательной кампании и всем зарегистрированным партиям гарантирован.

В конституциях стран, переживших режим диктатуры, специально оговаривается право народа на сопротивление антинародным правительствам. В принятой в 1979 г. конституции Перу устанавливается: «Никто не должен подчиняться правительству узурпаторов, действующих в нарушение конституции и законов. Все распоряжения узурпаторов недействительны, и народ имеет право восставать для защиты конституционного строя».

Африканская семья – наиболее поздняя по времени возникновения. Признавая крайнее обилие обычаев на континенте, разделенном на множество общин, все исследователи, тем не менее, констатируют, что имеется нечто общее: определенные черты, отличающие африканское право от европейского. В представлении африканца обычай связан с мифическим строем универсума. Повиновение обычаю означает уважение предков, останки которых слились с почвой, а дух витает над живыми. Нарушение обычая может повлечь самую невероятную негативную реакцию духов земли, ибо естественное и сверхъестественное – поведение людей и поведение природы – все связано в этом мире. Африканский обычай основан, таким образом, на идеях, полностью отличающихся от господствующих в современной западной мысли. Статичное мировоззрение африканцев не знает идеи прогресса и неблагожелательно относится ко всякому действию (например, к продаже недвижимости), институту (например, к давности), в результате которого изменяется сложившаяся ситуация. Интерес африканцев сосредоточен на группах (триба, каста, деревня и т.д.), взятых вне времени, а не на их более изменчивых элементах, как-то: индивидах или семьях. Земля принадлежит в большей мере предкам и будущим поколениям, чем ныне проживающим на ней. Брак – это скорее альянс двух семей, чем союз двух людей. Нельзя сказать, что личность игнорируется, она признается, но в отношении внешнего мира в качестве единого субъекта выступает группа.

Эта концепция оставляет мало места понятию субъективных прав. Упор сделан на обязанностях. Среди этих последних юридические не отличают от моральных. В рамках африканских обычаев такого рода различие проводят обычно европейские юристы, но они непонятны африканцам, ибо у них нет ни науки права, ни юристов. Тем более не известно им деление на право публичное и частное, гражданское и уголовное, на право и справедливость. Имущественное право и обязательственное привязаны к статусу, то есть неотделимы от личных прав. Оказавшись перед лицом столь запутанной, по их представлениям, ситуации, европейские авторы задаются вопросом, не напрасно ли мы ищем в Африке то, что соответствует нашему понятию права, и не должно ли обычное право рассматриваться как объект изучения не юриста, а антрополога. Туземное правосудие выступает скорее как институт примирения, чем как институт применения строгого права. Отсутствие действенного механизма исполнения решений делает еще более необходимым достижение согласия; решение, основанное лишь на властных началах, рискует остаться бездейственным.

Христианизация и исламизация африканского общества постепенно подтачивала господство обычного права. Обычаи, даже если им и продолжали по-прежнему следовать, потеряли в глазах населения былую неразрывную связь со сверхъестественными силами. Вместо того чтобы казаться данными миропорядком, они стали лишь признаком реально существующего общества.

Обычаи сохраняли свое значение в качестве поведенческих норм, но их авторитет был разрушен, как только получила распространение идея нового социального и морального порядка. В особой степени это стало заметно в колониальный период. Но параллельно происходит и раскол правовой карты континента. Север Африки (Магриб) оказывается в зоне нарастающего влияния исламской правовой семьи. В так называемой «французской Африке» колонизаторы долгое время проводили политику ассимиляции, основанную на двойном постулате – равной ценности всех людей и превосходстве европейской цивилизации в ее латинском (романском) варианте. В итоге на уровне местного населения сохранялись традиционные правовые обычаи, но в законодательство привносились элементы отраслевого права, а, главное, французские колонии интегрировались в политико-правовую систему метрополии в качестве зависимых территорий (эта политика проводилась до 1950-х гг., а ее наследие в «черной» Африке прослеживается до сих пор). Англичане, напротив, проводили политику косвенного управления; в целом они более охотно склоняются к формуле простого протектората под эгидой британской Короны.

Под влиянием колонизаторов африканское право формировалось как смешанное. Причем конкретная модель правовой системы в той или иной стране достаточно точно отражало юридические концепции страны-метрополии, но в большей или меньшей степени оставляла большое пространство для действия обычного права. Поле завоевания независимости в 1960-х гг. начался новый период в истории африканского права. Однако право западного толка, установленное державами-колонизаторами, было в целом подтверждено в новых государствах, и даже в странах, провозгласивших себя социалистическими. Причиной было стремление сохранить и усовершенствовать «современное право», позволяющее более быстрыми темпами проводить модернизацию общества. Руководители независимых государств куда больше, чем их европейские предшественники, были озабочены тем, чтобы обеспечить развитие своих стран, а также упрочить их традиционно сложившиеся ценности. Отсюда – мощная волна реформ, затронувших как публичное, так и частное право.

Впрочем, в сфере публичного права западная конституционная модель плюралистической демократии оказалась неприемлемой для африканского общества. От нее отказались во всех странах, предпочтя президентский режим, часто представлявший собой диктатуру, исключающую участие граждан в осуществлении власти. Однако такую ситуацию многие считают временной. К тому же многие африканские конституции «первой волны» формально создавались именно по европейским образцам. Демонстрируя свой суверенитет, африканские страны пытались поскорее заявить о себе и в ООН, присоединяюсь к международным пактам по правам человека и признавая приоритет международного права.

В итоге, в этот период во всех молодых государствах была проведена огромная законодательная работа. В странах французского языка после получения независимости принято свыше ста кодексов. Большинство кодексов вступило в силу между 1960-1970 годами, и особенно плодотворным было первое пятилетие этого периода. После 1971 года процессы замедлились. Некоторые государства к этому моменту полностью кодифицировали свое право, и все, что происходило в последующее десятилетие (1970-1980 гг.) сводилось к внесению изменений и дополнений в принятые тексты или же отмене каких-то положений. Энтузиазм первого этапа уступил место осторожности. Кодификация отнюдь не всегда помогала решить удовлетворительным образом проблемы, возникающие в ходе развития.

С 1980-х гг. начался период кризиса модернизаторской стратегии. Поводом стало постепенное свертывания геополитической борьбы «сверхдержав» СССР и США за преобладание на африканском континенте, а подлинной причиной – нарастающий разрыв между развитие политической и экономической системы «капиталистического» или «социалистического» образца и реальным состоянием африканского общества. Наиболее очевидным признаком кризиса стала политическая стагнация – нарастание коррупции, вождизма, клановости. Все страны этого региона – и радикальные, и умеренные – проводили выборы по одинаковой системе: одна партия, фарс с голосованием, «лидер» или «основатель нации». Оппозиция коррупционным режимом нередко выступала под лозунгами «построением социализма», но в действительности становилась такими коррупционными кланами «в изгнании». На этом фоне участились гражданские войны и межплеменные конфликты.

К концу ХХ в. африканское общество оказалась на стадии драматичной дезинтеграции. В Африке, где искусственные границы не учитывали предыдущей истории народа, дезинтеграция, вызванная модернизаторским процессом, позволила выжить наиболее архаичным формам племенного сознания. Но она разрушила подлинные этические и мировоззренческие основы обычного права. Когда наступил кризис трансэтнической политики сам правящий класс разбился на части, которые потеряли всякую законность, основанную на достижениях «развития», и попытался создать для себя новые основания, часто связанные с отступлением к этническим критериям.

Наряду со смешанными правовыми семьями существуют и смешанные по своему характеру национальные правовые системы. Ярким примерами являются Индия и Израиль (см. дополнительные учебные материалы). Существуют определенные основания отнести к ним и российское право. Во-первых, современное российское право тоже представляет собой сочетание нескольких принципиально разных правовых систем: советского законодательства, многие элементы которого сохранились, и «постперестроечного», то есть сформировавшегося за последние пятнадцать лет. В свою очередь, «постперестроечные» элементы отчасти базируются на дореволюционном праве (например, суд присяжных), отчасти заимствованы из современных западных демократических систем. Во-вторых, в России усиливается влияние религиозных институтов (это касается не только Русской православной церкви, но и ислама в соответствующих субъектах Федерации); не исключено, что израильский опыт сочетания светских и религиозных правовых норм в будущем окажется полезным и для России. В-третьих, в связи с возросшей угрозой терроризма становится актуальным вопрос о балансе прав личности и концепции национальной безопасности, отражающей органическое правопонимание.

На фоне этих тенденций показательной стала дискуссия и о возможности возрождения славянского права как отдельной правовой семьи. Эта семья фактически не существует. Хотя показательно, что в 1900 г. I Международный конгресс юристов выделил эту семью в числе основных наряду с французской, германской, англо-американской и мусульманской. В Энциклопедическом словаре Ф.А. Брокгауза и И.А. Ефрона утверждалось: «Юридические начала славянского права более независимы от римского и канонического права, чем начала прав французского или немецкого, и потому более самостоятельны, несмотря на громадное влияние Востока и Запада. История права Зап. Европы, за исключением Англии и скандинавских государств, заключается почти всецело в поглощении различных национальных прав правом римским. Наоборот, славяне, отчасти вследствие их меньшей образованности, не были так хорошо ознакомлены с римским правом и его наукою и потому вырабатывали свои юридические правила сами. Иностранное влияние идей на славянство было громадно, но оно ограничивалось идеями и никогда не переходило в заимствование самых юридических правил, как на Западе. Юридический элемент в славянстве не выделился окончательно из религиозного, нравственного, экономического и политического». Но уже в 1919 г. ситуация разительно изменилась – при праздновании 50-летнего юбилея международного Общества сравнительного законодательства говорилось лишь о французской, англо-американской и мусульманской семьях. Причина заключалась в крахе Российской империи и начале становления семьи социалистического права. В современных же условиях на обломках постсоциалистического правового пространства вновь возникает ситуация, схожая с началом ХХ в. Как и 100 лет назад происходит бурное развитие российской правовой системы, которая ищет решение сразу трех проблем: 1) интеграция в мировое правовое пространство в качестве полноправного субъекта (выход из «правовой автаркии»), 2) поиск оснований для интеграции правовых традиций народов многонациональной России, 3) «натиск» единой национальной идеи, национальной идентичности, в том числе и ее правовых оснований. Растущая активность Православной церкви возрождает общественную и профессиональную дискуссию о возможности отказа от формально-юридического подхода к развитию российского права, равно как и англосаксонского (либерального) утверждения приоритета естественных прав человека. Альтернативой считается конфессиональная правовая культура – прежде всего православная.