III Правовые обычаи.

Традиционные правовые обычаи – юридические правила, не закреплены в нормативном материале, нарушение которых не влечет санкцию со стороны государства, а исполнение возможно при условиях:

Несмотря на то что писаное право в значительной степени потеснило правовой обычай, роль его как источника права и в настоящее время весьма велика. Особенность правового обычая состоит в том, что он (в отличие от нормативных актов и судебных прецедентов, которые разрабатываются и издаются соответствующими государственными органами) вырастает непосредственно из политической практики. Государство же воспринимает обычай и «молчаливо» санкционирует его. Благодаря такому государственному вмешательству простой обычай превращается в правовой. Вместе с тем существуют жесткие критерии для признания того или иного обыкновения обычаем:

- повторение правила в течение длительного времени,

- постоянство правила,

- определенность правила,

- консенсус заинтересованных сторон (добровольное признание всеми сторонами этого правила в качестве правовой нормы).

Существует и особый тип правовых обычаев: конституционные соглашения, или конвенционные нормы. Это обычаи, складывающиеся в процессе расширительного толкования конституционных норм, не получающие нормативного закрепления, но отражающие не длительную практику, а неформальное согласие сторон. В юриспруденции часто проводят различие между традиционным обычаем как источником общего права и конституционным соглашением (конвенционной нормой) как особым самостоятельным источником конституционной сферы правового регулирования. Это связано с тем, что конституционные соглашения (конвенционные нормы) закрепляют многие фундаментальные принципы, за которыми признается приоритет. В Великобритании даже акт парламента может быть расценен в судебном порядке как неконституционный в случае противоречия конституционным соглашениям (конвенционным нормам).

Роль правового обычая в различных странах неодинакова. Она велика в странах англосаксонской системы права, а также в странах Азии и Африки. В странах Европы и Латинской Америки, не относящихся к англосаксонской правовой системе, значение правового обычая как источника государственного права может быть больше или меньше в зависимости от национальных традиций и исторических особенностей. Так, для Франции характерна достаточно высокая роль правовых обычаев. Они проистекают из политической практики и дополняют писаное конституционное (государственное) право. Большинство правовых обычаев в V Республике во Франции направлено на усиление позиций президента. В частности, Конституция 1958 г. закрепляет ответственность правительства перед парламентом, но в ней ничего не говорится об ответственности правительства перед президентом. Однако на деле правовой обычай установил такую ответственность. Правовые обычаи складывались во Франции зачастую на основе расширительного толкования конституционных положений, а также базируясь на теории подразумеваемых полномочий. Иными словами, обычай порождает новые правомочия, которые якобы предполагаются, имея в виду статус президента как верховного главнокомандующего Вооруженными силами, гаранта Конституции или арбитра по отношению к другим государственным органам, но не зафиксированы законодательно.

В некоторых других странах Западной Европы (к примеру, в Португалии или Испании) правовой обычай в качестве источника государственного права играет меньшую роль, чем во Франции. Обычай является источником права и в странах Африки. В некоторых странах Тропической Африки осуществляются программы по кодификации местных обычаев. Особое значение для государственного права имеют обычаи в таких странах, как, например, Свазиленд или Лесото, в которых существует традиционная патриархальная монархия, уходящая корнями в доколониальное прошлое. Вместе с тем регулирующая роль обычая, признаваемая государством, в особенности в сфере прав человека, сохраняется и в ряде африканских республик. Например, в Гане имеется Национальная палата вождей, которая фактически может воздействовать на развитие обычного права и применение обычных норм. К этой Палате обращаются и в тех случаях, когда требуется искоренить пережитки прошлого, опирающиеся на обычаи, но не соответствующие современным представлениям о правах и свободах человека и существующим международным обязательствам Ганы и признаваемым государством стандартам в данной области.