Особенности расследодвания преступлений / Aktualnye_problemy_primenenia_norm_ugolovno-protsessualnogo_prava_pri_rassledovanii_prestupleniy_2012

псевдонима – сохранить в тайне личность защищаемого от других участников уголовного судопроизводства (далее – УСП). В этом случае участие защитника в производстве опознания выразится в присутствии и в реализации им своих прав в месте нахождения его подзащитного, и в равной с ним мере.

Следование изложенному в практике стало поводом для обжалования положений ч. 8 ст. 193 УПК РФ в Конституционном Суде РФ. В своей жалобе адвокат Д.И. Орлов указал, что запрет защитнику находиться в одном помещении с опознающим не позволил защитнику контролировать процесс опознания, чем, по мнению заявителя, были нарушены права граждан, гарантированные ст.ст. 2, 18, 21 (ч. 1) и 45 (ч. 2) Конституции РФ. В определении по жалобе Конституционный Суд РФ указал: из системного толкования ч. 9 ст. 166 УПК РФ, согласно которой следователь вправе не приводить данные о личности опознающего в протоколе следственного действия, и ч. 8 ст. 193 УПК РФ следует, что «при проведении опознания, исключающего визуальное наблюдение опознающего, защитник присутствует в том же месте, что и его подзащитный, обеспечивая право последнего на квалифицированную юридическую помощь. Присутствие же его в помещении, в котором находится опознающий, при проведении опознания в указанных условиях снижало бы эффективность обеспечения безопасности опознающего и умаляло бы значение института государственной защиты потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства»1. Итак, конституционные нормы не нарушаются тем, что защищенный псевдонимом опознающий находится вне визуального наблюдения не только опознающего, но и его защитника.

1.2.Прослушивание телефонных и иных переговоров, применяемое

вкачестве меры безопасности на основании ч. 2 ст. 186 УПК. В отличие от ч. 1 названной статьи, в которой условием контроля и записи переговоров является производство по уголовным делам о преступлениях не ниже средней тяжести, это же следственное действие

1 Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Орлова Дмитрия Игоревича на нарушение его конституционных прав положением части восьмой статьи 193 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации: определение Конституционного суда РФ от 18.12.2008 // URL: http://www.ksrf.ru/Info/Pages/default.aspx (Дата обращения: 7.06.2012).

51

по основанию, предусмотренному ч. 2 ст. 186 УПК, может применяться по всем уголовным делам, поскольку основания применения мер безопасности, включая рассматриваемую, установлены не в ч. 1 ст. 186 УПК, а в ч. 3 ст. 11 Кодекса, и там их осуществление не обусловлено производством по отдельным категориям уголовных дел.

1.3. Использование для обеспечения безопасности потерпевших и свидетелей псевдонима (в соответствии с ч. 9 ст. 166 УПК). В Рекомендации № (2005) 9 «О защите свидетелей и лиц, сотрудничающих с правосудием», принятой Советом Европы на базе решений Европейского Суда по правам человека (далее – Рекомендация) указано: не допустимо постановление обвинительного приговора «исключительно или в значительной степени» на показаниях, данных лицом под псевдонимом (п. 21 Приложения к Рекомендации); дача показаний под псевдонимом должна являться исключительной мерой безопасности, т.е. применяться в случае «серьезной» угрозы жизни или свободе лица, обладающего «значимой» доказательственной информацией и заслуживающего «доверия»; стороны должны иметь право «оспорить» правомерность использования данной меры безопасности (п. 19 и 20 Приложения к Рекомендации)1. Перечисленных условий, кроме права сторон оспорить использование псевдонима в УСП, наш Кодекс не содержит, и до его корректировки в правоприменении следует руководствоваться названными Рекомендациями.

Следующий вопрос. Исходя из содержания ч. 9 ст. 166 УПК, в круг должностных лиц, имеющих доступ к постановлению о сохранении в тайне данных о личности2 (далее – постановление о применении псевдонима, постановление об использовании псевдонима), т.е. к подлинным сведениям о защищаемом лице, в ходе досудебного производства имеют: (1) лицо, вынесшее данное постановление, и, если это лицо является дознавателем, начальник подразделения дознания; (2) лицо, давшее согласие на использование псевдонима

1Recommendation R (2005) 9 of the Committee of Ministers to members states on the protection of witnesses and collaborators of justice. URL: http://www.lawmix.ru/abro.php?id=5851 (Дата обращения: 12.04.2012).

2Такое название постановления о применении рассматриваемой меры безопасности было установлено в Приложении № 55 к ст. 476 УПК.

52

(соответствующий руководитель следственного органа – следователю либо прокурор – дознавателю); (3) прокурор, осуществляющий надзор за процессуальной деятельность следственного органа и, (4) в случае обжалования постановления об использовании псевдонима – судья при проверке законности данного постановления в порядке, предусмотренном ст. 125 УПК.

Поскольку псевдоним применяется для предотвращения угрозы самой жизни гражданина или причинения вреда его здоровью и принимая во внимание тяжесть возможных последствий раскрытия личности защищаемого, по мнению автора, все вышестоящие должностные лица органов прокуратуры, следствия и дознания по отношению к вышеуказанным субъектам не должны знакомиться с содержанием указанного постановления – в целях минимизации круга субъектов, которым известны подлинные сведения о защищаемом лице. Это сопряжено с определенными ограничениями прокурорского надзора и ведомственного процессуального контроля за предварительным расследованием, однако из решений Европейского Суда по правам человека следует, что гарантиями, достаточными для определения законности использования псевдонима, является исследование этого вопроса национальным судом первой инстанции при разрешении уголовного дела по существу и судами вышестоящих инстанций – в случае обжалования решения суда первой инстанции, постановленного в том числе на основании показаний, данных под псевдонимом.

Очевидно, что должностных лиц, имеющих право доступа к подлинным сведениям об участниках УСП, защищенных псевдонимами, следует прямо указать в УПК, и круг таких лиц должен быть минимизирован подобно тому, как минимизирован круг прокуроров, осуществляющих надзор за ОРД1. Представляется необходимым также установить в УПК требование документально фиксировать каждый факт ознакомления должностных лиц с содержанием постановления о предоставлении псевдонима. До появления в УПК соответствующих новелл эти вопросы могут быть

1 Об организации прокурорского надзора за исполнением законов при осуществлении оперативно-розыскной деятельности: приказ Генеральной прокуратуры РФ от 15.02.2011 № 33 // СПС КонсультантПлюс.

53

урегулированы совместным приказом Генеральной прокуратуры РФ и руководителей ведомств, осуществляющих процессуальный контроль за предварительным расследованием.

Участвовать в УСП под псевдонимом, наряду с другими гражданами, могут: (1) лица, внедренные в ОПГ; (2) конфиденты, т.е. лица, сотрудничающие с осуществляющими ОРД органами на конфиденциальной основе; (3) негласные штатные сотрудники этих органов. Сведения о перечисленных лицах, согласно ч. 1 ст. 12 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативнорозыскной деятельности» (далее – Закон об ОРД), составляют государственную тайну1 и подлежат рассекречиванию только на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД. Кроме того, в соответствии с ч. 2 этой же статьи предание гласности сведений об указанных лицах допускается лишь с их согласия в письменной форме и в случаях, предусмотренных федеральными законами.

Поэтому, если признать, что в выносимом в соответствии с ч. 9 ст. 166 УПК постановлении подлинные сведения о защищаемом лице должны приводиться (хотя соответствующего требования ч. 9 ст. 166 УПК не содержит), участие перечисленных лиц в досудебном производстве под псевдонимом возможно только после выполнения условий, установленных в ч. 1 и 2 ст. 12 Закона об ОРД. Если же в названном постановлении указание подлинных сведений о перечисленных лицах не обязательно, их участие в досудебном производстве под псевдонимом возможно без выполнения условий, установленных в ч. 1 и 2 ст. 12 Закона об ОРД, и соответственно, без указания подлинных данных этих лиц в названном постановлении.

По мнению автора, указание в названном постановлении подлинных сведений о перечисленных лицах являлось обязательным в период действия гл. 57 УПК, содержавшей перечень бланков процессуальных документов, в том числе приложение № 55 к ст. 476 УПК – «постановление о сохранении в тайне данных о личности», согласно которому в постановлении, помимо псевдонима, должны были указываться: действительные фамилия, имя, отчество, дата и

1 Это же установлено в ст. 5 Закона РФ «О государственной тайне» и в п. 80 Перечня сведений, отнесенных к государственной тайне, утвержденного Указом Президента РФ от 30.11.1995 № 1203.

54

место рождения, а также место проживания (регистрации) защищаемого лица. С утратой гл. 57 УПК силы с 7.09.20071 УПК не содержит требования об указании в постановлении, предусмотренном ч. 9 ст. 166 УПК, подлинных сведений о защищаемом лице.

Исходя из изложенного, автор полагает, что подлинные сведения о защищаемом лице должны приводиться в названном постановлении кроме случаев, когда защищаемыми являются: (1) лица, внедренные в ОПГ; (2) конфиденты и (3) негласные штатные сотрудники органов, осуществляющих ОРД. При этом, поскольку подлинные сведения о защищаемом лице останутся неизвестными не только для обвиняемого

изащитника, но и для следователя, руководителя следственного органа

инадзирающего за следствием прокурора, данным должностным лицам личность защищаемого должен удостоверить соответствующий полномочный представитель органа, осуществляющего ОРД. Через этого же представителя защищаемое лицо должно вызываться на допрос (согласно ч. 2 ст. 188 УПК повестка может быть вручена как вызываемому, так и иному лицу).

Вто же время подлинные сведения об указанных лицах не могут скрываться от суда в ходе судебного производства, поскольку ч. 5 ст. 278 УПК предусматривает допрос защищаемых лиц «без оглашения» подлинных данных о них. Это значит, что подлинные данные не оглашаются судом, но известны ему. Можно ли при разрешении уголовного дела судом ожидать от лиц, внедренных в ОПГ, конфидентов и негласных штатных сотрудников органов, осуществляющих ОРД, согласия на раскрытие их личности суду? Маловероятно, поскольку подлинные данные о них могут быть раскрыты сторонам по решению суда на основании ч. 6 ст. 278 УПК. Значит, участие указанных лиц под псевдонимом в УСП ограничится досудебным производством по делу. Тем не менее, дача названными лицами свидетельских показаний под псевдонимом в ходе досудебного производства имеет позитивное значение: признание этих показаний допустимыми в стадии предварительного расследования означает признание допустимым их использование в процессе доказывания в

данной стадии. В частности, эти показания, наряду с другими

1 В соответствии с Федеральным законом от 5.06.2007 № 87-ФЗ «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации и Федеральным законом «О прокуратуре Российской Федерации»

55

доказательствами, могут быть использованы для обоснования процессуальных решений, например, о привлечении лица в качестве обвиняемого, а также для обоснования решений о производстве следственных действий: обысков, выемок и проч. Доказательства, полученные в результате этих следственных действий, должны «заместить» собой показания, данные вышеуказанными лицами под псевдонимом, в той совокупности доказательств, которая необходима для составления обвинительного заключения. Данные же вышеуказанными лицами показания, как недопустимые в ходе дальнейшего (судебного) производства по делу, в обвинительном заключении использовать не следует.

2. Об основаниях применения мер безопасности. В соответствии с ч. 3 ст. 11 УПК таковыми служат «достаточные данные о том, что потерпевшему, свидетелю или иным участникам уголовного судопроизводства, а также их близким родственникам, родственникам или близким лицам угрожают убийством, применением насилия, уничтожением или повреждением их имущества либо иными опасными противоправными деяниями».

2.1. Возможны два толкования приведенной нормы1. При ее буквальном толковании применение мер безопасности возможно лишь при условии, что угрозы участникам УСП уже высказываются, осуществляются. Это значит, что посткриминальное воздействие (далее – ПВ) невозможно предотвратить, его можно лишь пресечь. Пример: нельзя, исходя из буквального толкования ч. 3 ст. 11 УПК, предотвратить угрозу убийством, можно лишь предотвратить само убийство. Однако угроза убийством либо иные угрозы уже высказаны и, возможно, достигли цели. Данная проблема решаются за счет расширительного толкования ч. 3 ст. 11 УПК, в соответствии с которым меры безопасности применяются при наличии достаточных данных о том, что участникам УСП и их близким не только угрожают, но и могут угрожать убийством, применением насилия, уничтожением или повреждением их имущества, а также совершением иных деяний с целью заставить отказаться от осуществления уголовнопроцессуальных прав и обязанностей либо из мести за их

1 О видах толкования правовых норм см.: Юридический энциклопедический словарь / под ред. А.Я. Сухарева. М., 1987. С. 474.

56

осуществление.

2.2.Среди угроз, квалифицированных в ч. 3 ст. 11 УПК в качестве оснований применения мер безопасности, указана угроза «иного опасного противоправного деяния», однако в законодательстве нет ни определения, ни перечня таких деяний, поэтому ссылка в Кодексе на данную угрозу лишь дезориентирует правоприменителя в вопросе об основаниях использования мер безопасности. Не надо пытаться понять ничего не значащую в рамках действующего законодательства фразу - «опасные противоправные деяния». Следует же, во-первых, учитывать, что ПВ может осуществляться в формах, не запрещенных УК РФ и иными законодательными актами, во-вторых, руководствоваться вышеизложенным расширительным толкованием оснований применения мер безопасности, что обеспечит предотвращение ПВ, причем всех его форм.

2.3.Поскольку среди оснований применения мер безопасности в ч. 3 ст. 11 УПК указаны «угрозы убийством, применением насилия, уничтожением или повреждением их имущества», сведения о таких угрозах подлежат оценке не только для установления основания применения мер безопасности, но и для решения вопроса: имеются ли основания для возбуждения уголовного дела. Возможные итоги такой оценки:

Первый вариант: принимаются решения: (1) о применении предусмотренных УПК мер безопасности и (2) о возбуждении уголовного дела в порядке ст. 146 УПК – если следователь установит основания и для применения мер безопасности и для возбуждения уголовного дела. Второй вариант: принимаются решения: (1) о неприменении мер безопасности и (2) об отказе в порядке ст. 148 УПК

ввозбуждении уголовного дела – если следователь не установит оснований для обоих уголовно-процессуальных решений. Третий вариант: принимаются решения: (1) о применении мер безопасности и

(2) об отказе в возбуждении уголовного дела. Данный, причем основной вариант обусловлен тем, что основания применения мер безопасности и возбуждения уголовного дела не совпадают: первые шире вторых. Почему? Потому, что решения о возбуждении дела и о применении мер безопасности принимаются в рамках разных уголовно-процессуальных институтов: возбуждение уголовного дела – это реакция на совершенное деяние, запрещенное УК РФ,

57

предназначение же мер безопасности – в превенции возможного деяния, не обязательно запрещенного УК РФ. Иллюстрация сказанному: избрание в отношении обвиняемого мер пресечения в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 97 УПК, т.е. ввиду его возможных угроз другим участникам УСП, как правило, не влечет возбуждение уголовного дела в отношении обвиняемого либо его уголовное преследование в рамках существующего дела. Объяснение этому: меры пресечения, применяемые по указанному основанию – тоже меры безопасности, как и те меры, что указаны в ч. 3 ст. 11 УПК, и основания применения этих двух групп мер безопасности едины и не совпадают (шире) с основаниями для возбуждения уголовного дела.

2.4. Вышеприведенные первый и второй варианты решений следователя относятся к случаю, если им рассматривается сообщение о ПВ, осуществляемом не подозреваемым или обвиняемым (далее для краткости будем называть только обвиняемого), а иными лицами. Если же сообщается о ПВ со стороны обвиняемого, по такому сообщению не требуется выносить постановление о возбуждении либо об отказе в возбуждении дела, поскольку проверка сообщения возможна в рамках существующего уголовного дела. При этом если ПВ обвиняемым предпринимается в формах, запрещенных УК РФ, оно подлежит доказыванию в соответствии с п. 1-7 ч. 1 ст. 73 УПК, и, при успехе следствия, приведет к квалификации осуществляемого обвиняемым ПВ по соответствующим статьям УК РФ. Если же ПВ осуществляется в формах, не запрещенных УК РФ, оно, тем не менее, также подлежит доказыванию (на основании п. 3 ч. 1 ст. 73 УПК) – как обстоятельство, характеризующее, в данном случае отрицательно личность обвиняемого, причем не только в случаях, когда воздействие осуществляется им самим, но и иными лицами по инициативе или с согласия обвиняемого. Кроме того, доказанное ПВ, осуществленное в незапрещенных УК РФ формах, есть не что иное как косвенное доказательство, наряду с иными доказательствами служащее установлению обстоятельств, подлежащих доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК.

ПВ в формах, запрещенных УК РФ, обвиняемый может предпринимать в соучастии с иными лицами. В этом случае преступная деятельность группы подлежит расследованию в рамках существующего уголовного дела. Если же в ходе производства по делу

58

поступило сообщение о ПВ, которое иные лица осуществляют без соучастия с обвиняемым, проверка такого сообщения возможна в рамках существующего дела и, при установлении преступного характера воздействия, должно следовать выделение уголовного дела в порядке, предусмотренном ст. 154 УПК, либо материалов уголовного дела в отдельное производство в соответствии со ст. 155 УПК.

В.В. Бычков

К вопросу о «следственном действии» и системе следственных действий в российском уголовно-процессуальном законодательстве

К сожалению, российский законодатель не счел нужным установления в уголовно-процессуальном законодательстве четкой и ясной системы следственных действий. Причем отсутствие и самого понятия «следственное действие» в ст. 5 «Основные понятия, используемые в настоящем Кодексе» УПК РФ дает возможность их произвольного толкования.

Хотя таким словосочетанием в тексте Кодекса обозначаются определенные процессуальные действия. В п. 32 ст. 5 УПК РФ закреплено, что следственное действие является процессуальным. А в п. 19 этой статьи разъясняется понятие «неотложные следственные действия», под которыми понимаются действия, осуществляемые органом дознания после возбуждения уголовного дела, по которому производство предварительного следствия обязательно, в целях обнаружения и фиксации следов преступления, а также доказательств, требующих незамедлительного закрепления, изъятия и исследования.

Кроме того, в связи с тем, что так называемые следственные действия, не скомпонованы в одной норме, в отличии, например, от оперативно-розыскных мероприятий, перечисленных в ст. 6 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативнорозыскной деятельности»1, право относимости процессуальных действий к следственным предоставлено теоретикам и практикам, среди которых отсутствует однозначность в определении не только

1 СЗ РФ. 1995. № 33. Ст. 3349.

59

системы следственных действий, но и самого «следственного действия».

Всоответствии с УПК РФ собирание доказательств осуществляется

входе уголовного судопроизводства путем производства следственных и иных процессуальных действий (ч. 1 ст. 86). На основании данного положения и определения п. 19 ст. 5 УПК РФ («в целях обнаружения и фиксации следов преступления») можно сказать, что под следственными понимаются процессуальные действия, направленные на собирание доказательств.

Примем это определение за основу и рассмотрим системы следственных действий, предложенных рядом специалистов.

Например, В.В. Кальницкий предложил следующую систему следственных действий1: осмотр; эксгумация; освидетельствование; следственный эксперимент; обыск; личный обыск; выемка; наложение ареста на почтово-телеграфные отправления; контроль и запись переговоров; допрос; очная ставка; предъявление для опознания; проверка показаний на месте; получение образцов для сравнительного исследования; назначение и производство экспертизы.

Впонимании В.А. Семенцова систему следственных действий образуют2: осмотр; освидетельствование; следственный эксперимент; обыск; выемка; наложение ареста на почтово-телеграфные отправления; контроль и запись переговоров; допрос; очная ставка; предъявление для опознания; проверка показаний; производство судебной экспертизы.

Вкомментарии к процессуальному порядку производства следственных действий их система представлена в следующем виде3: следственный осмотр (в том числе такая его разновидность, как освидетельствование); обыск (в том числе такая его разновидность, как выемка); допрос (в том числе и очная ставка, являющаяся его

разновидностью); следственный эксперимент (в том числе путем

1Кальницкий В.В. Следственные действия: учебное пособие. Омск, 2003. С. 5-

2Семенцов В.А. Следственные действия: учебное пособие. Екатеринбург, 2003. С. 7.

3Баев О.Я., Солодов Д.А. Криминалистический комментарий к процессуальному порядку производства следственных действий по УПК России // СПС КонсультантПлюс.

60