Особенности расследодвания преступлений / Aktualnye_problemy_primenenia_norm_ugolovno-protsessualnogo_prava_pri_rassledovanii_prestupleniy_2012

получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения1;

5) сайта в сети «Интернет» – совокупности программ для электронных вычислительных машин и иной информации, содержащейся в информационной системе, доступ к которой обеспечивается через сеть «Интернет» по доменным именам и (или) по

сетевым адресам, позволяющим идентифицировать сайты в сети «Интернет»2;

6) страницы сайта в сети «Интернет» (интернет-страницы) – части сайта в сети «Интернет», доступ к которой осуществляется по указателю, состоящему из доменного имени и символов, определенных владельцем сайта в сети «Интернет»3.

Анализ ч. 2 ст. 74 УПК РФ и смежных с ней статей показывает, что названные виды документированной информации4 допускаются в качестве доказательств лишь как вещественные доказательства (ст. 81 УПК РФ) и иные документы (ст. 84 УПК РФ). Таким образом, они будут признаваться доказательством по уголовному делу при наличии хотя бы одного из следующих условий, а именно, если они:

-использовались в качестве орудия преступления;

-сохранили на себе следы преступления;

-являются предметом преступления;

-являются имуществом, ценной бумагой и иной ценностью, полученной в результате преступных действий либо нажитой преступным путем;

-могут служить средством для обнаружения преступления и установления обстоятельств уголовного дела;

- если изложенные в них сведения имеют значение для

1Указ. Закон. Ст. 1261.

2Ст. 2 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации».

3Там же.

4Документированная информация – это зафиксированная на материальном носителе путем документирования информация с реквизитами, позволяющими определить такую информацию или в установленных законодательством Российской Федерации случаях ее материальный носитель // Статья 2 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации».

91

установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу1.

Следует отметить, что в последнее время законодатель стал уделять повышенное внимание электронным доказательствам, в том числе особенностям работы с ними. Например, 28.07.2012 Федеральным законом № 143-ФЗ были внесены существенные, как нам представляется, изменения в УПК России.

В ч. 4 ст. 81 была введена норма, предусматривающая возврат электронных носителей информации и документов, изъятых в ходе досудебного производства, но не признанных вещественными доказательствами, лицам, у которых они были изъяты.

Статья 82 дополнена:

1)пунктом 5 следующего содержания: «электронные носители информации:

а) хранятся в опечатанном виде в условиях, исключающих возможность ознакомления посторонних лиц с содержащейся на них информацией и обеспечивающих их сохранность и сохранность указанной информации;

б) возвращаются их законному владельцу после осмотра и производства других необходимых следственных действий, если это возможно без ущерба для доказывания»;

2)частью 2.1: «После производства неотложных следственных действий в случае невозможности возврата изъятых в ходе производства следственных действий электронных носителей информации их законному владельцу содержащаяся на этих носителях информация может быть скопирована по ходатайству их законного владельца.

Копирование указанной информации осуществляется с участием законного владельца изъятых электронных носителей информации и

1 О криминалистическом исследовании электронных документов и электронных реквизитов комбинированных документов как доказательств по уголовным делам см.: Вехов В.Б. Электронные документы как доказательства по уголовным делам // Компьютерная преступность и кибертерроризм: сб. науч. ст. / под ред. В.А. Голубева, Н.Н. Ахтырской. Запорожье, 2004. Вып. 2. С. 122-127; Он же. Осмотр документа на машинном носителе // Уголовный процесс. 2005. № 1. С. 60-64; Он же. Особенности расследования преступлений, совершенных с использованием пластиковых карт и их реквизитов: монография. Волгоград, 2005. Гл. 1, 3.

92

(или) его представителя и специалиста в присутствии понятых в подразделении органа предварительного расследования или в суде на другие электронные носители информации, предоставленные законным владельцем изъятых электронных носителей информации.

При копировании информации должны обеспечиваться условия, исключающие возможность ее утраты или изменения.

Не допускается копирование информации, если это может воспрепятствовать расследованию преступления.

Электронные носители информации, содержащие скопированную информацию, передаются законному владельцу изъятых электронных носителей информации.

Об осуществлении копирования информации и о передаче электронных носителей информации, содержащих скопированную информацию, законному владельцу изъятых электронных носителей информации составляется протокол в соответствии с требованиями ст. 166 УПК РФ.

Вч. 8 ст. 166 УПК РФ было добавлено положение о том, что к протоколу следственного действия могут прилагаться электронные носители информации, полученной или скопированной с других электронных носителей информации в ходе производства следственного действия.

Вст. 182 законодатель счел возможным добавить п. 9.1. следующего содержания: «При производстве обыска электронные носители информации изымаются с участием специалиста.

По ходатайству законного владельца изымаемых электронных носителей информации специалистом, участвующим в обыске, в присутствии понятых с изымаемых электронных носителей информации осуществляется копирование информации.

Копирование информации осуществляется на другие электронные носители информации, предоставленные законным владельцем изымаемых электронных носителей информации.

При производстве обыска не допускается копирование информации, если это может воспрепятствовать расследованию преступления либо, по заявлению специалиста, повлечь за собой утрату или изменение информации.

Электронные носители информации, содержащие скопированную

информацию, передаются законному владельцу изымаемых

93

электронных носителей информации. Об осуществлении копирования информации и о передаче электронных носителей информации, содержащих скопированную информацию, законному владельцу изымаемых электронных носителей информации в протоколе делается запись».

Статья 183 была дополнена частью 3.1. аналогичного содержания. Представляется, что интерес законодателя к проблематике

электронных доказательств будет постоянно увеличиваться по мере возрастания электронного документооборота и количества используемых для его обеспечения электронных носителей информации.

М.В. Галдин

Онекоторых проблемах применения меры пресечения

ввиде залога на стадии предварительного следствия

Залог как мера пресечения в отечественном уголовном судопроизводстве существует без малого полтора века. Впервые в уголовном процессе России он появился после судебной реформы 1864г. В соответствии с Уставом уголовного судопроизводства залог считался самой строгой мерой пресечения после заключения под стражу. Его сумма тогда не могла быть ниже размера причиненного преступлением ущерба. В случае уклонения обвиняемого от следствия сумма залога обращалась в возмещение ущерба от преступления в доход потерпевшего и на устройство мест заключения.

В советском уголовно-процессуальном законодательстве залог существовал без определения его размера. Попытка установления размера залога была предпринята лишь единожды. В соответствии со ст. 99 УПК РСФСР в редакции от 09.03.20011 минимальная сумма залога не могла быть меньше ста минимальных размеров оплаты труда. Такой размер просуществовал вплоть до вступления в законную силу

1 О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации, Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР, Уголовноисполнительный кодекс Российской Федерации и другие законодательные акты Российской Федерации: федеральный закон от 09.03.2001 № 25-ФЗ // Российская газета. 2001. 14 марта.

94

УПК РФ, когда требований к размеру залога установлено не было. Анализ статистических данных о применении залога за последние

девять лет1 позволяет заключить, что он не является полноценной альтернативой по отношению к таким востребованным на практике мерам пресечения как заключение под стражу и подписка о невыезде и надлежащем поведении. Залог никогда не применялся так редко, как в прошлом году. По сравнению с 2009 г. и 2010 г. количество обращений

кзалогу сократилось почти на четверть.

Врезультате проведенного автором в текущем году опроса руководителей и следователей следственных подразделений СК России в Сибирском Федеральном округе, специализирующихся на расследовании преступлений в сфере экономической деятельности, должностных преступлений и преступлений коррупционного характера сталкивались с залогом в практической деятельности лишь восемь из семидесяти из них (5,6%). Причем, четверо из них применяли данную меру пресечения три и более раза. На вопрос, будут ли они в дальнейшем применять залог при расследовании уголовных дел, четверо ответили отрицательно, назвав в качестве основной причины его неэффективность. Двое из опрошенных указали на недостаточную четкость правовой регламентации и сложность в процессуальном оформлении избрания меры пресечения в виде залога.

Анализ практики избрания залога в совокупности с нормами действующего уголовно-процессуального закона позволяет выделить некоторые проблемы, препятствующие широкому применению этой меры пресечения.

Всоответствии с ч. 3 ст. 106 УПК РФ вид и размер залога определяются судом с учетом характера совершенного преступления, данных о личности подозреваемого либо обвиняемого и имущественного положения залогодателя. При этом по уголовным делам о преступлениях небольшой и средней тяжести размер залога не может быть менее 100 тыс. руб., а по уголовным делам о тяжких и особо тяжких преступлениях – менее 500 тыс. руб.

Остались без внимания законодателя такие обстоятельства, как мера наказания в виде штрафа, ущерб от преступления, заявленные в

1 http://www.cdep.ru/index.php?id=79 (дата обращения 13.10.2012)

95

уголовном судопроизводстве исковые требования, а также мнение потерпевшего.

Размер вносимого залога, как отмечают А.В. Смирнов и К.Б. Калиновский, по общему правилу должен зависеть от возможного наказания. Залог будет эффективен тогда, когда обвиняемому грозит штраф и сумма залога с ним сопоставима1. Несмотря на обоснованность данной позиции гражданско-правовыми корнями института залога, она несколько противоречит мнению Европейского суда по правам человека, который на примере заключения под стражу содержание ч. 2 ст. 97 УПК РФ подвергнул резкой критике, провозгласив, что мера пресечения не должна предвосхищать уголовное наказание и не может быть формой ожидания обвинительного приговора2.

В целях возмещения ущерба от преступления, а также в обеспечение заявленных в уголовном судопроизводстве исковых требований должен накладываться ареста на имущество в порядке, установленном ст. 115 УПК РФ. При этом следует учитывать сложившуюся по данному вопросу судебную практику. В 1997 г. Верховный Суд РФ разъяснил, что обращение залоговых сумм в счет возмещения ущерба не основано на законе. Если мера пресечения нарушена не была, внесенная залоговая сумма должна быть возвращена залогодателю3. В 2010 г. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ изменила состоявшиеся судебные решения в связи с тем, что часть залоговой суммы в размере 100 тыс. руб. обращена в качестве взыскания дополнительного наказания в виде штрафа, а в остальной части залог в сумме 200 тыс. руб. возвращен не залогодателю, а осужденному4.

1Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / под ред. А.В. Смирнова // СПС КонсультантПлюс.

2Постановление Европейского суда по правам человека от 30.07.2009 «Дело «Алехин против Российской Федерации» // Бюллетень Европейского суда по правам человека. Российское издание. 2010. № 12. С. 8, 34-54.

3«Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за первый квартал 1997 года» (определение по делу Николаева, Федотова, Григорян и Граф) // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1997. № 8.

4Кассационное определение Верховного Суда РФ от 26.01.2010 № 9-Д09-25 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2010. № 7.

96

Как было постановлено Пленумом Верхового Суда РФ в 2009 г. мнение потерпевшего должно учитываться при избрании, изменении и отмены той или иной меры пресечения в отношении подозреваемого или обвиняемого, поскольку таким решением затрагиваются его права и законные интересы, связанные с обеспечением возмещения причиненного преступлением материального ущерба1. Поэтому, если по уголовному делу причинен материальный ущерб, то при рассмотрении судом ходатайства об избрании залога обоснованным будет одновременное рассмотрение вопроса о наложении ареста на имущество, предлагаемого для залога. Целями избрания этой меры процессуального принуждения в соответствии с ч. 1 ст. 115 УПК РФ как раз и являются обеспечение исполнения приговора в части гражданского иска, других имущественных взысканий или возможной конфискации имущества. Установление приоритета обеспечения возмещения потерпевшему имущественного вреда от преступления перед применением залога не только будет соответствовать ч. 3 ст. 42 УПК РФ, но и способствовать действительному исполнению этой нормы закона.

Вопрос об обоснованности определения минимального размера залога в зависимости от тяжести совершенного преступления остается открытым. По данным Росстата, 18 миллионов россиян, то есть почти 13% населения России, живут за чертой бедности. При этом на долю 20% беднейших россиян приходится всего 5,3% от общих доходов. В то же время пятая часть самых богатых россиян располагают 47% всех денежных доходов. Социальное расслоение в России считается одним из самых высоких в мире, причем с 2000 г. бедность снижается, а неравенство растет2. Поэтому залог, пусть даже в минимально предусмотренном законом размере, для живущего за чертой бедности россиянина стал недоступным. В связи с возможностью избрания в отношении таких лиц заключения под стражу, они поставлены в явно

1Пункт 15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.10.2009 № 22 (ред. от 14.06.2012) «О практике применения судами мер пресечения в виде заключения под стражу, залога и домашнего ареста» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2010. № 1; п. 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.06.2010 № 17 (ред. от 09.02.2012) «О практике применения судами норм, регламентирующих участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве» // «Бюллетень Верховного Суда РФ. 2010. № 9.

2Российская газета. 2012. 16 октября.

97

неравное положение с иными лицами, чье благосостояние позволяет рассчитывать на избрание залога в качестве меры пресечения. Такое положение дел нельзя признать в полной мере соответствующим ст.ст. 5 и 14 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, из которых следует, что пользование правом на свободу и личную неприкосновенность должно быть обеспечено без какой бы то ни было дискриминации, в том числе по признаку имущественного положения1.

Другую проблему установления зависимости между размером залога и тяжестью инкриминированного преступления можно продемонстрировать на примере типичной для следственной практики ситуации. Предположим, что в отношении обвиняемого в совершении преступления небольшой или средней тяжести был избран залог в 100 тыс. руб. и деяние в ходе дальнейшего расследования переквалифицировано на тяжкое или особо тяжкое преступление. Вполне правомерно рассмотреть и обратную ситуацию, когда тяжкое или особо тяжкое преступление переквалифицируется при расследовании уголовного дела на преступление небольшой либо средней тяжести, а размер избранного залога превышает 500 тыс. руб. Логичным будет привести ранее избранную меру пресечения в соответствие с изменившейся квалификацией: в первом из приведенных примеров требуется увеличить размер залога, а во втором, наоборот, уменьшить. Однако, в соответствии с ч. 1 ст. 110 УПК РФ мера пресечения «изменяется на более строгую или более мягкую, когда изменяются основания для избрания меры пресечения, предусмотренные ст.ст. 97 и 99 УПК РФ». Как видно из приведенных норм, переквалификация деяния основанием для отмены или изменения меры пресечения не является. Суть проблемы здесь заключается в том, что процесс применения залога, равно как и некоторых иных мер пресечения, перестал быть односложной операцией. Изменение всего одной из составляющих содержание этой меры пресечения условий неизбежно влечет необходимость ее отмены или изменения. В рамках примененного залога изменение его размера действующим законодательством не предусмотрено. В настоящее время, следователь или дознаватель при возникновении подобной

1 Конвенция о защите прав человека и основных свобод, заключенная 04.11.1950 (с изм. от 13.05.2004) // СЗ РФ. 2001. № 2. Ст. 163.

98

ситуации сначала должен отменить применение ставшего незаконным залога и вновь обратиться в суд с повторным ходатайством об его избрании, но в другом размере. Представляется, что такие действия противоречат ч. 1 ст. 110 УПК РФ, поскольку нет оснований считать, что в первоначально избранном залоге отпала необходимость с учетом повторного и аналогичного обращения в суд.

Не может не вызывать вопрос о том, как поступить следователю или дознавателю, установившему, что подозреваемый или обвиняемый, в отношении которого избран залог, угрожает свидетелю, иным участникам уголовного судопроизводства, уничтожает доказательства либо иным путем воспрепятствует производству по уголовному делу. Части 1 и 9 ст. 106 УПК РФ предусматривают возможность обращения залога в доход государства лишь в связи с неявкой подозреваемого либо обвиняемого, а также предупреждения совершения им новых преступлений, о чем свидетельствует и практика Верховного Суда РФ1. В этом перечне законодателем упущено основание для избрания меры пресечения, предусмотренное п. 3 ч. 1 ст. 97 УПК РФ. Получается, что обратить залог в доход государства нельзя, а изменить меру пресечения на более строгую, вплоть до заключения под стражу, можно. Парадоксальность анализируемых норм лишь усугубляется невозможностью одновременного избрания двух мер пресечения в отношении одного подозреваемого или обвиняемого в соответствии с той же ч. 1 ст. 97 УПК РФ.

В соответствии с ч. 2 ст. 106 УПК РФ ходатайствовать о применении залога перед судом вправе подозреваемый, обвиняемый либо другое физическое или юридическое лицо. Право следователя и дознавателя ходатайствовать о залоге этой нормой прямо не предусмотрено. Вступившая в законную силу 9.04.2010 редакция ст. 106 УПК РФ2 тут не выдержала проверку временем. Уже 14.04.2010 судья Басманного суда отказала следователю Главного следственного

1См., например: Кассационное определение Верховного Суда РФ от 12.07.2012 № 50-О12-20, Определение Верховного Суда РФ от 21.07.2005 № 73-о05-26, Определение Верховного Суда РФ от 14.07.2005 № 66-о05-68 // СПС КонсультантПлюс.

2«О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»: федеральный закон от 07.04.2010 № 60-ФЗ// Российская газета. 2010. 9 апреля.

99

управления Следственного комитета при прокуратуре РФ в удовлетворении ходатайства об избрании залога в отношении бывшего владельца банка ВЕФК А. Гительсона, решив, что правом такого обращения в суд обладает только сторона защиты и залогодатель1. Несмотря на то, что эта норма сохраняет свою силу по настоящее время, следователи и дознаватели вправе по своей инициативе ходатайствовать об избрании меры пресечения в виде залога. Этот вывод основан на положениях ч. 1 ст. 11 и ч. 4 ст. 15 УПК РФ, согласно которым стороны равны перед судом, при этом следователь или дознаватель обязаны обеспечивать возможность осуществления прав подозреваемому, обвиняемому, а также залогодателю, ч. 2 ст. 38 и ч. 3 ст. 41 УПК РФ, предусматривающих право следователя и дознавателя самостоятельно принимать решения о производстве процессуальных действий, а также ч. 1 ст. 97 и ч. 3 ст. 108 УПК РФ прямо закрепляющих право следователя и дознавателя принимать решение о мере пресечения ходатайствовать перед судом об ее избрании. Понятно, что подобное обращение к системному толкованию целого ряда норм процессуального закона не способствует правильности понимания существующего порядка избрания меры пресечения.

Ходатайства стороны защиты, а также залогодателя об избрании залога безусловно должны рассматриваться судом, но, по нашему мнению, только в рамках судебного заседания по разрешению ходатайств об избрании заключения под стражу, домашнего ареста, а также продлению срока их действия. В противном случае чрезмерно велика вероятность того, что сторона защиты начнет ежедневно «бомбардировать» суд ходатайствами об избрании залога в отношении содержащегося под стражей или домашним арестом лица, что, в конечном счете, парализует деятельность ведущего расследование должностного лица. Частью 9 ст. 108 УПК РФ установлено, что повторное обращение в суд с ходатайством о заключении под стражу одного и того же лица по тому же уголовному делу после вынесения судьей постановления об отказе в избрании этой меры пресечения возможно лишь при возникновении новых обстоятельств, обосновывающих необходимость заключения лица под стражу.

1 http://kommersant.ru/doc/1356435 (дата обращения 19.10.2012).

100