Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Признание и исполнение решений международных инвестиционных арбитражей
.pdf
Глава I. Правовой механизм приведения в исполнение
деятельности на территории Российской Федерации в виде объектов
гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в Российской Федерации в соответствии с федеральными
законами, в том числе денег, ценных бумаг (в иностранной валюте
и валюте Российской Федерации), иного имущества, имущественных
прав, имеющих денежную оценку исключительных прав на результаты
интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность),
а также услуг и информации».
В ст. 1 Закона РСФСР от 26.06.1991 № 1488-I «Об инвестиционной
деятельности в РСФСР»1 указано, что:
1. Инвестициями являются денежные средства, целевые банковские
вклады, паи, акции и другие ценные бумаги, технологии, машины,
оборудование, кредиты, любое другое имущество или имущественные
права, интеллектуальные ценности, вкладываемые в объекты предпринимательской и других видов деятельности в целях получения прибыли
(дохода) и достижения положительного социального эффекта.
2. Инвестиционная деятельность – это вложение инвестиций, или
инвестирование, и совокупность практических действий по реализации инвестиций.
Инвестирование в создание и воспроизводство основных фондов
осуществляется в форме капитальных вложений.
Как отмечает М.Г. Холкина, комментируя российское инвестиционное законодательство: «инвестор – субъект гражданского права,
осуществляющий на свой риск вложения или имеющий намерение
по вложению собственных, заемных или привлеченных средств в объекты предпринимательской и других видов деятельности в целях получения прибыли и/или достижения иного положительного эффекта в будущем без возможности самостоятельного (прямого) участия
в деятельности принимающего лица по использованию вложенных
средств (организатора инвестирования) или третьих лиц, связанных
с указанным лицом, в порядке, предусмотренном гражданским законодательством РФ»2.
Требование от иностранного инвестора вложения иностранного
капитала отражено также в п. 6 Приложения № 2 к Регламенту: «До-
1
См.: Закон РСФСР от 26.06.1991 № 1488-I (ред. от 26.07.2017) «Об инвестицион-
ной деятельности в РСФСР» // Ведомости СНД и ВС РСФСР. 18.07.1991. № 29. Ст. 1005.
2
Холкина М.Г. Защита прав инвесторов на рынке ценных бумаг : научно-практиче-
ское пособие // СПС КонсультантПлюс.
31
Признание и исполнение решений международных инвестиционных арбитражей
говор должен применяться к определенным в нем активам, которые
вкладываются инвестором одной стороны договора на территории другой стороны договора. При этом указанное вложение активов должно
быть связано с получением прибыли на территории стороны договора,
на территории которой активы вкладываются, или направлено на получение такой прибыли»1.
Таким образом, по российскому законодательству, инвестор не
только должен быть «иностранным», но и «вложить» иностранные
активы на территории принимающего государства. Если не происходит вложения иностранного капитала для достижения целей, указанных в вышеперечисленных законах, то просто трансграничные
перемещения денежных средств не могут рассматриваться в качестве
иностранных инвестиций.
Предмет спора. Международный коммерческий арбитраж традиционно считается альтернативным (внесудебным) способом рассмотрения коммерческих споров между частными сторонами2. При этом
компетенция арбитража ограничивается арбитражным соглашением
в контракте и обычно не выходит за пределы сферы частного права.
Однако когда предметом рассмотрения спора становятся инвестиции, зачастую неизбежен уход в сферу права публичного, в особенности, если компетенция арбитража основана на международном
инвестиционном соглашении или нормах национального законода
тельства об иностранных инвестициях. В данных источниках обычно
закрепляются широким образом сформулированные стандарты защиты иностранного инвестора, такие как стандарт справедливого
и равного обращения, стандарт наибольшего благоприятствования,
стандарт справедливой компенсации за экспроприацию и т.д., которые позволяют оценивать действия принимающего государства
суверенного характера, которые могли привести к нарушению данных стандартов.
Следует также отметить, что если спор вытекает из международного инвестиционного соглашения или положений национального
законодательства, то арбитраж обязан установить связь спора с понятием инвестиций, закрепленном в соответствующем международном
-
1
Постановление Правительства РФ от 30.09.2016 № 992 «О заключении международных договоров Российской Федерации по вопросам поощрения и защиты инвестиций» (вместе с «Регламентом заключения международных договоров Российской Федерации по вопросам поощрения и защиты инвестиций») // СЗ РФ. 10.10.2016. № 41.
Ст. 5836.
2
См.: Harten G.V. Investment Treaty Arbitration and Public Law. P. 55.
32
Глава I. Правовой механизм приведения в исполнение
инвестиционном соглашении или национальном законодательстве,
и, таким образом, определить свою компетенцию на рассмотрение
спора. При этом понятие инвестиций может определяться максимально широко. Если товары в коммерческой сфере можно обозначить как определенную продукцию, то инвестиции – это концепция1.
Они могут включать в себя осязаемое и неосязаемое имущество; акции
и доли в компаниях; права на исполнение, имеющее экономическую
ценность; интеллектуальные имущественные права и ноу-хау; права,
переданные на основании нормативно-правового акта или договора,
включая концессионные права.
Применимое процессуальное право. Арбитражное рассмотрение инвестиционного спора может проходить в рамках арбитражных институтов, занимающихся коммерческим арбитражем, таких, как, например,
Постоянная палата третейского суда в Гааге (ППТС), Арбитражный
институт Торговой палаты Стокгольма (ТПС), Лондонский Международный Арбитражный Суд (ЛМАС), Международный коммерческий
арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Российской
Федерации (МКАС) и т.д. Второй вариант – это создание арбитража
ad hoc. Последним, более специальным способом является обращение в Международный центр по урегулированию инвестиционных
споров, созданный специально для рассмотрения такого вида споров.
В первом и втором случае арбитраж проводится по правилам данных
институтов или правилам, разработанных специально для проведения
коммерческого арбитража (Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ2).
В последнем случае спор рассматривается в специальном учреждении
для разрешения международных инвестиционных споров – МЦУИС
по правилам Конвенции об урегулировании инвестиционных споров
между государствами и физическими или юридическими лицами других государств 1965 г. Также процессуальные нормы могут содержаться
в самих международных инвестиционных соглашениях3 и националь-
1
См.: Peter W. Arbitration and Renegotiation of International Investment Agreements.
The Hague : Kluwer Law International, 1995. P. 18–19.
2
См.: Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ (пересмотрен в 2010 г.). URL: https://
www.uncitral.org/pdf/russian/texts/arbitration/arb-rules-revised/arb-rules-revised-r.pdf (дата обращения: 25.04.2017).
3
См., например: Договор к энергетической хартии (подписан в Лиссабоне
17.12.1994). Версия на русском языке опубликована на официальном сайте Договора
к Энергетической хартии. URL: http://www.energycharter.org/fileadmin/DocumentsMedia/
Legal/ECT-ru.pdf (дата обращения: 22.09.2019); North American Free Trade Agreement,
32 ILM 289, 605 (1993). URL: https://www.nafta-sec-alena.org/Home/Legal-Texts/NorthAmerican-Free-Trade-Agreement (дата обращения: 22.09.2019).
33
Признание и исполнение решений международных инвестиционных арбитражей
ном законодательстве об иностранных инвестициях. Обычно это нормы, регламентирующие варианты юрисдикционных органов для рассмотрения инвестиционных споров. Также процессуальными нормами
могут быть предусмотрены иные, альтернативные арбитражу средства
разрешения спора, такие как медиация, примирение и т.д. Зачастую
в международных инвестиционных соглашениях предусматривается
и порядок формирования состава арбитража, сроки рассмотрения дела,
положения об обязательности и окончательности решения.
Применимое материальное право. В коммерческих арбитражах наиболее часто применяется материальное право какой-либо страны.
Другими вариантами может быть применение Конвенции о международной купле-продаже товаров 1980 г.1, Принципов УНИДРУА2 или
других комбинаций различных правовых институтов, принадлежащих
разным правовым системам.
Инвестиционные арбитражи применяют право, о котором договорились стороны в инвестиционном контракте, международном
инвестиционном соглашении или национальном законодательстве
об иностранных инвестициях. В том случае, если соглашение о применимом праве между сторонами отсутствует, то применимое право
определяется, исходя из правил международного частного права.
Во многих случаях спор может быть разрешен на основании норм
самого международного инвестиционного соглашения или с привлечением норм обычного международного права3. Некоторые международные инвестиционные соглашения отсылают также к номам права
принимающего государства4.
Из проведенного анализа явно следует, что, несмотря на схожесть
формы международных коммерческих и инвестиционных арбитражей, их правовая природа совершенно разная. Коммерческий арбитраж – это институт, созданный для разрешения исключительно
частноправовых споров, в то время как о природе инвестиционных
споров нельзя утверждать то же самое. В инвестиционном арбитраже
1
См.: Конвенция Организации Объединенных Наций о договорах международной
купли-продажи товаров (заключена в г. Вене 11.04.1980) // Вестник ВАС РФ. 1994. № 1.
2
См.: Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010. URL:
http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2010/translations/blackletter2010-russian.pdf (дата обращения: 22.09.2019).
3
См., например: ст. 42 Конвенции МЦУИС.
4
См.: Banifatemi Y. The Law Applicable in Investment Treaty Arbitration // Arbitration
Under International Investment Agreements; A Guide to the Key Issues, ed. Katia Yannaca
Small, Oxford University Press, 2010. P. 198.
34
Глава I. Правовой механизм приведения в исполнение
всегда присутствует «публичный элемент», который обуславливает
дальнейшие особенности данного способа разрешения споров. Вследствие этого, ученые зачастую говорят о «гибридной»1, «смешанной»2
или «получастноправовой»3 природе международного инвестиционного
арбитража. Действительно, заимствуя форму международного коммерческого арбитража, международный инвестиционный арбитраж получил право рассматривать споры, выходящие далеко за сферу частного
права. Именно по той причине, что международный инвестиционный
арбитраж уполномочен на рассмотрение правомерности действий
государств суверенного характера, в литературе высказываются точки
зрения о том, что арбитраж является неподходящей формой для рассмотрения таких споров4.
Однако, несмотря на различие данных правовых институтов, исследователь коммерческих и инвестиционных арбитражей Карл Бёкштигель отмечает, что провести различие между коммерческим и инвестиционным арбитражем иногда бывает довольно трудно5. Зачастую
споры касаются контракта между компанией, созданной иностранным
инвестором с одной стороны, и государственной компанией с другой
стороны. Такой контракт будет содержать то, что одна сторона будет
считать «нормальной» арбитражной оговоркой в рамках коммерческого
арбитража. Тем не менее, если между государствами заключено международное инвестиционное соглашение или инвестор обратился в арбитраж на основании национального законодательства об иностранных
инвестициях, содержащих общее согласие государства на арбитраж,
то спор может выйти далеко за пределы арбитражного соглашения
в инвестиционном контракте.
Подводя итог вышесказанному, следует отметить, что международный инвестиционный арбитраж, в особенности основанный
на международных инвестиционных соглашениях и национальном
законодательстве, имеет ряд отличительных признаков по сравнению с международным коммерческим арбитражем, что взывает не-
1
Douglas Z. The Hybrid Foundations of Investment Treaty Arbitration // British Yearbook
of International Law. 2003. P. 151.
2
Balas V. Review of awards // The Oxford handbook of international investment law, edited
by Muchlinski, P., Ortino F. and Schreuer C. 2008. P. 1129.
3
Ibid. P. 1148.
4
См.: Harten G.V. Investment Treaty Arbitration and Public Law. P. 152.
5
См.: Böckstiegel K.H. Commercial and investment arbitration: how different are they
today? // Arbitration International. Vol. 28. Issue 4. P. 578.
35
Признание и исполнение решений международных инвестиционных арбитражей
обходимость в его отдельном изучении в рамках международного
гражданского процесса.
§ 1.3. Понятие иправовая природа
международных инвестиционных споров
Чтобы определить природу международного инвестиционного арбитража, необходимо проанализировать правовую природу споров,
которые разрешаются в таком порядке.
В отечественных законодательстве и доктрине содержание понятия
«инвестиционный спор» является дискуссионным.
С.И. Крупко и М.М. Богуславский выделяют понятие инвестиционного спора в широком и узком смысле. В широком смысле – это
любые споры, связанные с инвестициями1. В узком смысле под инвестиционными спорами данные авторы выделяют правовые споры
между государством и иностранным инвестором, связанные с инвестициями последнего на территории первого2. Таким образом, следуя
логике определения, данного С.И. Крупко и М.М. Богуславским,
в понятие инвестиционных споров включаются все споры между
иностранным инвестором и государством, связанные с инвестициями вне зависимости от формы соглашения между государством
и иностранным инвестором. Более подробно понятие инвестиционных споров раскрывает В.Н. Лисица, дифференцируя при этом
две группы споров:
«1) споры между принимающим государством и государством инвестора или международной организацией, возникающие из международных правоотношений, носящие международный (межгосударственный) характер и разрешаемые на основании норм международного
публичного права в рамках международной правовой системы;
2) споры между иностранным инвестором и иным физическим
или юридическими лицом либо принимающим государством, возникающие из гражданских, административных и иных публичных
правоотношений, осложненных иностранным элементом, носящие
1
Таким же образом понятие инвестиционного спора определяет И.З. Фархутдинов
и В.А. Трапезников. См.: Трапезников В.А., Фархутдинов И.З. Инвестиционное право.
М. : Волтерс Клувер, 2006. С. 335.
2
См.: Крупко С.И. Инвестиционные споры между государством и иностранным ин-
вестором : дис … канд. юрид. наук. М., 2002. С. 29–30; Богуславский М.М. Международное частное право : учебник. М. : НОРМА, 2011. С. 677.
36
Глава I. Правовой механизм приведения в исполнение
транснациональный характер и разрешаемые государственными судами и арбитражами на основании норм права, относящихся к разным
системам права, в рамках национальной правовой системы»1.
Исходя из классификации, сформулированной исследователем,
критерием данного деления выступает, судя по всему, применимое
право. Таким образом, первая группа споров разрешается на основании применения международного публичного права, а вторая группа
споров разрешается на основании норм какой-либо правовой системы
без привлечения норм международного права.
А.С. Котов отмечает, что исследователи в данной области отталкиваются от определений инвестиционного спора, закрепленных
в Вашингтонской конвенции и Договоре к Энергетической хартии
(несмотря на то, что данные два документы подписаны, но не ратифицированы Российской Федерацией)2. Статья 25 Вашингтонской
конвенции указывает на то, что в компетенции МЦУИС находится
разрешение правовых споров, возникающих непосредственно из отношений, связанных с инвестициями, между Договаривающимся Государством и лицом другого Договаривающегося Государства. Статья 26
ДЭХ говорит о спорах, между Договаривающейся Стороной и Инвестором другой Договаривающейся Стороны, касающиеся Инвестиции
последнего на Территории первой.
И.В. Мингазова определяет инвестиционный спор как «правовой
спор, вытекающий из отношений, связанных с иностранными инвестициями, сторонами которого выступают государство – реципиент
капитала и иностранный частный инвестор»3. Д. К. Лабин связывает
возникновение инвестиционного спора с нарушением международных инвестиционных соглашений, которые могут касаться как
субъективных прав определенного частного лица, так и норм договора в целом4.
А.С. Котов предложил следующее понятие международного инвестиционного спора: «Международный инвестиционный спор – это
правовой конфликт между государством – реципиентом инвестиций
1
Лисица В.Н. Инвестиционное право. Новосибирск : ННИГУ, 2015. С. 484.
2
См.: Котов А.С. Международно-правовое регулирование инвестиционных споров
: дис … канд. юрид. наук. М., 2009. С. 37.
3
Мингазова И.В. Право собственности в международном праве. М. : Волтерс Клу-
вер, 2007. С. 257.
4
См.: Лабин Д.К. Международное право по защите и поощрению иностранных ин-
вестиций. М. : Волтерс Клувер, 2008. С. 258.
37
Признание и исполнение решений международных инвестиционных арбитражей
и иностранным инвестором, связанный непосредственно с инвестициями и вызванный нарушением одной из сторон прав, предоставленных
соглашениями между сторонами или соглашением между государством-
реципиентом и национальным государством инвестора»1.
В свою очередь, некоторые ученые ограничивают понятие международного инвестиционного спора спорами «между государством,
принимающим иностранные инвестиции, и иностранным инвестором
в связи с нарушением государством своих обязательств, вытекающих
из международных договоров этого государства по вопросам защиты
и поощрения иностранных инвестиций»2.
Все выше представленные определения понятий «международный
инвестиционный спор» имеют следующие общие черты. Во-первых,
большинство ученых сходится на том, что субъектами спора являются
иностранный инвестор и государство, принимающее инвестиции.
Во-вторых, спор должен быть связан с инвестициями, осуществляемым
иностранным инвестором в принимающем государстве. Федеральный
закон № 160 ФЗ-РФ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», а также Регламент заключения международных договоров
Российской Федерации о защите инвестиций и капиталовложений
также содержат требование о факте вложения иностранных активов
на территории принимающего государства, как дополнительный критерий для определения правосубъектности инвестора. Представляется, что эти признаки действительно являются обязательными для
того, чтобы квалифицировать спор как инвестиционный. При этом
необходимо учитывать, что данное понятие включает в себя различные группы споров, особенности которых зависят, в первую очередь,
от основания их возникновения. Таким образом, все инвестиционные споры могут быть классифицированы на споры, вытекающие
из нарушения инвестиционного контракта, международного инвестиционного соглашения или национального законодательства об иностранных инвестициях принимающего государства. При этом следует
оговориться, что наибольший интерес для исследователей международного инвестиционного арбитража представляют именно споры,
вытекающие из международных инвестиционных соглашений. Это
обусловлено, во-первых, их нахождением в сфере международного
1
Котов А.С. Международно-правовое регулирование инвестиционных споров.
С. 42.
2
Рачков И.В. Согласие государства на рассмотрение международных инвестиционных споров // Международное правосудие. 2014. № 4. С. 96–122 // СПС КонсультантПлюс.
38
Глава I. Правовой механизм приведения в исполнение
публичного права, во-вторых, особой «общей» формой согласия государства на рассмотрение таких споров, а в-третьих, содержанием
данных международных инвестиционных соглашений как комплекса
стандартов защиты иностранного инвестора, сформулированных иногда крайне двусмысленным образом.
Мной предлагается следующее определение международного инвестиционного спора, которое наиболее подробным образом раскрывает сущность и признаки данного понятия. Международный
инвестиционный спор – это спор между иностранным инвестором
и принимающим инвестиции государством по поводу осуществления путем вложения инвестиций первого на территории последнего,
возникающий на основании инвестиционного контракта между иностранным инвестором и принимающим государством, международного инвестиционного соглашения между государством инвестора
и принимающим инвестиции государством или на основании положений национального законодательства об иностранных инвестициях
принимающего государства.
Российской системе права, как и всем странам романо-германской
системы, присуще деление права на частное и публичное1. Таким образом, в российской науке правовая природа какого-либо явления,
в первую очередь, определяется отнесением его к области публичного
или частного права. Большинство авторов полагает, что в настоящее
время в доктрине преобладает мнение о частноправовой природе инве-
1
Подробнее о делении права на частное и публичное см.: Яковлев, В.Ф. О взаимодействии частного и публичного права // Публичное и частное право: проблемы развития и взаимодействия, законодательного выражения и юридической практики : материалы Всероссийской научно-практической конференции (23–24 апреля 1998 г.). Екатеринбург, 1999. С. 3–8; Реутов В.П. Функции права и проблема частного и публичного
права. Правовая реформа в Российской Федерации: общетеоретические и исторические
аспекты : межвузовский сборник научных статей / под ред. В.Я. Музюкина, В.В. Сорокина. Барнаул : Издательство Алтайского университета, 2002. С. 87; Перевалов В.Д. Проблемы соотношения частного и публичного права в деятельности арбитражных судов.
Арбитражные суды: теория и практика правоприменения : сборник статей к 75-летию
Государственного арбитража – Арбитражного суда Свердловской области / отв. ред.,
сост. И.В. Решетникова, М.Л. Скуратовский. Екатеринбург : Институт частного права,
2006. С. 13; Попондопуло В.Ф. Частное и публичное право как отрасли права. Цивилистические записки : межвузовский сборник научных трудов. Вып. 2. М. : Статут ; Екатеринбург : Институт частного права, 2002. С. 17; Суханов Е.А. О проблемах становления и развития российского частного права. Цивилистические записки : межвузовский
сборник научных трудов. Вып. 3. К 80-летию С.С. Алексеева. М. : Статут ; Екатеринбург : Институт частного права, 2004. С. 26; Скворцов О.Ю. Третейское разбирательство
предпринимательских споров в России: проблемы, тенденции, перспективы. М. : Волтерс Клувер, 2005. С. 99.
39
Признание и исполнение решений международных инвестиционных арбитражей
стиционных споров1. Данное утверждение подтверждается позициями
исследователей, которые относят инвестиционные споры к категории
смешанных споров, при этом утверждая, что смешанные споры носят
частноправовой характер2.
А.С. Котов полагает, что отнесение инвестиционных споров к частноправовой или публично-правовой сфере является бесперспективным3. Автор утверждает, что «инвестиционные споры содержат черты
и международного публичного, и международного частного и внутреннего права государства», и, соответственно, носят «комплексный
характер»4.
С.И. Крупко, проводя классификацию по характеру требования,
делит инвестиционные споры на частноправовые, публично-правовые
и смешанные, а по основанию возникновения – на споры, связанные
с односторонними суверенными актами государства по вмешательству
в инвестиционную деятельность, и споры, связанные с инвестиционным соглашением5.
Две классификации, представленные последним автором, являются
особо значимыми, так как позволяют разграничить инвестиционные
споры на частные и публичные. При этом основания данных классификаций неразрывно связаны, так как отнесение инвестиционного спора
к частноправовой или публично-правовой сфере зависит от основания
его возникновения. В силу того, что весь массив международного инвестиционного права нацелен на защиту инвестора как предположительно более уязвимой стороны, то, как правило, возникновение спора
связано с определенными действиями принимающего государства,
нарушающими права иностранного инвестора. Государство может
действовать в качестве субъекта частного права (jure gestionis) и в каче-
стве суверена (jure imperii). Соответственно, если между государством
1
См.: Крупко С.И. Инвестиционные споры между государством и иностранным ин-
вестором. С. 28; Беликова К.М., Ахмадова М.А. Об источниках правового регулирования
инвестиционных споров в России и Китае // Российский юридический журнал. 2016.
№ 1. С. 48–53; Вельяминов Г.М. Международное экономическое право и процесс (Академический курс). М., 2004. С. 402; Доронина Н.Г. Актуальные проблемы защиты интересов государства в экономических отношениях // Журнал российского права. 2005. № 12.
2
См.: Вельяминов Г.М. Международное экономическое право и процесс. С. 424.
3
См.: Котов А.С. Международно-правовое регулирование инвестиционных спо-
ров. С. 31.
4
Котов А.С. Международно-правовое регулирование инвестиционных споров. С. 31.
5
См.: Крупко С.И. Инвестиционные споры между государством и иностранным
инвестором. С. 31.
40
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]