Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Признание и исполнение решений международных инвестиционных арбитражей
.pdf
Глава II. Роль принципа государственного иммунитета
разрешать данный вопрос. Отсутствие четких критериев в законе дает
потенциальную возможность исполнительной власти влиять на принятие решения судом. В связи с этим представляется, что суд должен
прибегать к использованию принципа взаимности в исключительных
случаях.
Таким образом, российский закон об иммунитетах отражает концепцию ограниченного иммунитета, содержащуюся в международных
конвенциях и национальном законодательстве стран, где такие законы
приняты, при этом, обладая своими особенностями. Также следует отметить, что нормы об особенностях участия иностранного государства
в процессе предусмотрены законами об иммунитете Великобритании и США, тогда как в Российской Федерации законодатель пошел
по иному пути, включив данные нормы в АПК РФ, ГПК РФ и в Закон
№ 229-ФЗ «Об исполнительном производстве».
§ 3. Виды государственного иммунитета
В иностранной и отечественной доктрине и судебной практике уже
продолжительное время распространена классификация иммунитета
иностранного государства на судебный, в отношении обеспечительных
мер и в отношении исполнения решения суда1. Данный подход был отражен также при составлении Закона № 297-ФЗ «О юрисдикционных
иммунитетах».
Следует оговориться, что Законом № 297-ФЗ не охватываются другие виды иммунитетов, такие как дипломатический, консульский,
иммунитет глав государств (ст. 3 Закона № 297-ФЗ). Только само иностранное государство и его имущество попадает под сферу действия
закона.
Также иммунитет может быть классифицирован в зависимости
от объекта защиты на иммунитет самого иностранного государства
и иммунитет собственности иностранного государства. Последний
включает в себя как иммунитет в отношении обеспечительных мер,
так и иммунитет в отношении исполнения решения суда. Как будет
отмечено ниже, далеко не все юрисдикции проводят различие между
иммунитетом в отношении обеспечительных мер и иммунитетом
в отношении исполнения решения суда, признавая единый режим
1
См.: Международное частное право : учебник / под ред. Н.И. Марышевой. М.,
2004. С. 173.
131
Признание и исполнение решений международных инвестиционных арбитражей
иммунитета собственности иностранного государства. В советской
литературе также отдельно выделялся иммунитет собственности
государства1. При этом иммунитет связывали не только с судебным
процессом и исполнительным производством, но и с тем фактом, что
собственность иностранного государства должна пользоваться иммунитетом и тогда, когда не выносится судебное решение. Согласно
данному режиму, к собственности государства не могут применяться
не только меры судебного характера, но и административные меры,
она не может быть объектом взыскания по всякого рода внесудебным требованиям2. Тем не менее, М.М. Богуславский указывает,
что «чаще всего иммунитет собственности государства проявляется
в иммунитете от предварительного обеспечения иска и иммунитете
от мер по исполнению решения»3. Если учесть, что в современных
реалиях обращение взыскания на собственность иностранного государства во внесудебном порядке представить практически невозможно, в контексте данной работы иммунитет собственности
иностранного государства включает именно иммунитет в отношении
обеспечительных мер, так и иммунитет в отношении исполнения
решения суда.
Судебный иммунитет. Судебный иммунитет подразумевает невоз-
можность рассмотрения спора против государства, если только оно
не выразило на это согласие. В соответствии с доктриной ограниченного иммунитета, при определенных категориях спора (носящих
частноправовой характер) иммунитет государству не предоставляется,
даже если оно не выражало согласие на юрисдикцию другого суда.
Юрисдикция суда на рассмотрение споров включает в себя исследование материалов обращения и рассмотрение спора путем вынесения
решения по делу; распространяется также на промежуточные разбирательства, апелляции и признание (выдача экзекватуры) иностранных
решений, вынесенных против государств.
Если при рассмотрении спора в государственном суде у иностранного государства существует только одна возможность заявить о судебном иммунитете – перед началом рассмотрения дела по существу,
то в ходе арбитражного разбирательства оно может заявить о судебном иммунитете как минимум дважды – на стадии формирования
1
См.: Богуславский М.М. Иммунитет государства. С. 22; Перетерский И.С., Кры-
лов С.Б. Международное частное право. М. : Госюриздат, 1959. С. 100.
2
См.: Богуславский М.М. Иммунитет государства. С. 23.
3
Там же.
132
Глава II. Роль принципа государственного иммунитета
арбитражного трибунала, а также на стадии признания и исполнения
арбитражного решения в государственном суде1.
Иммунитет в отношении мер по обеспечению иска. Иммунитет
в отношении мер по обеспечению иска обязывает суд, в котором
рассматривается дело с участием иностранного государства, воздержаться от применения мер принудительного характера, таких
как арест, секвестр и т.д., по отношению к имуществу иностранного государства до вынесения решения данного суда. Конвенцией
ООН о юрисдикционных иммунитетах государств, а также Законом
№ 297-ФЗ «О юрисдикционных иммунитетах» для мер по обеспечению иска предусмотрен более строгий режим, чем для иммунитета
в отношении исполнения решения. Применение таких мер возможно
только в случае согласия государства, или если оно специально зарезервировало собственность для применения таких мер. Исключение
для коммерческой собственности возможно только в отношении
иммунитета в отношении исполнения решения суда.
Интересно отметить, что далеко не все государства выделяют
данный вид иммунитета в отдельный режим. Европейские страны,
которые не имеют специального законодательства об иммунитетах,
не проводят разграничения между иммунитетом в отношении обеспечительных мер и в отношении исполнения решения2. Например,
суды ФРГ разрешили применение обеспечительных мер против собственности иностранного государства, предназначенной для коммерческих целей3. Также швейцарские суды не проводят различия между
иммунитетом в отношении обеспечительных мер и в отношении
исполнения решения4.
Законы США и Великобритании, напротив, проводят разграничение
между иммунитетом в отношении обеспечительных мер и в отношении
исполнения решения суда, не позволяя обращать взыскание на собственность иностранного государства, служащую для коммерческих
1
См.: Van den Berg A.J. The New York Convention and State Immunity in K.H. Bock-
stiegel (ed) Acts of State and Arbitration. Band 12. Carl Heymanns Verlag KG Munchen. 1997.
P. 49.
2
См.: Reinisch August. European Court Practice Concerning State Immunity from En-
forcement Measures // European Journal of International Law. Vol 17. № 4. 2006. P. 804.
3
См.: Central Bank of Nigeria Case, Landgericht, Frankfurt, 2 Dec. 1975 [1976] Neue
Juristische Wochenschrift 1044, 65 ILR 131, at 137; NIOC Revenues Case, Bundesverfassungsgericht, 12 Apr. 1983, BVerfGE 64, 1, 65 ILR 215, at 242.
4
См.: Banque centrale de la République de Turquie v Weston Compagnie de Finance
et d’Investissement SA, Tribunal fédéral suisse, 15 Nov. 1978, ATF 104 Ia 367, 65 ILR 417.
133
Признание и исполнение решений международных инвестиционных арбитражей
целей, до вынесения решения судом. Целью подобного регулирования в США является исключение ситуаций, когда арест собственности
иностранного государства может стать основанием для осуществления
юрисдикции судами США (jurisdiction ad fundandum)1.
В Конвенции ООН о юрисдикционных иммунитетах разделение
двух режимов общего иммунитета собственности государства произошло только в 2002 г., а в первоначальной версии в форме Проекта
Статей о юрисдикционном иммунитете государств и их собственности
1991 г. содержалось только одна статья «Иммунитет в отношении
принудительных мер».
Иммунитет в отношении исполнения решения суда. Юрисдикция
на исполнение решения охватывает вынесение и принудительное исполнение исполнительных документов или судебных запретов против государства с помощью таких средств, как реституция, убытки,
компенсация и т.д. Судебный иммунитет иностранного государства
может быть в соответствии с законом ограничен исключениями, в то
время как иммунитет от исполнения в отношении данных решений
носит более абсолютный характер. Применение принудительных мер
к государству и его имуществу включает в себя различные механизмы,
в том числе и более агрессивные, чем привлечение к ответственности
национальным судом или международным арбитражем. Как указал
Международный суд ООН в решении по юрисдикционным иммунитетам: «иммунитет от исполнения, которым пользуются государства и их
имущество, расположенное на территории иностранных государств,
охватывает большую сферу, чем судебный иммунитет, предоставляемый теми же самыми государствами перед иностранными судами.
Даже если решение было правомерно вынесено против иностранного
государства, которое не могло бы пользоваться защитой судебного иммунитета, из этого не следует автоматически, что государство, против
которого было вынесено решение, может быть субъектом принудительных мер на территории государства суда»2.
При исполнении арбитражных решений в соответствии с НьюЙоркской конвенцией необходимо учитывать тот факт, что сначала решение проходит процедуру признания в национальном суде,
где государство еще имеет право ссылаться на судебный иммунитет,
т.е. на иммунитет от участия в судебном процессе. Иммунитет в отно-
1
См.: Fox H. The Law of State Immunity. 2nd ed. Oxford University Press, 2008. P. 617.
2
Jurisdictional Immunities of the State, Germany v Italy, Judgment, ICGJ 434 (ICJ 2012),
3 February 2012, International Court of Justice [ICJ]. Para 113.
134
Глава II. Роль принципа государственного иммунитета
шении исполнения решения реализовывается на стадии принудительного исполнения, когда по отношению к собственности иностранного
государства решается вопрос о применении принудительных мер. При
этом вопрос о наличии или отсутствии иммунитета у отдельных видов
государственной собственности может разрешаться судом и на стадии
признания решения международного арбитража, если выигравшая
сторона в заявлении о признании и приведении в исполнение просит
суд обратить взыскание на конкретные объекты собственности иностранного государства.
§ 4. Отказ отиммунитета
§ 4.1. Классификации отказа отиммунитета
В соответствии с Законом № 297-ФЗ «иностранное государство
может отказаться от судебного иммунитета путем дачи своего согласия
на осуществление юрисдикции судом РФ, а также путем совершения
определенных действий»1. Также в ст. 15 и 16 Закона предусмотрена
возможность иностранного государства отказаться от иммунитета
в отношении мер по обеспечению иска и в отношении исполнения
решения соответственно, путем выражения своего согласия на осуществление юрисдикции судом Российской Федерации.
Таким образом, во-первых, отказ от иммунитета можно классифицировать по видам иммунитета на отказ от судебного иммунитета,
отказ от иммунитета в отношении предварительных обеспечительных
мер и отказ от иммунитета в отношении исполнения решения. Большинство государств признают, что отказ от судебного иммунитета
не включает отказ от иммунитета в отношении исполнения решения.
Соответственно, отказа от судебного иммунитета недостаточно, чтобы осуществить исполнение решения, для этого требуется отдельный
отказ.
Во-вторых, отказ может быть явно выраженным или подразумеваемым. Явно выраженный отказ от иммунитета может быть зафиксирован в международном соглашении или письменном контракте, а также
принимать форму открытого заявления, совершенного уполномочен-
1
Терехова Ю.К. Комментарий к Федеральному закону от 03.11.2015 № 297-ФЗ
«О юрисдикционных иммунитетах иностранного государства и имущества иностранного государства в Российской Федерации» (постатейный) // СПС КонсультантПлюс.
135
Признание и исполнение решений международных инвестиционных арбитражей
ным представителем государства, при предъявлении иска против государства в суде. Подразумеваемый отказ может быть выражен через совершение определенных действий со стороны государства. Например,
если государство само обратилось с иском в суд другого государства,
или подало встречный иск, или вступило в судебный процесс по существу спора в качестве лица, участвующего в деле, или предприняло
иные действия по существу спора. В доктрине США к подразумеваемому отказу относят также арбитражное соглашение в силу того, что,
соглашаясь на юрисдикцию международного арбитража, государство
отказывается не только от иммунитета в отношении разбирательства,
проводимого арбитражным судом, но и от иммунитета в отношении
контрольных полномочий государственного суда.
В-третьих, отказ от иммунитета может быть классифицирован в зависимости от времени его выражения на предварительный и после
возникновения спора1. К предварительному отказу от иммунитета
можно отнести отказ, выраженный в международном соглашении или
письменном контракте. В свою очередь, после возникновения спора
отказ может быть выражен путем заявления об этом уполномоченным
представителем государства непосредственно в процессе, а также путем
осуществления определенных действий.
В международных документах не упоминается о возможности отозвать отказ от иммунитета, однако, например, в Законе № 297-ФЗ
«О юрисдикционных иммунитетах» специально предусмотрена невозможность отозвать отказ от иммунитета.
Отказ от иммунитета в международных инвестиционных спорах
обычно является предварительным и может быть выражен как в международном инвестиционном договоре, так и в частноправовом договоре
между инвестором и государством2.
§ 4.2. Арбитражное соглашение как форма отказа
отгосударственного иммунитета
Путем заключения арбитражного соглашения стороны выражают
согласие на рассмотрение их спора в арбитраже. В случае международного инвестиционного арбитража одной из сторон арбитражного согла-
1
См.: Fox H. The Law of State Immunity. P. 372.
2
См.: Blane A. Sovereign immunity as a bar to the execution of international arbitral
awards // International law and politics. Vol. 41. 2009. P. 496.
136
Глава II. Роль принципа государственного иммунитета
шения всегда является государство, имеющее возможность защититься
государственным иммунитетом. В данном параграфе речь пойдет о том,
может ли арбитражное соглашение между государством и частным
лицом считаться отказом от иммунитета, и отказом от какого именно
иммунитета оно может быть. Дискуссия об арбитражном соглашении
как отказе от иммунитета на международном уровне существует до сих
пор, подходы к решению данной проблемы варьируются в зависимости
от юрисдикции. В связи с этим особый интерес представляет путь, избранный российским законодателем и правоприменителем.
Первый вопрос заключается в том, можно ли считать согласие
на рассмотрение спора в арбитраже отказом от судебного иммунитета в государственных судах, которые осуществляют контрольные
полномочия на территории государства, где находится арбитраж, или
которые будут осуществлять процедуру признания и приведения в исполнение решения.
В соответствии с положениями ст. 17 Конвенции ООН о юрисдикционных иммунитетах согласие на арбитраж может считаться отказом от судебного иммунитета в судах, обладающих компетенцией рассматривать дела, касающиеся действительности, толкования
или применения арбитражного соглашения, арбитражной процедуры, подтверждения или отмены арбитражного решения. Согласно
Комментарию Комиссии по международному праву к Конвенции
ООН о юрисдикционных иммунитетах, «согласие на арбитраж само
по себе не является отказом от иммунитета в отношении юрисдикции
суда, который так или иначе компетентен в разрешении вопросов
по существу»1. Однако, по мнению авторов Комментария, «из согласия на коммерческий арбитраж необходимо следует согласие на все
естественные и логические последствия коммерческого арбитража.
Только в данном случае можно говорить о том, что согласие на арбитраж, данное государством, включает согласие на осуществление
контрольных полномочий суда другого государства, компетентного
в сфере контроля за применением арбитражного соглашения»2. Таким
образом, Комиссия по международному праву признает арбитражное
соглашение отказом от судебного иммунитета в государственном суде,
в котором происходит оспаривание арбитражного решения, но не
распространяет данный отказ на процедуру признания и исполнения
1
Draft articles on Jurisdictional Immunities of States and Their Property, with commen-
taries // Yearbook of the International Law Commission. 1991. Vol. II. Part Two. P. 55.
2
Там же.
137
Признание и исполнение решений международных инвестиционных арбитражей
решения. Это подтверждается также комментарием Х. Фокс к ст. 17
Конвенции ООН о том, что такой отказ от иммунитета не распространяется на стадию признания и исполнения арбитражного решения1.
Подобная логика прослеживается в ст. 12 Европейской конвенции
об иммунитете иностранных государств.
В соответствии с другой позицией, признание решения является
частью общего процесса арбитражного разбирательства, и поэтому
на этой стадии судебный иммунитет уже не может быть привлечен2.
В частности ст. 9 Закона о государственном иммунитете Великобритании3 предусматривает, что государство, заключившее арбитражное
соглашение, не пользуется судебным иммунитетом в судах Великобритании в отношении споров, касающихся арбитражного разбирательства. При этом в деле Svenska Petroleum Exploration v Lithuania Апел-
ляционный суд Англии разъяснил, что именно значит формулировка
«касающихся арбитражного разбирательства». В ответ на аргумент
представителя Латвии о том, что «судебные процессы в государственных судах Соединённого Королевства, которые относятся к арбитражному разбирательству» по смыслу ст. 9 Акта о государственном
иммунитете 1978 г., касаются только лишь процессов, относящихся
к вопросам проведения самого арбитража, а не процессов по приведению в исполнение какого-либо решения, которое стало результатом арбитражного процесса, Апелляционный суд Англии заявил,
что ходатайство о разрешении на исполнение арбитражного решения
является финальной стадией арбитражного разбирательства и, таким
образом, подпадает под ст. 9 (1) Акта о государственном иммунитете4.
Данное решение суда подтверждает позицию о том, что на процессы
в государственных судах по признанию и приведению в исполнение
решений распространяется судебный иммунитет, а не иммунитет в отношении исполнения решения.
Несколько проще решается вопрос о судебном иммунитете иностранного государства в том случае, если исполнение регулируется
1
См.: Fox H. The Law of State Immunity. P. 499.
2
См.: Chamlongrasdr D. Foreign State Immunity and Arbitration. Cameron May, 2007.
P. 95; NV Cabolent v NIOC The Hague District Court (15 April 1965) The Hague Court of
Appeal (28 November 1968) 47 ILR 138; Socialist Federal Republic of Yugoslavia v SEEE Paris
Tribunal de Grande Instance (6 July 1970) 65 ILR 46.
3
См.: The State Immunities Act 1978 // United Kingdom. The Public General Acts.
1978. Part I. Chap. 33.
4
См.: Svenska Petroleum Exploration AB v Government of the Republic of Lithuania and
another (No. 2) [2006] EWCA Civ 1529.
138
Глава II. Роль принципа государственного иммунитета
Вашингтонской конвенцией. Судебный иммунитет в таком случае, как
и на начальных стадиях арбитражного разбирательства, так и на стадии
приведения в исполнение государственным судом, противоречил бы
цели конвенции, которая специально создана для регулирования арбитражной процедуры с участием государств и направлена на «автоматическое» признание решения государственным судом и исполнение его
так, как будто это окончательное решение государственного суда. Поэтому исследователи в отношении арбитража МЦУИС говорят о том,
что «иммунитет от участия государства в процессе был искоренен
с самого начала»1. Некоторые ученые полагают, что это справедливо
не только в инвестиционном арбитраже в рамках МЦУИС, но и вообще
при проведении любого инвестиционного арбитража на основании
международного инвестиционного соглашения. Заключение двустороннего инвестиционного договора зачастую расценивается как отказ
от судебного иммунитета в отношении государственных судов при
проведении разбирательств, связанных с арбитражным процессом2.
При этом, в первую очередь, должна быть установлена юрисдикция
арбитража по рассмотрению спора в соответствии с международным
соглашением. Таким образом, суд перед тем, как разрешать вопрос
о судебном иммунитете, выясняет, являлся ли истец иностранным
инвестором, и вытекает ли спор из инвестиций по смыслу инвестиционного соглашения. Так, в Германии, Апелляционный суд Берлина
признал решение инвестиционного арбитража исполнимым3, указав,
что Таиланд отказался от судебного иммунитета, заключив двусторонний инвестиционный договор с Германией в 2002 г. В 2013 г. Федеральный суд ФРГ обнаружил, что суд Берлина не рассмотрел вопрос
о том, охватываются ли инвестиции двусторонним инвестиционным
соглашением, и обладал ли арбитраж компетенцией по рассмотрению спора4. Это было необходимо, так как Таиланд не мог отказаться
от иммунитета, если арбитраж ошибочно признал свою компетенцию.
Таким образом, дело было отправлено на новое рассмотрение в суд
Берлина с целью выяснить вопрос о том, охватывало ли арбитражное
1
Delaume G.R. Transnational Contracts: Applicable Law and Settlement of Disputes
(A Study of Conflict Avoidance). Oceana Publications, New York, 1988. P. 372.
2
См.: Harten G.V., Loughlin M. Investment Treaty Arbitration as a Species of Global Ad-
ministrative Law. Pp. 121, 128 (2006).
3
См.: Werner Schneider as liquidator of Walter Bau A.G. v the Kingdom of Thailand,
Higher Regional Court of Berlin, Case No. 20 Sch 10/11, 4 June 2012.
4
См.: Werner Schneider as liquidator of Walter Bau A.G. v the Kingdom of Thailand,
Federal Court of Justice of Germany, Case No. III ZB 40/12, 30 January 2013.
139
Признание и исполнение решений международных инвестиционных арбитражей
соглашение в двустороннем инвестиционном договоре возникший
спор. В результате, суд Берлина признал компетенцию арбитража
и вновь разрешил исполнение решения.
Однако судебная практика не всегда признает арбитражное соглашение в качестве отказа от судебного иммунитета даже в отношении
контрольных полномочий суда, где проводится арбитраж. Более того,
иногда суды не признают и компетенцию арбитража на разрешение
спора, если отказ от иммунитета не был явно выражен. В решении
шведского апелляционного суда по делу Tekno-Pharma v Iran1, позже
оставленном в силе Верховным судом Швеции, судья пришел к выводу
о том, что арбитражное соглашение, содержащееся в договоре аренды между компанией Tekno-Pharma и Ираном, предусматривающее
разрешение спора в шведском арбитраже в соответствии с шведским
правом, не являлось явно выраженным отказом от государственного иммунитета. Соответственно, суд указал, что простого факта заключения арбитражного соглашения между государством и частным
лицом еще недостаточно, чтобы считать государство отказавшимся
от судебного иммунитета.
В данном контексте представляется интересным проследить трансформацию нормы ст. 1605 (а) Акта об иммунитете иностранного государства США2 и развитие судебной практики в отношении применения
данной статьи. Американские суды изначально были склонны толковать арбитражное соглашение в качестве отказа от иммунитета крайне
ограничительно. Раньше в судебной практике США были нередки
случаи, когда арбитражное соглашение как отказ от государственного
иммунитета распространялось исключительно на процедуру оспаривания решения, если арбитраж проходил на территории США3. При
этом, если арбитраж проводился на территории другого государства,
то вывод об отказе от судебного иммунитета перед судами США в процедуре признания и приведения в исполнение решения не следовал
автоматически. Некоторые суды придерживались противоположной
позиции в отношении решений, признаваемых в соответствии с НьюЙоркской конвенцией, настаивая на автоматическом отказе от судебного иммунитета в силу обязательства государства по Нью-Йоркской
1
См.: Court of Appeal of Sweden, decision of 24 May 1982 // 65 ILR 383.
2
См.: The Foreign Sovereign Immunities Act of 1976 // United States Code. 1976 Edi-
tion. Vol. 8. Title 28. Chap. 97.
3
См., например: Verlinden BV v Central Bank of Nigeria 488 F. Supp. 1284 (SDNY
1980); Fox H. The Law of State Immunity. P. 257.
140
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]