Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Признание и исполнение решений международных инвестиционных арбитражей
.pdf
Глава I. Правовой механизм приведения в исполнение
по урегулированию споров (далее – МЦУИС) в 1965 г. данный механизм был заимствован и для разрешения международных инвестиционных споров. В свете данных причин, для того чтобы лучше понять
природу инвестиционного арбитража, представляется необходимым
провести его сравнение с институтом международного коммерческого
арбитража по следующим параметрам: выражение согласия на арбитраж, субъектный состав, предмет спора, применимое процессуальное
право, применимое материальное право.
Выражение согласия на арбитраж. Первое и, наверное, самое важное
различие между коммерческим и инвестиционным арбитражем, которое определяет дальнейшие его особенности, это выражение согласия
на арбитраж. В коммерческом споре согласие на арбитраж выражено
в частноправовом договоре между двумя частными лицами и основано
на автономной воле сторон. В инвестиционном же арбитраже согласие
на арбитраж может быть выражено в различных формах.
На практике согласие на арбитраж выражается тремя способами.
Во-первых, арбитражная оговорка может быть включена непосредственно в соглашение между инвестором и государством. Во-вторых,
принимающее государство может предусмотреть согласие на арбитраж
в национальном законодательстве. И, в-третьих, арбитражное соглашение может быть предусмотрено международным инвестиционным
договором.
А. Арбитражная оговорка в контракте.
Соглашение между сторонами, предусматривающее согласие на арбитраж, может быть достигнуто через компромиссное положение
в инвестиционном соглашении между инвестором и принимающим
государством, которое предусматривает передачу будущих споров, связанных с инвестиционной деятельностью, в арбитраж. Также возможно
передать на рассмотрение арбитража спор, который уже возник между
сторонами. Таким образом, согласие может быть дано как в отношении
уже возникшего спора, так и в отношении будущего спора. Стороны
свободны в установлении границ своего согласия на арбитраж. Они
могут определить общие рамки, исключив определенные категории
споров, или перечислить вопросы, которые они передают на рассмотрение в арбитраж. На практике более распространены расширенные
формулировки, включающие ссылки на «любой спор» или на «все
споры», связанные с соответствующим соглашением1.
1
См.: Dolzer R., Schreuer C. Principles of international investment law. 2nd ed. Oxford
University Press, 2012. P. 255.
21
Признание и исполнение решений международных инвестиционных арбитражей
Заключая арбитражное соглашение с иностранным инвестором,
государство действует в качестве лица частного права (зачастую
в лице органа или другого лица, осуществляющего публично-правовые функции), и в данном случае согласие на арбитраж ограничено
коммерческими отношениями с другим лицом частного права. Если
иностранный инвестор обращается в арбитраж на основании арбитражной оговорки в контракте и в связи с нарушением контрактных
обязательств принимающего государства, то в данном случае компетенция арбитража ограничена инвестиционным контрактом. В данной ситуации, несмотря на специфический предмет разбирательства
в виде инвестиционной деятельности, арбитражное разбирательство
ничем не отличается от коммерческого арбитража, так как спор рассматривается между частными лицами по поводу частноправового
контракта.
Арбитражное соглашение, заключенное между иностранным инвестором и государством, принципиально отличается от согласия,
выраженного в национальном инвестиционном законодательстве
и международных инвестиционных соглашениях.
Б. Арбитражная оговорка в законодательстве принимающего госу
дарства.
Принимающее государство может выразить согласие на арбитраж
с иностранным государством в общей форме на уровне национального законодательства. В ряде дел арбитражи признавали, что формулировка положений национального законодательства является
достаточно определенной, чтобы считаться согласием на арбитраж.
Например, в деле Tradex v Albania арбитраж указал на то, что ст. 8 (2)
Закона об иностранных инвестициях Албании является согласием
государства на арбитраж, и инвестору необходимо было лишь подать
заявление в МЦУИС, чтобы выразить свое согласие1. Текст статьи
вышеуказанного закона был сформулирован следующим образом: «…
иностранный инвестор может передать спор на рассмотрение Международного центра по урегулированию инвестиционных споров,
при этом Республика Албания согласна на передачу спора в данное
учреждение…»2.
Однако не каждая ссылка на инвестиционный арбитраж является
согласием на его юрисдикцию. Например, если в законе указано, что
-
1
См.: Tradex v Albania. Decision on Jurisdiction of 24 December 1996, 5 ICSID Re-
ports 63.
2
Ibid. Reports 47, 54.
22
Глава I. Правовой механизм приведения в исполнение
стороны «могут выразить согласие» на то, чтобы спор рассматривался
в арбитраже, это значит, что согласие на арбитраж еще должно быть
выражено последующими действиями принимающего государства1.
Очевидно, что ст. 10 Федерального закона от 09.07.1999 № 160-ФЗ
«Об иностранных инвестициях в Российской Федерации»2, предусматривающая, что спор иностранного инвестора, возникший в связи
с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности
на территории Российской Федерации, разрешается в соответствии
с международными договорами Российской Федерации и федеральными законами в суде или арбитражном суде либо в международном
арбитраже (третейском суде), не является выражением согласия на арбитраж со стороны государства, а просто представляет собой гарантию
надлежащего рассмотрения спора с иностранным инвестором и определяет возможные формы разрешения споров с инвесторами. При
этом статья носит бланкетный характер, и указание на соответствие
с «международными договорами Российской Федерации и федеральными законами» означает, что в ином специальном (для РФ – процессуальном) законодательстве определяются юридические условия
согласия государства для того, чтобы оно могло считаться согласившимся на арбитраж. Выбор юрисдикции – это вопрос компетенции,
который в российском правопонимании и законодательстве относится
к сфере регулирования процессуального законодательства (п. 1. ст. 11
ГК РФ, гл. 4 АПК РФ, гл. 3 ГПК РФ и др.).
В. Арбитражная оговорка в международном инвестиционном соглашении.
Большинство дел в инвестиционном арбитраже основано на юрисдикции, установленной в международных инвестиционных соглашениях. Механизм тот же самый, как и в случае с национальным законодательством: государства-участники двустороннего инвестиционного
договора выражают предварительное общее согласие на арбитраж.
В силу того, что формулировки в международных инвестиционных
соглашениях могут быть достаточно пространными и неконкретными,
государство соглашается на достаточно широкий круг споров, которые
могут возникнуть в будущем, это и придает согласию «общий» характер. Арбитражное соглашение считается заключенным после акцепта
данной оферты полномочным инвестором. Инвестор зачастую вы-
1
См.: Dolzer R., Schreuer C. Principles of international investment law. 2012. P. 256.
2
См.: Федеральный закон от 09.07.1999 № 160-ФЗ (ред. от 31.05.2018) «Об ино-
странных инвестициях в Российской Федерации» // СЗ РФ. 12.07.1999. № 28. Ст. 3493.
23
Признание и исполнение решений международных инвестиционных арбитражей
ражает свое согласие на арбитраж уже конклюдентными действиями,
т.е. непосредственно путем обращения в международный арбитраж.
Таким образом, выражение согласия на передачу в арбитраж международного инвестиционного спора может состоять из двух стадий.
Сначала государство дает свое согласие на арбитраж в международном
инвестиционном соглашении с другим государством, которое является
как бы офертой по отношению ко всем иностранным инвесторам,
осуществляющим свою деятельность в данном государстве. Инвестор
же акцептует оферту путем предъявления иска против государства
в международный арбитраж уже после возникновения спора1. Вследствие этого некоторыми учеными инвестиционный арбитраж называется арбитражем без согласия2.
Так же как и положения национального законодательства, не все
ссылки на инвестиционный арбитраж в тексте международного инвестиционного соглашения составляют согласие государства на арбитраж. Например, государства могут давать обязательство согласиться
на предложение инвестора передать спор в арбитраж, при этом в договоре закрепляется, что принимающее государство «должно согласиться» на арбитраж в случае спора.
Многие оговорки о разрешении спора в международных инвестиционных договорах предлагают несколько альтернатив. Они могут включать обращение в государственные суды принимающего государства,
процедуры, о которых договорились стороны, арбитраж по правилам
Конвенции МЦУИС, арбитраж по правилам Международной торговой
палаты (МТП) и арбитраж по правилам ЮНСИТРАЛ. Конкретный эффект таких положений зависит от формулировки. Некоторые из таких
оговорок требуют последующего согласия на один из предложенных
вариантов. Другие содержат предварительное согласие государства
по отношению ко всем вариантам, предоставляя выбор стороне, которая инициирует одну из предложенных процедур. Ситуацию, где нормы
международного инвестиционного договора не являются выражением
согласия на арбитраж, можно продемонстрировать на примере дела,
недавно рассмотренном Арбитражем при Московской торгово-промышленной палате (МТПП).
1
См.: Audit M, Forteau M. Investment arbitration without BIT: toward a foreign invest-
ment customary based arbitration? // The Journal of International Arbitration. 2012. Vol. 29.
№ 5. P. 581–604.
2
См.: Paulsson J. Arbitration Without Privity // ICSID Review – Foreign Investment Law
Journal. 1995. Vol. 10. № 2. P. 232.
24
Глава I. Правовой механизм приведения в исполнение
В 2014 г. Арбитраж при МТПП вынес решение против Кыргызской
Республики1, которое было успешно оспорено в Арбитражном суде
г. Москвы2. Спор, в частности, касался действительности арбитражного
соглашения и, следовательно, компетенции международного арбитража рассматривать спор. Компания ООО Kutisay Mining обосновала
компетенцию арбитража ст. 11 Московской конвенции о защите прав
инвестора3, которая устанавливает, что «споры по осуществлению
инвестиций в рамках настоящей Конвенции рассматриваются судами
или арбитражными судами стран – участников споров, Экономическим Судом Содружества Независимых Государств и/или иными
международными судами или международными арбитражными судами». В дополнение заявители указали, что также ст. 18.2 (б) Закона
Кыргызской Республики от 27.03.2003 № 66 «Об инвестициях в Кыргызской Республике» дает право иностранному инвестору предъявить
иск в любой арбитраж.
Аргументы Кыргызской Республики касались того, что у данного
государства отсутствовало волеизъявление на участие в третейском
разбирательстве, и, соответственно, между сторонами не было заключено арбитражное соглашение. Кроме того, в решении Экономического суда Содружества Независимых Государств от 23.09.2014
по делу № 01-1/1-14 (г. Минск) «О толковании статьи 11 Конвенции
о защите прав инвестора от 28 марта 1997 года» было разъяснено, что
«положения статьи 11 Конвенции от 28 марта 1997 года носят общий
характер, ограничиваясь лишь установлением возможных типов институтов, которые могут рассматривать споры по осуществлению инвестиций в рамках данной Конвенции»4. Таким образом, Арбитражный
суд г. Москвы согласился с доводами Кыргызской Республики о том,
что «положения статьи 11 Конвенции устанавливают исключительно
принципиальную возможность их рассмотрения посредством международного арбитража при условии заключения арбитражных соглаше-
1
См.: Stans Energy Corp. and Kutisay Mining LLC v The Kyrgyz Republic, PCA Case
No. 2015-32.
2
См.: Определение Арбитражного суда г. Москвы от 25.05.2015 г. по делу № А40-
64831/14.
3
См.: Конвенция о защите прав инвестора (заключена в г. Москве 28.03.1997) //
Вестник ВАС РФ. 1997. № 8.
4
Решение Экономического суда Содружества Независимых Государств от
23.09.2014 по делу № 01-1/1-14 (г. Минск) «О толковании статьи 11 Конвенции о защите прав инвестора от 28 марта 1997 года». URL: http://sudsng.org/download_files/rh/2014/
rh-01-1_14_23092014.pdf (дата обращения: 15.09.2019).
25
Признание и исполнение решений международных инвестиционных арбитражей
ний в установленном порядке. Положения ст. 11 Конвенции не могут
рассматриваться в качестве арбитражного соглашения о рассмотрении
спора по осуществлению инвестиций»1.
В отношении национального законодательства суд, проведя лингвистическую экспертизу, указал на то, что текст ст. 18.2 (б) Закона
об инвестициях Кыргызской Республики2 предлагает выбор между
арбитражем по правилам МЦУИС и арбитражем, организованным
в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ.
Таким образом, опровергнув доводы ООО Kutisay Mining, суд пришел к выводу, что ни в силу ст. 11 Московской Конвенции, ни в силу
ст. 18.2 (б) Закона об Инвестициях между Кыргызской Республикой
и ответчиками не существовало арбитражного соглашения. Следовательно, решение Арбитража при МТПП РФ было вынесено по спору,
не предусмотренному каким-либо арбитражным соглашением, что
является основанием к его отмене.
Обобщая все вышеизложенное, можно сделать вывод о том, что
в коммерческом арбитраже компетенция арбитража основывается
на автономной воле сторон, а в инвестиционном – также на суверен
ном акте государства о наделении иностранного инвестора правом
обратиться в арбитраж. Такая форма согласия государства на арбитраж
носит общий характер, так как государство дает предварительное общее
согласие на арбитраж в отношении широкого круга споров, связанных
с инвестициями, не ограниченного конкретным инвестиционным
контрактом, которое закрепляется в национальном законодательстве
или международном инвестиционном соглашении. Инвестор же может
выразить свое согласие на арбитраж конклюдентным действиями путем
подачи искового заявления. В отличие от арбитража, который основан
исключительно на специально сформулированном соглашении сторон
частноправового контракта и ограничен сферой действия данного
-
1
Определение Арбитражного суда г. Москвы от 25.05.2015 по делу № А40-
64831/2014.
2
Официально опубликованный текст на русском языке ст. 18.2 Закона об Инвестициях устанавливает, что в случае если спор между инвестором и Кыргызской Республикой не был разрешен посредством консультаций, инвестор или Кыргызская респуб лика
могут просить о его передаче в: а) в Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС) на основании Конвенции по урегулированию инвестиционных споров между государствами и подданными других государств или правил,
регулирующих использование дополнительных средств для проведения слушаний Секретариатом центра; или б) в арбитраж или международный временный арбитражный
трибунал (коммерческий суд), созданный в соответствии с арбитражными правилами
Комиссии Организации Объединенных Наций по Международному торговому праву.
26
Глава I. Правовой механизм приведения в исполнение
соглашения, арбитраж, чья компетенция вытекает из положений инвестиционного законодательства принимающего инвестиции госу
дарства или международного инвестиционного соглашения, включает
в себя также споры в сфере публичного права. Таким образом, в случае
если государство выразило общее согласие на арбитраж, значительно
расширяется круг потенциальных инвесторов, которые могут подать
заявление против принимающего государства в отношении любого
деяния суверенного характера, которое ущемляет права инвестора,
и при этом наличие индивидуального контракта между иностранным
инвестором и государством не требуется.
Субъектный состав. Несмотря на то, что коммерческий арбитраж
считается способом разрешения споров между частными лицами,
нигде нет запрета на участие в нем в качестве стороны спора публичного образования (например, государства). Но в коммерческом споре
государство выступает лишь как частное лицо, как равноправная сторона гражданско-правового договора, которая нарушила какое-либо
контрактное обязательство. В том случае, если между иностранным
инвестором и государством был заключен только частноправовой контракт, положение государства ничем не отличается от его положения
в коммерческом арбитраже.
Однако в инвестиционном арбитраже на основании международного
инвестиционного соглашения или нормах национального законодательства об иностранных инвестициях одной из сторон спора всегда
будет выступать государство, причем в качестве публичного лица, которое нарушило нормы международного инвестиционного соглашения
либо национального законодательства об иностранных инвестициях,
содержащие стандарты защиты иностранного инвестора.
Участие государства в арбитраже, во-первых, вызывает трудности
в отношении решения вопроса о государственном иммунитете. Учитывая, что в арбитраже, основанном на международном инвестиционном
соглашении или положениях национального законодательства, зачастую оцениваются действия государства jure imperii, важно определить,
действительно ли государство соглашалось на рассмотрение споров
такого характера, и обладает ли арбитраж компетенцией на рассмотре
ние определенных споров (см. подробнее об иммунитете иностранного
государства главу II настоящей работы).
Не менее проблематичным является определение статуса ино
странного инвестора. Для международного инвестиционного арбитража национальность инвестора имеет принципиальное значение,
так как международные инвестиционные соглашения и положения
-
-
-
27
Признание и исполнение решений международных инвестиционных арбитражей
национального законодательства о защите иностранных инвестиций
предоставляют защиту лишь инвестору другой национальности, нежели принимающее государство. В том случае, если выяснится, что
инвестор не является иностранным лицом, арбитраж лишается компетенции по рассмотрению спора.
Иностранным инвестором может выступать как физическое, так
и юридическое лицо. Если инвестор – это физическое лицо, то «иностранным» он будет считаться, если у него есть гражданство другого государства (в случае с международным инвестиционным соглашением –
гражданство одного из государств, между которыми заключен данный
международный договор). Для определения инвестора – юридического
лица как «иностранного» в различных юрисдикциях и международных
инвестиционных соглашениях используются разные критерии. К этим
критериям можно отнести: место создания (инкорпорации) юридического лица, место нахождения его управляющего органа, а также место
его основной деятельности1. Т.Н. Нешатаева и А.П. Гармоза выделяют
также критерий контроля, который определяется по месту нахождения
управляющего органа юридического лица или по гражданству лиц,
контролирующих это юридическое лицо2.
В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 09.07.1999 № 160-ФЗ
об иностранных инвестициях, иностранным инвестором является
«…иностранное юридическое лицо, гражданская правоспособность
которого определяется в соответствии с законодательством государства, в котором оно учреждено, и которое вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции
на территории Российской Федерации…». Таким образом, российский
законодатель избрал наиболее простой и четкий критерий инкорпорации юридического лица. Однако следует отметить, что данный
критерий дает широкое поле для злоупотреблений российским гражданам, которые для получения статуса иностранного инвестора, и,
соответственно, всех льгот его правовой защиты, включая возможность
обратиться в международный арбитраж, должны лишь зарегистрировать
компанию за границей. Такая стратегия получила название forum shop-
ping или nationality planning. Чтобы избежать возникновения подобной
1
См.: Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Международное частное право и инвести-
ции. С. 83.
2
См.: Нешатаева Т.Н. Иностранные инвестиции в Российской Федерации: пра-
вовое регулирование и судебная практика // Вестник ВАС РФ. 2001. № 7; Гармоза А.П.
Арбитраж на основании международных инвестиционных соглашений: вопросы компетенции. М. : Инфотропик Медиа, 2012. С. 112.
28
Глава I. Правовой механизм приведения в исполнение
ситуации, представляется необходимым толковать определение иностранного инвестора в совокупности с целями Федерального закона
№ 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации».
Преамбула данного Закона отражает цели его принятия и приме-
нения следующим образом:
«Настоящий Федеральный закон определяет основные гарантии
прав иностранных инвесторов на инвестиции и получаемые от них
доходы и прибыль, условия предпринимательской деятельности иностранных инвесторов на территории Российской Федерации.
Настоящий Федеральный закон направлен на привлечение и эффективное использование в экономике Российской Федерации иностранных материальных и финансовых ресурсов, передовой техники
и технологии, управленческого опыта, обеспечение стабильности условий деятельности иностранных инвесторов и соблюдение соответствия
правового режима иностранных инвестиций нормам международного
права и международной практике инвестиционного сотрудничества».
Исходя из смысла преамбулы, защите подлежат «реальные» инвесторы, а не лица, которые вывели активы из России, а затем их
вернули в Россию под видом иностранных инвестиций. Такой подход
объясняется целью противодействовать ситуации, «когда инвесторы
учреждают компании, часто являющиеся “пустышками”, в удобной
юрисдикции с единственной целью – получить защиту инвестиций
и возможность арбитражного способа разрешения споров с принимающими инвестиции государством»1.
На указанные цели инвестирования иностранного капитала согласно Федеральному закону 1999 г. обращено также внимание в Обзоре
практики разрешения судами споров, связанных с защитой иностранных инвесторов, утвержденном Президиумом Верховного Суда РФ
12.07.20172:
В соответствии с названным Законом регулирование отношений,
связанных с государственными гарантиями прав иностранных инвесторов при осуществлении ими инвестиций на территории Российской
Федерации (п. 1 ст. 1), направлено на привлечение и эффективное использование в экономике Российской Федерации иностранных материальных и финансовых ресурсов, передовой техники и технологии,
1
Гармоза А.П. Арбитраж на основании международных инвестиционных соглаше-
ний: вопросы компетенции. С. 115.
2
См.: Обзор практики разрешения судами споров, связанных с защитой иностранных инвесторов (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 12.07.2017) // БВС РФ. № 7.
Июль, 2018.
29
Признание и исполнение решений международных инвестиционных арбитражей
управленческого опыта, обеспечение стабильности условий деятельности иностранных инвесторов и соблюдение соответствия правового режима иностранных инвестиций нормам международного права
и международной практике инвестиционного сотрудничества.
Иной, более квалифицированный подход к определению национальности инвестора продемонстрирован в п. 10 Общих подходов
к заключению международных договоров Российской Федерации
по вопросам поощрения и защиты инвестиций, содержащихся в Регламенте заключения международных договоров Российской Федерации по вопросам поощрения и защиты инвестиций, утвержденном
Постановлением Правительства РФ от 30.09.2016 № 992 «О заключении
международных договоров Российской Федерации по вопросам поощрения и защиты инвестиций»1 (далее – Регламент):
«Договор не должен применяться к инвестициям юридических лиц
стороны договора, которые не осуществляют существенной деловой
активности на территории этой стороны договора, к юридическим
лицам этой стороны договора, которые принадлежат или контролируются лицами другой стороны договора, на территории которой
инвестиции осуществлены или осуществляются, а также к юридическим лицам, которые принадлежат или контролируются лицами
третьего государства».
Таким образом, новый Регламент для определения национальности инвестора использует уже не только критерий инкорпорации
юридического лица, но и критерий места основной деятельности
и контроля. Предполагается, что использование комбинации этих
критериев при заключении международных инвестиционных соглашений позволит избежать злоупотреблений со стороны «псевдо
иностранных» инвесторов.
Помимо требования к иностранному происхождению инвестора, законодательство Российской Федерации специально указывает
на необходимость вложения иностранных активов. В соответствии
со ст. 2 Федерального закона № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях
в Российской Федерации», иностранная инвестиция – это «вложение
иностранного капитала, осуществляемое иностранным инвестором
непосредственно и самостоятельно, в объект предпринимательской
-
1
См.: Постановление Правительства РФ от 30.09.2016 № 992 «О заключении международных договоров Российской Федерации по вопросам поощрения и защиты инвестиций» (вместе с «Регламентом заключения международных договоров Российской
Федерации по вопросам поощрения и защиты инвестиций») // СЗ РФ. 10.10.2016. № 41.
Ст. 5836.
30
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]