Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Признание и исполнение решений международных инвестиционных арбитражей
.pdf
Глава II. Роль принципа государственного иммунитета
конвенции добровольно исполнить решение1. В 1998 г. Акт об иммунитете иностранного государства был реформирован. Статья 1605 (а)
была дополнена подп. 6, который разрешает действия по приведению
в исполнение арбитражного соглашения, стороной которого является
государство, если:
(a) арбитраж имеет место или будет иметь место на территории
США;
(b) арбитражное соглашение или решение арбитража регулируются
или могут регулироваться международным договором или иным международным соглашением, действующим в отношении США, призывающим к признанию и приведению в исполнение арбитражных решений;
(c) указанное заявление, за исключением арбитражного соглашения, могло бы быть рассмотрено судом США по правилам ст. 1607; или
(d) так или иначе, применим параграф (1) настоящей статьи.
При этом предмет арбитражного соглашения должен относиться
к коммерческой деятельности или к одному из других перечисленных
исключений из иммунитета, установленных ст. 1605 (а) 1–5; под новое
исключение, в основном, подпадают арбитражные соглашения по поводу коммерческой сделки.
Согласно первому варианту (a), при приведении в исполнение арбитражного решения в государственном иммунитете будет отказано,
если присутствует или подразумевается согласие на проведение арбитража на территории США. Второй вариант (b) касается соглашений
или решений, регулируемых международным договором в сфере признания и приведения в исполнение арбитражных решений, которые
действуют в отношении США. Законодательная история указывает
на два международных договора, имеющихся в виду при введении
данной поправки – Конвенция МЦУИС и Нью-Йоркская конвенция,
а также двусторонние соглашения по урегулированию споров. Таким
образом, по правилу п. (b) иммунитет в отношении исполнения арбитражного соглашения или решения в судах США не применяется,
если арбитражное соглашение или предусматривает проведение арбитража в государстве – участнике Нью-Йоркской или Вашингтонской
конвенции, или дает арбитрам свободу в выборе места арбитража среди государств-участников данных конвенций. В конце концов, даже
если арбитраж проводится за пределами США, иммунитет государству
1
См.: Ipitrade International SA v Federal Republic of Nigeria 465 F. Supp.824 (DDC
1978); Lybian American Oil Co v Socialist People’s Libyan Arab Jamarhirya 482 F. Supp. 1175
(DDC 1980).
141
Признание и исполнение решений международных инвестиционных арбитражей
не предоставляется, если указанный спор вытекает из коммерческой
сделки или любого из других исключений ст. 1605 (с) (6). Если истец
не может отнести арбитражное соглашение к одному из этих трех пунктов, он все еще имеет возможность отрицать наличие иммунитета у государства в силу подразумеваемого отказа на основании ст. 1605 (а) (1),
как и указано в подпункте (d).
Таким образом, в настоящее время для автоматического отказа
от судебного иммунитета в отношении признания и приведения в исполнение арбитражного решения на территории США достаточно
наличия арбитражного соглашения между иностранным государством
и частным лицом и подчинения арбитражного решения и соглашения
правилам Нью-Йоркской конвенции или Конвенции МЦУИС.
Второй вопрос заключается в том, является ли согласие на арбитраж
отказом от иммунитета в отношении исполнения решения арбитража.
С одной стороны, можно предположить, что арбитражное соглашение может рассматриваться не только как отказ от судебного иммунитета, но и как отказ от иммунитета в отношении исполнения
решения. Данная позиция нашла отражение в судебной практике некоторых стран.
В деле Birch Shipping Corp v Embassy of Tanzania суд США пришел
к выводу о том, что, согласившись на арбитраж, иностранное государство – ответчик отказалось от иммунитета от вынесения решения
государственного суда в отношении любого арбитражного решения1.
В деле NV Cabolent v NIOC Гаагский суд постановил, что если иностранное государство не пользуется судебным иммунитетом, то оно
не должно пользоваться и иммунитетом в отношении исполнения
решения2.
В деле Creighton v Qatar3 Кассационный суд Франции отменил решения нижестоящих судов, в частности, на том основании, что обязательство исполнить решение в соответствии со с. 24 Правил Международной
Торговой Палаты4, взятое на себя государством при подписании арби-
1
См.: Birch Shipping Corp v Embassy of Tanzania, 507 F. Supp 311 (DCDC 1980).
2
См.: NV Cabolent v NIOC, The Hague Court of Appeal (28 November 1968) 47 ILR
138, 147-8.
3
См.: Creighton Limited (Cayman Islands) v Minister of Finance and Minister of Internal
Affairs and agriculture of the State of Qatar, decision of the Cour de cassation of 6 July 2000 //
Yearbook Commercial Arbitration. Vol. XXV. 2000.
4
См.: ICC Arbitration Rules from 1 March 2017. URL: https://iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2017/01/ICC-2017-Arbitration-and-2014-Mediation-Rules-english-version.pdf.
pdf (дата обращения: 22.09.2019).
142
Глава II. Роль принципа государственного иммунитета
тражного соглашения, предполагает отказ государства от иммунитета
в отношении исполнения решения. В ст. 24 Правил под названием
«Окончательность и исполнимость решения арбитража» во втором параграфе было указано, что «в случае передачи спора в Международную
Торговую Палату, предполагается, что стороны исполнят окончательное решение безотлагательно и при этом отказываются от своего права
каким-либо образом оспорить решение до тех пор, пока данный отказ
будет выражен надлежащим образом».
В практике швейцарских судов вообще сформировался единый
режим судебного иммунитета и иммунитета в отношении исполнения арбитражного решения1. Если суд на территории Швейцарии
применил исключение из судебного иммунитета в отношении иностранного государства, то решение, вынесенное по этому делу должно
быть исполнимо в соответствии с правом Швейцарии. Федеральный
трибунал Швейцарии объяснил это следующим образом: «Как только
в конкретном деле будет признано, что иностранное государство может
быть стороной разбирательства в суде Швейцарии по иску, призванному определить права и обязанности в правоотношениях с участием
иностранного государства, должно быть также признано, что иностранное государство может быть субъектом мер, направленных на принудительное исполнение решения, вынесенное против него. Если бы
это было не так, решение бы лишилось его наиболее существенного
признака, заключающегося в том, что оно может быть исполнено даже
против воли стороны, против которой оно вынесено… таким образом,
нет причин изменять направление судебной практики Федерального
трибунала до тех пор, пока судебный иммунитет и иммунитет в отношении исполнения решения находятся на одном уровне»2.
А. Райниш, цитируя дела Julius Bar и République Arabe d’Egypte v
Cinetel, отмечает: «Федеральный трибунал постоянно повторяет, что
иммунитет в отношении исполнения решения должен рассматриваться как следствие судебного иммунитета. Соответственно, он также
склонен отказывать в иммунитете в отношении исполнения решения
против собственности иностранного государства. Главный аргумент
в пользу такого дальнейшего ограничения иммунитета в отношении
исполнения решения заключается в том, что отказ подчиняться юрисдикции суда на стадии исполнения решения делает бессмысленным
1
См.: Chamlongrasdr D. Foreign State Immunity and Arbitration. P. 253.
2
Lalive P., Bucher A. Jurisprudence Suisse de droit international Prive // Annuaire suisse
de droit international. 37. 1981. S. 455.
143
Признание и исполнение решений международных инвестиционных арбитражей
согласие на юрисдикцию суда на рассмотрение дела в соответствии
с концепцией ограниченного иммунитета»1.
С другой стороны, международным сообществом признается раздельный режим для судебного иммунитета и иммунитета в отношении
исполнения решения арбитража и ограниченное толкование отказа от иммунитета. Так, Международный суд ООН в решении 2012 г.
по делу Jurisdictional Immunities указал, что иммунитет в отношении
исполнения решения, которым пользуется государственная собственность на территории иностранного государства, имеет гораздо большую
сферу действия, чем судебный иммунитет, которым пользуется это же
государство в иностранных судах2. Даже если иностранным судом было
вынесено правомерное решение в отношении иностранного государства, и оно не имело права на судебный иммунитет, из этого не следует,
что государство, против которого было вынесено решение, не может
пользоваться иммунитетом в отношении исполнения решения3.
Представляется, что само по себе арбитражное соглашение не должно
рассматриваться как отказ от иммунитета в отношении исполнения
решения, такой отказ должен быть отдельно и явно выражен. Как уже
было отмечено выше, исходя из буквального толкования положений
Конвенции ООН о юрисдикционных иммунитетах государств и их
собственности (ст. 17) и Европейской конвенции об иммунитете государств (ст. 12), арбитражное соглашение может выступать как отказ
от судебного иммунитета в государственных судах, в чьей юрисдикции
находится арбитраж и обладающими контрольными полномочиями
в отношении арбитражного решения, но не как отказ от иммунитета
в отношении исполнения решения.
Английские суды, даже несмотря на достаточно широкую формулировку ст. 9 Закона о государственном иммунитете, а именно, что иностранное государство не пользуется иммунитетом в «процессах, касающихся арбитражного разбирательства», также не склонны отказывать
иностранному государству в иммунитете в отношении исполнения
решения только на том основании, что оно заключило арбитражное
соглашение4. Иммунитет в отношении исполнения решения регулиру-
1
Reinisch A. Recent Practice of European Courts with Regard to State Immunity from
Enforcement Measures // 17 EJIL 4. 2006. P. 36.
2
См.: Jurisdictional Immunities of the State, Germany v Italy, Judgment, ICGJ 434 (ICJ
2012), 3 February 2012, International Court of Justice [ICJ]. Para 113.
3
См.: Ibidem.
4
См.: Chamlongrasdr D. Foreign State Immunity and Arbitration. P. 220.
144
Глава II. Роль принципа государственного иммунитета
ется отдельной ст. 13 Закона о государственном иммунитете Великобритании. Соответственно, государство, передав спор на рассмотрение
в арбитраж, отказывается от иммунитета в отношении процедуры
признания и приведения в исполнение решения арбитража, но данный
отказ не распространяется на процедуру принудительного исполнения
решения1. Такая же логика прослеживается и в Законе об иммунитете
иностранного государства США. Положения, исключающие судебный
иммунитет (среди которых арбитражное исключение – ст. 1605 (а) (6)),
содержатся в ст. 1605 Закона, тогда как исключения из иммунитета
в отношении исполнения решения предусмотрены ст. 1610, и среди
них нет положений, связанных с арбитражным разбирательством или
арбитражным соглашением.
Тот же самый подход можно проследить и на уровне стран континентального права. Несмотря на выводы суда по делу Creighton v Qatar,
как до, так и после данного решения суды не признавали арбитражное
соглашение в качестве отказа от иммунитета в отношении исполнения
решения. В деле Eurodif v Islamic Republic of Iran2 Кассационный суд
Франции указал, что отказ от иммунитета в отношении исполнения
решения, в общем, действителен до тех пор, пока такой отказ является
«определенным и недвусмысленным». Также суд обратил внимание
на необходимость выражения отдельных отказов в отношении судебного иммунитета и иммунитета в отношении исполнения решения,
при этом Кассационный суд указал на то, что арбитражное соглашение
не может представлять собой отказ от иммунитета в отношении исполнения решения3. В 2013 г. Верховный суд Франции, сославшись на положения Конвенции ООН, указал в решении по делу NML v Republic
of Argentina4 на то, что отказ государства от иммунитета в отношении
исполнения решения должен быть явно выраженным. Более того, суд
отметил, что отказ также должен быть выражен специально в отношении имущества или категорий имущества, к которым он применяется.
Таким образом, в соответствии с последней практикой французских
судов просто согласие на проведение арбитража по арбитражным правилам, которые гарантируют исполнимость решения арбитража, или
1
См.: Brownlie I. Principles of Public International Law // Oxford University Press. Fifth
Edition. P. 343.
2
См.: Eurodif Corporation v Islamic Republic of Iran, Court de Cassation (France),
reprinted in 23 I.L.M. 1062 (1984) rev’g Court of Appeal (Paris), 1983 R.C.D.I.P. 101.
3
См.: Ibidem.
4
См.: NML Capital Ltd v Republique Argentine, Case 10-25.938 (Cour de Cassation,
28 March 2013).
145
Признание и исполнение решений международных инвестиционных арбитражей
ратификация Нью-Йоркской конвенции не является достаточным для
отказа от иммунитета в отношении исполнения решения.
Российская Федерация. В соответствии с ч. 2 ст. 6 Закона № 297-ФЗ
«О юрисдикционных иммунитетах», «иностранное государство признается отказавшимся от судебного иммунитета в отношении споров,
касающихся арбитражного или третейского соглашения, если данное
иностранное государство заключило арбитражное или третейское соглашение о разрешении с его участием споров, которые возникли или
могут возникнуть в будущем в связи с исполнением обязательств».
Интересно, что российский законодатель в данном случае не пошел
по пути Конвенции ООН о юрисдикционных иммунитетах, которая
в ст. 17 подробно указывает, в каких именно спорах, касающихся
арбитражного соглашения, государство не пользуется иммунитетом,
а именно, в делах, касающихся действительности, толкования или
применения арбитражного соглашения; арбитражной процедуры;
или подтверждения или отмены арбитражного решения. Вместо этого
была использована более широкая формулировка, больше напоминающая ст. 9 Закона о государственом иммунитете Великобритании.
Учитывая, что российским законом предусмотрен раздельный режим
для судебного иммунитета и иммунитета в отношении исполнения
решения, а также то, что в целом Закон следует логике Конвенции
ООН о юрисдикционных иммунитетах, представляется, что арбитражное соглашение не является отказом в отношении исполнения
решения и по смыслу российского закона.
Тем не менее, вновь встает вопрос о пределах арбитражного соглашения как отказа от судебного иммунитета.
На настоящий момент, в судебной практике Российской Федерации
уже есть примеры толкования данной нормы. Так, Арбитражный суд
г. Москвы прекратил производство по делу о признании и приведении
в исполнение решения международного инвестиционного арбитража
против Украины на основании наличия у данного государства судебного иммунитета1. При этом, суд пояснил, что «иностранное государство,
заключившее арбитражное соглашение, признается отказавшимся
от судебного иммунитета только в отношении споров, касающихся ар
битражного или третейского соглашения, которые возникли или могут
возникнуть в будущем в связи с исполнением обязательств. Между тем,
заявление, рассматриваемое в настоящем деле, не направлено на разрешение споров, касающихся арбитражного соглашения, а направлено
-
1
См.: Определение АС г. Москвы от 04.07.2017 по делу № А40-67511/17-29-659.
146
Глава II. Роль принципа государственного иммунитета
на признание и приведение в исполнение арбитражного решения»1.
Таким образом, Арбитражный суд г. Москвы применил ограничительное толкование нормы, следуя подходу Конвенции ООН, однако
мотивы нельзя признать удовлетворительными, так как практически
все основания для отказа в признании и исполнении арбитражного
решения в соответствии с Нью-Йоркской конвенцией так или иначе
«касаются» арбитражного соглашения.
Арбитражный суд Московского округа, впоследствии отправивший
дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, указал на то,
что, «подписывая и ратифицируя вышеуказанное соглашение (Соглашение между Правительством Российской Федерации и Кабинетом
министров Украины о поощрении и взаимной защите инвестиций
от 27.11.19982 – А. Б.), Украина согласилась на обязательность для нее
арбитражного решения и на компетенцию российских судов в части
процедуры признания и приведения в исполнение такого арбитражного решения»3. Кроме того, суд сослался и на ст. III Нью-Йоркской
конвенции 1958 г., согласно которой «Российская Федерация признает
арбитражные решения как обязательные и приводит их в исполнение в соответствии с национальными процессуальными нормами
и на условиях, изложенных в Конвенции»4. Подход Арбитражного
суда Московского округа следует направлению практики английских
и американских судов, а обоснование схоже с мотивировочной частью
решения французского суда по делу Creighton v Qatar, рассмотренным
выше. Таким образом, решение второй инстанции следует более либеральной или проарбитражной тенденции.
Противоположные решения судов первой и второй инстанций
по данному делу наглядно демонстрируют дискуссию, которая ведется
на уровне международного сообщества, однако на сегодняшний день
вопрос, какой путь изберет российское правосудие, остается открытым.
Представляется адекватной и последовательной интерпретация ч. 2
ст. 6 Закона № 297-ФЗ «О юрисдикционных иммунитетах» по смыслу
Конвенции ООН о юрисдикционных иммунитетах, в соответствии
с которой согласие на арбитраж означает отказ от судебного иммуни-
1
Определение АС г. Москвы от 04.07.2017 по делу № А40-67511/17-29-659. С. 3–4.
2
См.: Соглашение между Правительством Российской Федерации и Кабинетом
Министров Украины о поощрении и взаимной защите инвестиций (заключено в г. Москве 27.11.1998) // СЗ РФ. 16.04.2001. № 16. Ст. 1534.
3
Постановление АС Московского округа от 29.08.2017 по делу № А40-67511/2017.
4
Там же. С. 8.
147
Признание и исполнение решений международных инвестиционных арбитражей
тета в отношении контрольных полномочий судов в месте проведения
арбитража, который не будет распространяться на процедуру признания и исполнения арбитражного решения.
§ 5. Иммунитет вотношении исполнения решения
Признание и соблюдение общего правила иммунитета в отношении
исполнения решения против государственной собственности путем
ареста, продажи и других принудительных мер плотно укоренилось
в практике государств. При этом следует отметить, что процедура принудительного исполнения решений международных инвестиционных
арбитражей не отличается от процедуры принудительного исполнения
решений международного коммерческих арбитражей против государства, поэтому в ниже следующих параграфах приводятся примеры как
из исполнений решений международных инвестиционных арбитражей,
так и международных коммерческих арбитражей против государства.
Первое отступление от правила абсолютного иммунитета в отношении исполнения решения было предусмотрено в ст. 1 Брюссельской
конвенции об унификации некоторых правил, касающихся иммунитета государственных судов 1926 г.1, согласно которой к кораблям,
находящимся в государственной собственности или управляемым
государством и вовлеченным в мореходную коммерческую деятельность, применялись те же нормы об ответственности и те же самые
обязанности, которые были применимы к кораблям, которыми владели частные лица; согласно ст. 2 той же конвенции военные корабли
и государственные корабли, используемые исключительно в государственных и некоммерческих целях были исключены из сферы дей
ствия конвенции. Предложения ограничить иммунитет в отношении
исполнения решения против государственной собственности в связи
с критерием коммерческой деятельности государства были выдвинуты
Институтом международного права в Гамбургской резолюции 1891 г.2
и Гарвардским проектом в 1932 г.3. Институт предложил разрешать
-
1
См.: Международная конвенция об унификации некоторых правил, касающихся иммунитета государственных судов (заключена в г. Брюсселе 10.04.1926). Россия
не участвует.
2
См.: Комаровский Л. О съезде Института международного права в Гамбурге
в 1891 г. / Юридический вестник. 1982. Т. XII. Кн. 4. С. 596-600.
3
См.: The Harvard Project, ‘Competence of Courts in regard to Foreign States’ (1932)
26 AJIL (Supplement) 451.
148
Глава II. Роль принципа государственного иммунитета
исполнение решений в отношении собственности, явно выраженно
зарезервированной для уплаты долга; Гарвардский проект предусматривал ограниченное исполнение против государственного имущества,
не используемого в дипломатических или консульских целях, когда
имущество является недвижимым или используется в связи с осуществлением деятельности предприятием, в отношении которого было
сделано исключение из иммунитета1.
На настоящий момент, в самом общем виде исключения из имму-
нитета в отношении исполнения решения представляют собой:
1) отказ государства от иммунитета в отношении исполнения ре-
шения;
2) использование государственного имущества в не суверенных
целях.
Большинством государств признается, что отказ от иммунитета
в отношении исполнения решения должен быть явно выражен и не
может быть совмещен с отказом от судебного иммунитета. Однако,
как уже было продемонстрировано в § 4.2, в практике международного
коммерческого и инвестиционного арбитража есть случаи, когда суды
считали согласие на арбитраж достаточным для отказа от иммунитета
в отношении исполнения решения2.
В соответствии со вторым исключением, иммунитет не предоставляется государственному имуществу, если оно используется не в
суверенных целях. Данный критерий формулируется и трактуется
законодательством и судами по-разному в зависимости от юрисдикции. Также на уровне международного и национального права
определены некоторые категории государственной собственности,
за которыми иммунитет признается автоматически в силу их суверенного характера или цели (например, военное имущество, культурные
ценности и т.д.).
Целью данной части работы является проанализировать законодательство и судебную практику различных государств (преимущественно в отношении признания и приведения в исполнение решений
международных инвестиционных арбитражей) и международное право
в отношении иммунитета от исполнения решения. Также в данном
1
См.: Fox H. The Law of State Immunity. P. 479.
2
См.: Birch Shipping Corp v Embassy of Tanzania, 507 F Supp 311 (DCDC 1980);
NV Cabolent v NIOC, The Hague Court of Appeal (28 November 1968) 47 ILR 138, 147-8;
Creighton Limited (Cayman Islands) v Minister of Finance and Minister of Internal Affairs and
agriculture of the State of Qatar, decision of the Cour de cassation of 6 July 2000 // Yearbook
Commercial Arbitration. Vol. XXV. 2000.
149
Признание и исполнение решений международных инвестиционных арбитражей
контексте проанализированы новейшие акты в сфере иммунитета иностранного государства, которые еще не были применены на практике,
а именно Конвенция ООН о юрисдикционных иммунитетах (не вступила в силу) и Закон № 297-ФЗ «О юрисдикционных иммунитетах».
§ 5.1. Явно выраженный отказ отиммунитета
в отношении исполнения решения
Большинство государств, законодательство и практика которых разграничивают режимы судебного иммунитета и иммунитета в отношении
исполнения решения и требуют отдельного, явно выраженного отказа
от иммунитета в отношении исполнения, также различаются между
собой в отношении точности формулировок отказа и видов имущества, на которое можно обратить взыскание. Например, Акт о государственном иммунитете Великобритании, как уже было указано выше,
разъясняет, что согласие на юрисдикцию не включает автоматически
согласие на исполнение, однако, относительно либерален в отношении
формулировки отказа, которой достаточно для того, чтобы обратить
взыскание. Так, отказа от «любой защиты иммунитетом государства
и его собственности» было достаточно, чтобы разрешить исполнение
решения по делу A Co Ltd v Republic of X 1. Суды других стран признают,
что явно выраженный отказ от иммунитета в отношении исполнения
решения может относиться к любой собственности, в том числе и к собственности, используемой в некоммерческих суверенных целях2.
Однако даже явно выраженный отказ от иммунитета в отношении
исполнения решения далеко не всегда приводит к безусловному исполнению решения. Так, Закон об иммунитете иностранного государства
США разрешает исполнение только в отношении собственности иностранного государства, используемой для коммерческой деятельности
в США. В США два федеральных суда второй инстанции, исследовав
один и тот же отказ от иммунитета в отношении исполнения решения
инвестиционного арбитража, предусмотренный в контракте, пришли
к выводу о том, что государство не может отказаться от иммунитета
в отношении всего своего имущества на территории США3. Республика
1
См.: A Co Ltd v Republic of X [1990] 2 Lloyd’s Rep 520.
2
См., например: ст. 11 (а) Акта о государственном иммунитете Канады.
3
См.: Connecticut Bank of Commerce v Republic of Congo, 309 F. 3d 240, 247 (5th Cir.
2002).
150
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]