Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:От колоний к штатам. Опыт синтетического исследования американского федерализма и судебной власти США (историко-правовые и конституционно-правовые про
.pdf
§ 2.1. Теория и практика английского либерализма как предпосылка принятия
§ 2.1. конституций североамериканских штатов
правительства были результатом своего поколения, которое создало
конституции штатов и основало Соединенные Штаты как государство. Другое — привело к форме федеративного государства, оно произошло с принятием федеральной Конституции. Это было новым явлением в мире, хотя сегодня существует много государств с подобной
структурой. В качестве системы политического порядка федерализм
характеризуется распределением полномочий между федеральными органами власти и органами власти субъектов. И пока система
остается верной некоторым конституционным процессам, у каждого
есть его неприкосновенная власть над его областью деятельности3.
Говоря о конкретном случае, Соединенные Штаты — федерация, потому что это сложная, комплексная система политической организации. У нее есть качество разнообразия, а не концентрации полной
консолидации власти. Было бы проще описать Соединенные Штаты
как организм, в котором суверенитет разделен между государством
и нацией. И это, вероятно, служило определением в конце XVIII столетия. Но возникает вопрос, кому более принадлежит суверенитет,
как он может быть разделен, поэтому расплывчатое определение,
данное выше, представляется более предпочтительным далее. Если
суверенитет — полная политическая власть, то, кажется, только один
обладатель суверенитета в политической системе, а именно власть,
которая может изменить Конституцию Соединенных Штатов. У центрального правительства, с одной стороны, и каждого штата — с другой, есть соответствующие сферы органов правовой защиты. Соединенные Штаты отличаются от простой лиги полностью суверенных
государств и от полностью унитарного государства.
Термин «суверенитет» происходит от латинского superanus
и во французской трактовке souverainete вошел в правовой и политический лексикон Нового времени, став эквивалентом высшей,
или верховной, власти.
Начальный период развития концепции суверенитета относится
к эпохе позднего Ренессанса, когда в Западной Европе шел процесс
образования централизованных национальных монархий. Именно
из Европы данная концепция суверенитета была перенесена в североамериканские колонии.
3
Felix Morley. Freedom and Federalism. Indianapolis: Liberty Fund, 1981. Р. 76.
111
Глава 2. Предконституционное развитие североамериканских штатов
Глава 2.
Считается, что у истоков концепции суверенитета стоит француз-
ский политический мыслитель, социолог и юрист Жан Боден (1530-
1596)1, который в сочинении «Шесть книг о Республике» (Six livres
de la Republique, 1576), отрицая божественное происхождение власти, дал рациональное правовое обоснование идее абсолютной монархии. У Бодена прилагаемое к государству понятие суверенитета
как высшей власти сосредоточивалось в личности суверена (государя), правомочия которого охватывали и законодательство, и суд,
и дела войны и мира, и создание привилегий, и назначение должностных лиц. Бодену принадлежит первое классическое определение суверенитета: «Суверенитет есть абсолютная и непрерывная
власть государства». Единственным исключением было отсутствие
у короля неограниченного бюджетного права: Боден считал, что ко
роль должен испрашивать у Генеральных штатов согласия на введение новых налогов и денежных сборов, хотя, кроме права вотирования налогов, за штатами отрицалась какая-либо законодательная
власть2. В этом отношении Боден шел дальше ранних систематиков
положительного права французской монархии (Сейссель), которые
полагали, что власть короля ограничена не только религиозной рамкой, но также самостоятельностью судебных решений парламента
и неотчуждаемыми привилегиями дворянства.
Рассматривая вопрос о том, насколько суверен связан законами
и обязательствами перед сословными представителями, Боден отвечал на него следующим образом: «Во имя государственной необходимости могут быть отчуждены все личные, сословные и провинциальные права. Обещания связывают государя, но обязывающая
сила обещания покоится на «естественном праве». В случае крайней необходимости обязательство, предписанное общими естественными принципами, прекращается; обязательства государя перед
сословными представителями или народом в целом длятся до тех
пор, пока выполнение его обещания — в интересах народа. (По этим
основаниям, кстати, Боден различал суверенную монархию и тиранию; народ должен подчиняться законному монарху, но имеет право
на убийство тирана).
-
1
Bodin J. Oeuvres philosophiques. P., 1952.
2
Ibid.
112
§ 2.1. Теория и практика английского либерализма как предпосылка принятия
§ 2.1. конституций североамериканских штатов
В определенных случаях необходимо действовать вопреки обещаниям или совсем упразднять законы, сообразно потребностям случая,
времени и лиц. Если государю приходится при этом спрашивать народ или сенат, то это, с точки зрения Бодена, абсурд: сословные представители тоже не являются «господами над законом» (если бы было
так, то они обходились бы без государей), а суверенитет не может быть
jouee a deux parties («игрой для двоих»). Ситуация, когда господином
является то государь, то народ, противна разуму и праву. Поэтому полномочие — как всеобщее, так и для каждого конкретного случая — прекратить действие закона, или «право последнего решения» — это отличительный признак («примета») суверенитета, из которой должно
выводить все остальные (объявление войны и заключение мира, назначение чиновников, роль последней инстанции, право помилования)1.
К числу интеллектуальных оснований идеи суверенитета причисляет также Никколо Макиавелли (1469–1527) с его знаменитым
произведением «Государь» (II Principe, 1532 г.).
Макиавелли разрабатывает понятие ragione di stato (французская
версия: raison d'etat), в котором совмещаются, по замечанию выдающегося русского юриста С. А. Котляревского, и государственная
необходимость, и государственный интерес. Макиавелли разбирает
в своем труде способы создания сильного абсолютистского монархического государства, которое при отсутствии у народа должных
гражданских добродетелей всецело берет на себя заботу о своем процветании и могуществе как высшем, самодовлеющем благе. Хорошо,
когда государь может при этом руководствоваться общепринятыми
нормами поведения и морали, но в принципе для достижения политических целей государство не должно останавливаться ни перед
какими нормами морали и права2.
С. А. Котляревский замечает, что, несмотря на вульгарное понимание идеи государства, Макиавелли вполне односторонне,
но тем не менее очень верно указал на один аспект государства,
1
Эту трактовку боденовского понятия суверенитета как права последнего
решения (Dezision) дает немецкий юрист-государствовед Карл Шмитт. См.:
Шмитт К. Политическая теология. М.: Канон-Пресс Ц Кучково поле, 2000.
С. 18 – 20.
2
См.: Котляревский С. А. Власть и право. Проблема правового государства.
М., 1915.
113
Глава 2. Предконституционное развитие североамериканских штатов
Глава 2.
который соответствует его реальной природе при всех формах правления, — на стремление государства к освобождению от всякого рода
стеснения его абсолютной власти, или суверенитета1.
Второй важнейший этап развития концепции суверенитета связан
с попытками его рассмотрения сквозь призму теорий «естественного
права» и «общественного договора» (конец XVII – XVIII вв.) и наложившего свой отпечаток на развитие североамериканских штатов.
Концепцию суверенитета с позиций теории «естественного права» развил английский философ и политический мыслитель Джон
Локк (1632-1704) в своем произведении «Два трактата о государственном правлении» (Two treatises of government, 1690). Первый
трактат — опровержение взглядов Р. Филмера на божественный ис-
точник происхождения абсолютной королевской власти; второй содержит обоснование конституционной парламентской монархии,
в основу которого положены теории «естественного права» и «общественного договора» (social contract).
Взгляды Дж. Локка на суверенитет сложились в полемике с политическим учением Томаса Гоббса (1588-1679), который исходил
из представлений о государстве как об «искусственном теле» (субъекте), имеющем в основе не божественное, а человеческое происхождение. Государство, по Гоббсу, создается людьми на основе «общественного договора» как выход из естественного, догосударственного
существования, которое определялось как анархическое состояние
«войны всех против всех». На учреждаемое в целях обеспечения
мира и безопасности граждан государство (или на его персонификацию в лице государя, монарха) переносятся права отдельных граждан, добровольно ограничивающих тем самым свою естественную
свободу. Отсюда обосновывается идея общественного блага как высшего закона, дающего правовую санкцию возникновению государства. Последнее рассматривается как необратимое следствие «общественного договора», в связи с чем само государство становится
абсолютным сувереном2.
В отличие от абсолютистской теории государства Т. Гоббса, правительству, согласно Локку, передается посредством «общественного
1
Там же. С. 218 – 220.
2
Гоббс Т. Левиафан. М., 2001.
114
§ 2.1. Теория и практика английского либерализма как предпосылка принятия
§ 2.1. конституций североамериканских штатов
договора» только некоторая часть «естественных прав» (отправление
правосудия, внешних сношений и т. п.) ради эффективной защиты
всех остальных — свободы слова, веры и, прежде всего, собственности. Законодательная власть в государстве должна быть отделена
от исполнительной (включая судебную) и «федеративной» (внешних сношений), причем само правительство должно подчиняться закону. Государственная власть в этом отношении носит до известной
степени условный характер: народ остается безусловным сувереном
и имеет право не поддерживать и даже ниспровергать безответственное правительство, нарушающее неотчуждаемые естественные права» граждан.
Демократический, республиканский характер «договорной» концепции суверенитета был разработан Ж.-Ж. Руссо (1712-1778) в его
основном социально-политическом трактате «Об общественном договоре, или Принципы политического права» (Du contract social ou
principes du droit politique, издан в Амстердаме в 1762 г.).
Следуя логике, использованной Т. Гоббсом и Дж.Локком для объяснения происхождения государства, Руссо определил «общественный договор» как исторически необходимый шаг в развитии человечества, посредством которого последнее, выходя из «естественного»
состояния, подчиняется общей воле и осуществляет посредством государства т. н. «народный суверенитет»1.
Из природы государства как воплощения общей воли и орудия
реализации объективных интересов всего народа Руссо выводил
идею гражданского равенства людей, которую он распространял
и на имущественные отношения, тем самым придавая своей концепции явный социальный уклон. Государство, воплощающее «народный суверенитет», согласно Руссо, может быть только основанной
на прямой демократии республикой, которая управляется законами,
принимаемыми собранием всех граждан. (На эти выводы, как считают исследователи творчества Руссо, его подвигли годы пребывания в Швейцарии, где он мог воочию наблюдать демократические
установления маленьких альпийских республик).
Учения Дж. Локка и Ж.-Ж. Руссо справедливо считаются двумя краеугольными камнями, положенными в основу концепции
1
Ibid. Р. 136.
115
Глава 2. Предконституционное развитие североамериканских штатов
Глава 2.
«народного суверенитета», которая нашла выражение в американской Декларации независимости 1776 г.
1
Характерно, что то понятие суверенитета, которое было распространено в североамериканских колониях, являлось своего рода
соотношением международного и внутригосударственного права.
Особенно это актуально в условиях глобализации, где данная категория является одной из важнейших юридических теоретических
и практических проблем2.
В зарубежной и российской специальной литературе, как правило, выделяют два ключевых свойства государственного суверенитета:
верховенство государственной власти по отношению к другим социальным властям внутри страны и независимость государства по отношению к другим государствам вовне3. Категорию «суверенитет»
в XVI в. выделил Ж. Боден как «суверенитет, данный государю»
для «осуществления суверенной властью справедливого управления многими семьями и тем, что находится в их общем владении»4.
В дальнейшем суверенитет стал рассматриваться как один из основных признаков собственно государства5.
Характерно, что Боден понимал практическую невозможность
установления и реализации абсолютного суверенитета, подчеркивая объективное существование его определенных пределов. «Абсолютная власть государей и суверенных властителей, — разъяснял
Ж. Боден, — никоим образом не распространяется на законы Бога
и природы»6.
1
Schlesinger M. The Colonial Merchants and the American Revolution, 1763 – 1776
(Columbia University Studies in History, etc., LXXVIII). Р. 363.
2
Ершов В. В. Правосудие, правопонимание и правотворчество в условиях глобализации с позиции легизма и «широкого» понимания права // Российское
правосудие. 2011. № 12. С. 5 – 17.
3
См., например: Марченко М. Н. Государство и право в условиях глобализации.
М.: Проспект, 2008. С. 69; Юридический энциклопедический словарь / М. О. Буянова и др., отв. ред. М. Н. Марченко. М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2006. С. 691.
4
Боден Ж. Шесть книг о государстве / История политических и правовых
учений: Хрестоматия. Ч. 1 // Сост. В. В. Ячевский. Воронеж: Изд-во Воронежского ун-та, 2000. С. 334, 335.
5
См., например: Марченко М. Н. Теория государства и права: Учебник. 2-е изд.,
перераб. и доп. М.: Проспект, 2009. С. 58.
6
Боден Ж. Указ. соч. С. 335.
116
§ 2.1. Теория и практика английского либерализма как предпосылка принятия
§ 2.1. конституций североамериканских штатов
В конце XIX — начале XX в. Г. Еллинек, проанализировав исторический опыт европейских государств, пришел к следующим выводам: 1) «суверенитет есть не абсолютная, а историческая категория»; 2) история «неопровержимо показывает, что государства,
которые теперь считаются издавна суверенными, никогда не имели
такого характера»1.
В середине XX в., развивая положение об относительности государственного суверенитета, Г. Кельзен подчеркивал: абсолютный
суверенитет одного государства с неизбежностью «исключает суверенитет любого другого государства»2.
Наконец, уже в начале XXI в. М. Н. Марченко констатировал:
в «теоретическом и практическом плане суверенитет все больше эволюционировал от абсолютного суверенитета (хотя и в номинальном
виде) к относительному»3.
Таким образом, можно сделать вывод о том, что начиная с XVI в.
и до настоящего времени суверенитет государств в теоретическом
и практическом плане существовал и исследовался преимущественно как относительный, а не как абсолютный. Следовательно, суверенитет государства может быть ограничен на национальном уровне
самим государством, иными государствами или надгосударственными органами, что и было присуще сначала колониям (штатам),
а затем и федерации4.
Мы рассматриваем предпосылки принятия конституций североамериканских штатов, с учетом вышеизложенных концепций, как период, в который конституционные принципы развивались и нашли
свое выражение и в который были образованы основные институты;
мы исследуем годы, чтобы обнаружить творческий характер принятия конституций, мы находим два главных достижения, которые
были уже упомянуты, — институт ограниченного правительства штатов и основание федерации5. Каждый период в истории должен быть
1
Еллинек Г. Общее учение о государстве. СПб., 1908. С. 356.
2
Kelsen H. General Theory of Law and State. W. Y., 1995. P. 86.
3
Марченко М. H. Государство и право в условиях глобализации. М.: Проспект,
2008. С. 84.
4
Ершов В. В. Указ. соч.
5
См.: Fotheringham P., Kellas Z., Potter A. American Government, and Politics.
London and Boston, 1978. P. 18, 45 – 47.
117
Глава 2. Предконституционное развитие североамериканских штатов
Глава 2.
оценен по его результатам и возможности постичь его только фактические события. Данный период закончился принятием конституций штатов и федеральной Конституции и был особенно реализован в идеях, принципах и политической философии практического
характера. Это было успешным созданием политической структуры,
которая существует до настоящего времени.
Многое из того, что легло в основу предпосылок принятия конституций североамериканских штатов, выявляется в рассмотрении
аргументов в годы, предшествовавшие войне за независимость. Вероятно, мы можем видеть больше, чем государственные деятели
того времени, потому что знаем результаты и понимаем последствия
того, что было сказано и сделано. Вопрос состоит в том, была позиция колонистов юридически обоснованной на основе конституционного строя Англии или нет? Здесь имеются в виду исторические
процессы предшествующих десятилетий, а также непосредственный
характер спора, ведущий к созданию институтов и кристаллизации
принципов американской конституционной системы.
Например, декларации против парламентского налогообложения включали требование защиты человека от произвольного налогообложения, а также право колоний в качестве составной части империи для обложения налогом себя. Они включали поэтому
борьбу за личные права и за признание колониальной компетентности, а также права человека и права каждой колонии, хотя они были
едва ли логически различимыми.
Если следовать в хронологическом порядке, а не чисто логическом, можно найти это переплетение и задаться вопросом, свидетельствуют ли эти факты и аргументы как представленный пункт
для того, чтобы выйти из-под власти метрополии, которая охраняет
свой диктат, или о принципе разнообразия, которое воплощено в федерации. В сознании людей того времени это было, конечно, не совсем ясно, так как они были участниками великого революционного
процесса, все результаты которого не могли быть полностью оценены.
Не то чтобы был дух лояльности или намеренной независимости,
но колонии жили своей собственной жизнью, а со значительной свободой. Виржиния, например, управляла сама своими внутренними
делами больше столетия, а ее политическая самостоятельность была
высока. Любая попытка изменить политическую систему, вторгаясь
118
§ 2.1. Теория и практика английского либерализма как предпосылка принятия
§ 2.1. конституций североамериканских штатов
в колониальную область, особенно в делах налогообложения, способна была пробудить оппозицию. Коннектикут, корпоративная
колония, имевшая свое самоуправление, служит другим примером.
Негодование вызывалось лишь вторжением власти английского правительства, если оно нарушало полномочия и права колонии и существенный вопрос — эта колониальная компетентность, которая
была укреплена на многолетнем опыте1.
В общем представлении английского правительства и контроля
определенные элементы выступили с некоторой отчетливостью. Через министров государства было фактически осуществлено королевское управление, а Тайный Совет имел широкую и в некотором отношении эффективную власть. Министерство торговли занималось
сбором информации, в даче консультаций, советов и рекомендаций,
а не в издании прямых и авторитетных приказов. Но его влияние
было важно, и его взгляды относительно вопросов колониальной
политики и управления были часто определяющими. Королевская
власть была в основном и наиболее заметно осуществлялась (1) назначением королевского губернатора; (2) изданием инструкций, которые губернатор предписан был выполнить и которые включали
заказы относительно использования губернаторского вето или указаний, чтобы осуществлять определенную политику в колонии; (3) отказ изменять колониальные уставы, вероятно, самый эффективный
и далеко идущий метод контроля. «Королевский отказ был исполнительным, а не законодательным актом, выполненным не королем,
а Советом как его личным исполнительным агентом»2. Это было
осуществление королевской прерогативы, выражение верховной
власти короля в предписании законов для нижестоящих законодательных органов, право которых принять законы всегда опиралось
на желание короля. Королевской отказ был, следовательно, не вето,
а акт регулирования и контроля, в том же смысле, что королевские
письма и инструкции были также актами регулирования. Фактически отказ и инструкции были синонимами, поскольку оба выражали
в различных формах королевскую волю.
1
Конституция Коннектикута 1639 // American Community Survey 3-Year
Estimates. Factfinder. census. gov. Архивировано из первоисточника 31 мая 2012.
2
Russell Е. В. The Review of American Colonial Legislation by the King in Council
(Columbia University Studies in History, etc., LXIV, no. 2). Р. 221.
119
Глава 2. Предконституционное развитие североамериканских штатов
Глава 2.
Как правило, королевский контроль осуществлялся более строго
и внимательно, а исследования Министерства торговли были обычно кропотливы и проводились справедливо и разумно.
В то же время было много необдуманного и поспешного вмешательства в колониальные дела, это особо касается осуществления отказа и судебного надзора. Власть использовалась, в целом,
не с целью грубого вторжения, а в чрезвычайно локальных целях,
или в вопросах, которые касались торговой области и интереса. Профессор С. Эндрюс классифицирует фактические цели отказа следующим образом: «У политиков, которые управляли Советом и их советниками, было четыре ведущих аспекта. Во-первых, защита законов
и обычаев английской конституции; во-вторых, охрана интересов
и благосостояния английских подданных; в-третьих, защита колоний или любого из их жителей от опрометчивого законодательства;
и наконец, чтобы предотвратить прохождение законов, которые были
экстраординарными, репрессивными, неподходящими или технически дефектными». Первая группа, — пишет Эндрюс, — была наибольшей, но «вероятно, самой важной из всех причин для отказа, был
тот, что акт затрагивал торговлю и отгрузку в королевство или привилегий и прерогатив английских подданных»1.
Но отказ, хотя и был наиболее эффективным средством сохранения королевской власти и создания однородной империи, часто
выступал как источник раздражения в колониях. В то время как колонии издавали законы, а колониальные суды судили и издавали
решения, совет по торговле и Тайный совет боролись за создание
и поддержку общей системы законодательства или, по крайней
мере, за признание определенных принципов. Колонии не принимали во всех отношениях формы и процедуру общего права, особенно
в тех вопросах, которые касались прав и свобод граждан, истории английского конституционализма. Не легко отличить те элементы в общем праве, которые могут благополучно быть помещены в пределах
королевских конституционных принципов, и тех элементов, которые
должны действовать только по отношению к правам и обязанностями колонистов. Те элементы конституционного права, относящиеся
1
Andrews С. М. «The Royal Disallowance», Am. Antiq. Society Proceedings, new
series, XXIV. Р. 343.
120
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]