Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Ограничение корпоративных прав как средство обеспечения интересов участников хозяйственных обществ. Монография
.pdf
Глава II. Средства ограничения отдельных корпоративных прав
В правовой доктрине акция традиционно рассматривалась как
«необходимое средство юридической техники в области организации
крупных предприятий»1. Являясь эмиссионной ценной бумагой, акция
предназначена для свободного обращения. Об этом свидетельствует
и тот факт, что обращение эмиссионных ценных бумаг регулируется
нормами специального законодательства о рынке ценных бумаг. Ничего общего с правовым режимом доли в уставном капитале общества
с ограниченной ответственностью акция не имеет. Свобода отчуждения – неотъемлемое свойство акции2, чего никак нельзя сказать
о доле, изначально не предназначенной для свободного участия в имущественном обороте. Отметим, что на недопустимость ограничения
обращения акций закрытых обществ посредством закрепления за их
участниками преимущественного права приобретения акций, отчуждаемых третьим лицам, обращалось внимание еще в Концепции развития гражданского законодательства РФ3 (п. 4.1.6 разд. 3 Концепции).
Здесь вновь проявляется неудачность предпринятой законодателем
попытки унификации правового регулирования обществ с ограниченной ответственностью и непубличных акционерных обществ.
Полагаем, что преимущественное право покупки доли в случае отчуждения третьим лицам не может выступать в качестве универсального правового средства ограничения корпоративных прав и должно
применяться только в обществах с ограниченной ответственностью.
Что касается акционерных обществ, то представляется необходимым
установить единое для всех акционерных обществ правовое регулирование. Преимущественное право акционера должно возникать
только в случае дополнительной эмиссии акций, размещаемых либо
по открытой подписке, либо по закрытой подписке среди участников
и иного заранее определенного круга лиц.
Таким образом, большая часть исключений из принципа пропорциональности допустима в правовом регулировании деятельности
обществ с ограниченной ответственностью. К ним относятся: установление непропорциональности объема прав, предусмотренное
абз. 2 п. 1 ст. 66 ГК РФ, дополнительные права и преимущественное
право участника на приобретение доли, отчуждаемой третьим лицам.
1
Агарков М.М. Учение о ценных бумагах. С. 258.
2
Подробнее об этом см.: Суханов Е.А. Сравнительное корпоративное право. С. 125.
3
Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации подготовлена на основании Указа Президента Российской Федерации от 18.07.2008 № 1108
«О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации» (см.: Вестник
ВАС РФ. 2009. № 11).
111
Глава II. Средства ограничения отдельных корпоративных прав
Единственный допустимый случай отхода от принципа пропорциональности в акционерных обществах состоит в преимущественном
праве покупке акций, возникающем при дополнительной эмиссии
акций, размещаемых по открытой подписке, а также по закрытой
подписке среди акционеров и иного заранее определенного круга лиц.
4. Преимущественные права в зарубежном праве
Преимущественное право покупки акций широко известно и зарубежным правопорядкам. Однако существенные отличия в оценке
преимущественного права как средства реализации интересов акционеров в правовой доктрине США и Европе привели к существованию двух принципиально разных, отчасти противоположных,
подходов к пониманию сущности и назначения преимущественных
прав. В США директора имеют широкие полномочия при выпуске
новых акций, регулирование преимущественных прав диспозитивно
и осуществляется на уровне устава корпорации. Защита акционеров
обеспечивается посредством возложения на директоров корпорации
фидуциарных обязанностей. В свою очередь, акционеры европейских
компаний защищаются законодательными нормами, которые императивно устанавливают преимущественные права. Отказ от этих прав
допускается лишь при наличии определенных обстоятельств. Как
утверждается в современной американской литературе «европейские
системы по-прежнему придерживаются подхода, принятого в США
примерно до 1960-х годов. Возможное объяснение состоит в том, что
Европа не испытала того же разделения собственности и контроля,
что и в США… Разница в подходах к защите акционеров в правовой
системе США и стран континентальной Европы обусловливается тем,
что первая юрисдикция опирается на ex-post контроль, в то время
как вторая – на ex-ante»1. В соответствии с традиционным подходом,
1
Ventoruzzo M. Issuing New Shares and Preemptive Rights: A Comparative Analysis.
12 Rich. J. Global L. & Bus. 517, 2013. URL: https://elibrary.law.psu.edu/cgi/viewcontent.
cgi?article=1279&context=fac_works. Системы ex-post и ex-ante представляют собой две
противоположные системы контроля, служащие цели защиты интересов кредиторов.
Так, в американском праве применяется система последующего контроля (ex-post),
когда защита интересов кредиторов происходит только в период грозящей или уже наступившей неплатежеспособности, и регулируется, соответственно, законодательством
о банкротстве, исключающим действие обычных норм частного права. В свою очередь
система предварительного контроля (ex-ante) применяется в странах континентальной
Европы в обычных условиях оборота (не связанных с банкротством компании), регулируется нормами гражданского права и, по сути, олицетворяет принятую в европейских
112
Глава II. Средства ограничения отдельных корпоративных прав
акционерам американских корпораций предоставлялось преимущественное право покупки новых акций пропорционально размеру
их доли в капитале корпорации. Это право выступало важнейшим
средством защиты акционеров от возможного уменьшения их долевого участия в результате увеличения акционерного капитала. Впервые
преимущественное право было сформулировано в 1807 г. по делу Gray
v. Portland Bank (1807)1, рассмотренному в штате Массачусетс. Этот
принцип был воспринят и закреплен в первых актах корпоративного
законодательства штатов. Первоначально акционеры имели преимущественное право приобретения новых акций пропорционально своим долям. Непроданные таким образом акции могли быть свободно
реализованы на рынке. Однако, поскольку преимущественные права
способны помешать привлечению новых инвестиций в компанию,
их роль в скором времени была переоценена. В корпоративные акты
многих штатов были внесены поправки, предоставляющие акционерам право ограничивать или полностью исключать преимущественные права2. Современное корпоративное законодательство США
отказывает в применении преимущественных прав, за исключением
случаев, когда данное право предусмотрено учредительными документами корпорации. По общему правилу преимущественное право
акционеру не предоставлялось. В законе штата Массачусетс данное
правило появилось в 1964 г., затем данный подход был воспринят Модельным законом о коммерческих корпорациях3 и нашел отражение
в законодательстве большей части штатов. Такое переосмысление
подхода к преимущественному праву покупки новых акций было
обусловлено рядом причин. Прежде всего, появление разных классов
акций свело на нет идею сохранения баланса интересов владельцев
голосующих акций. Кроме того, выпускаемые в процессе дополнительной эмиссии акции были преимущественно безголосыми.
Следующий вопрос касался финансового положения акционера.
Если возможности оплатить акции у него нет, то преимущественное
право из средства обеспечения интереса акционера в постоянстве его
странах концепцию твердого капитала. Более подробно о различных системах контроля
за имущественным состоянием корпорации и механизмах защиты интересов кредиторов
см.: Суханов Е.А. Сравнительное корпоративное право. С. 163–169.
1
3 Mass. 364 (Mass. 1807), Gray v. The President, Directors & Co. of the Portland Bank.
URL: https://case-law.vlex.com/vid/3-mass-364-mass-616382638.
2
См.: Ventoruzzo M. Issuing New Shares and Preemptive Rights: A Comparative Analysis.
3
Model Business Corporation Act. 2016 Revition. December 9, 2017. URL: https://www.
americanbar.org/content/dam/aba/administrative/business_law/corplaws/2016_mbca.pdf.
113
Глава II. Средства ограничения отдельных корпоративных прав
доли и защиты от размывания превращается в пустую декларацию.
Если такая возможность есть, то в отношении открытых корпораций
ничто не мешает данному акционеру приобрести необходимое ему
количество уже размещенных акций на бирже.
Более глубокие причины отказа от императивного закрепления
преимущественного права в США лежат в понимании структуры
корпоративного управления и правовой природы американских корпораций в целом. Как было отмечено выше, традиционным для американского права является разделение собственности и контроля.
Акционеры рассматриваются исключительно как собственники капитала, в связи с чем они не могут оказывать существенное влияние
на управление в корпорации. Кроме того, ценность акций нивелируется и дисперсной структурой капитала, свойственной именно
американским корпорациям. Поэтому более характерной проблемой
для американских корпораций являются споры между собственниками и директорами, а не конфликт миноритарных и мажоритарных
участников. Что касается самого понятия контроль, то он рассматривается как необходимый атрибут управления, поскольку американские правоведы руководствуются принципом «нет управления
без контроля». Это повлекло за собой создание единого органа –
совета директоров, на который возлагались как управленческие, так
и контрольные функции. При таком сосредоточении полномочий
в рамках одного органа преимущественные права акционера уже
не могут выступать гарантией сохранения контроля, поскольку его
изначально у данного субъекта нет.
Сторонники экономического анализа права видят в преимущественном праве участника корпорации препятствие свободному
привлечению средств инвесторов и причину роста транзакционных издержек. Время и средства, затраченные на процедуру осуществления преимущественных прав, нарушают интересы самой
корпорации.
Сказанное не означает, что законодатель не уделяет должного внимания защите интересов акционеров. Их обеспечение и реализация
достигается с помощью иных средств и, прежде всего посредством возложения фидуциарных обязанностей на директоров корпорации. Это
обусловлено первостепенной ролью совета директоров в вопросах,
связанных с управлением и контролем за деятельностью корпорации.
Так, к примеру, вопрос увеличения уставного капитала и выпуска
дополнительных акций входит в компетенцию совета директоров
(§ 6.21 (b) MBCA) и требует согласования с общим собранием акцио-
114
Глава II. Средства ограничения отдельных корпоративных прав
неров лишь в некоторых случаях (§ 6.21 (f) MBCA)1. Схожее отношение к роли преимущественных прав и в Японии. Вопрос увеличения
уставного капитала японских компаний находится в компетенции
совета директоров, преимущественное право не рассматривается
в качестве средства защиты акционера от размывания его доли и сохранения корпоративного контроля. Согласие общего собрания требуется лишь в некоторых случаях, в частности, при размещении акций
среди третьих лиц по льготной цене.
Совершенно иное значение преимущественного права приобретения акций, размещаемых по закрытой подписке среди акционеров
и третьих лиц, в закрытых корпорациях США. В ряде штатов оно закреплено в нормах корпоративного законодательства в качестве default
rule – правила, действующего по умолчанию. Кроме того, преимущественное право зачастую устанавливается в акционерных соглашениях2. Основы правового регулирования преимущественного права
в европейских странах заложены во Второй Директиве ЕС, получившей
название «Директива о капитале»3. Данная директива распространяет
свое действие на публичные компании и по общему правилу наделяет
акционеров преимущественным правом покупки акций пропорцио-
1
Это необходимо в случае оплаты акций неденежными средствами, а также если
количество голосов по выпускаемым в результате дополнительной эмиссии ценным
бумагам будет составлять более 20% голосов от уже размещенных акций.
2
В акционерных соглашениях приоритет участников корпорации на покупку акций,
отчуждаемых третьим лицам, чаще всего предусматривается условием о праве первого
отказа (right of first refusal) и праве первого предложения (right of first offer). Право первого
отказа заключается в том, что акционер, который собирается произвести отчуждение
акций третьему лицу, уведомляет обладающих преимущественным правом акционеров
о том, что им получена оферта от потенциального покупателя. В случае если акционеры
отказываются приобрести акции на условиях, указанных в оферте, важнейшим из которых является условие о цене, акционер вправе продать акции третьему лицу не ниже той
цены, которая была указана в оферте. Согласно праву первого предложения акционер,
который собирается продать акции, направляет другим акционерам соответствующее
уведомление. Получив его, акционеры могут сделать продавцу предложения об их приобретении с указанием цены. Продавец либо принимает самое выгодное из направленных
ему предложений, либо продает акции третьему лицу по цене, выше максимальной
из предложенных. Более подробно о механизмах купли-продажи акций, применяемых
в акционерных соглашениях, см. § 2 главы 3 настоящей книги.
3
Вторая директива Совета Европейских Сообществ 77/91/ЕЭС от 13.12.1976 «О координации гарантий, которые требуются в государствах-членах от хозяйственных обществ в назначении второго абзаца статьи 58 Договора для защиты интересов их участников и третьих лиц, с целью сделать эти гарантии эквивалентными применительно
к учреждению акционерных обществ, а также поддержанию изменениям их капитала» //
ЭПС «Система ГАРАНТ».
115
Глава II. Средства ограничения отдельных корпоративных прав
нально их доле в капитале при условии оплаты денежными средствами (п. 1 ст. 29). Ни уставом, ни учредительным актом данное право
не может быть ограничено или отменено. Ограничение допускается
по решению общего собрания акционеров. При этом руководящий
или административный орган компании обязан представить собранию
письменный доклад, в котором будут указаны причины ограничения
или отмены преимущественного права и обоснована предполагаемая
стоимость эмиссии (п. 4 ст. 29). Принятие решения требует по общему
правилу большинства в две трети голосов акционеров, в ряде случаев
достаточно простого большинства (п. 1, 2 ст. 40). Данный подход законодателя предоставляет двойную защиту прав и интересов акционеров,
предотвращая нежелательное размывание их доли в капитале и обеспечивая сохранение корпоративного контроля. Это свидетельствует
о важном значении преимущественных прав в рамках европейских
правопорядков.
В вопросах, связанных с осуществлением преимущественных прав,
отсутствует привычное противопоставление Англии странам континентальной Европы. Хотя, как известно, во многих вопросах корпоративного права Англия тяготеет к корпоративному праву США, с которым
у нее гораздо больше общих черт, нежели с правом стран континентальной Европы, особенно таких, как Швейцария и Германия. Это
обусловлено унификацией корпоративного права Европейского союза
посредством издания соответствующих директив.
Так, английский Закон о компаниях 2006 г.1 (далее – CA) предусматривает наличие преимущественного права акционера в качестве общего правила (s. 561 (1), (2) CA), которым акционеры вправе
воспользоваться или отказаться от его осуществления. В ряде случаев преимущественное право отсутствует. Оно не распространяется на казначейские акции, на акции, размещаемые без оплаты
(так называемые «бонусные» акции), а также в случае оплаты акций неденежными средствами или при размещении ценных бумаг
среди работников компании (s. 561, 564, 565, 566 CA). Кроме того,
акционеры частных компаний могут включить в устав положение
о неприменении преимущественных прав в процессе размещения
дополнительных акций (s. 567 CA). Необходимо отметить, что общее
1
Companies Act 2006. November, 8, 2006. URL: http://www.legislation.gov.uk/
ukpga/2006/46/pdfs/ukpga_20060046_en.pdf. Be it enacted by the Queen’s most Excellent
Majesty, by and with the advice and consent of the Lords Spiritual and Temporal, and Commons,
in this present Parliament assembled, and by the authority of the same, as follows.
116
Глава II. Средства ограничения отдельных корпоративных прав
собрание акционеров вправе предоставить полномочия, связанные
с решением вопроса о размещении дополнительных акций, совету
директоров.
В Германии преимущественное право приобретения акций предоставляет акционеру возможность требовать часть размещаемых дополнительных акций, соответствующую величине его доли в уставном
капитале акционерного общества. Решение общего собрания акционеров об увеличении уставного капитала общества может содержать
положения об исключении или ограничении применения преимущественных прав в процессе размещения дополнительных акций. Для его
принятия требуется квалифицированное большинство голосов акционеров, однако устав акционерного общества может повысить данный
порог голосов (§ 186 (3) Закона об акционерных обществах Германии,
далее – Акционерный закон Германии)1. Такое решение принимается
на основании отчета правления, в котором должны быть указаны причины исключения или ограничения преимущественных прав (§ 186 (4)
Акционерного закона Германии). Данный закон подчеркивает особое
значение преимущественных прав: в § 187 (1) закреплено правило,
в соответствии с которым права на приобретение размещаемых акций
могут быть гарантированы лишь при условии соблюдения преимущественных прав. В Италии нормы о преимущественных правах акционеров
при размещении дополнительных акций закреплены в гражданском кодексе. По общему правилу решение об увеличении уставного капитала
принимает общее собрание акционеров. Однако данное полномочие
может быть делегировано совету директоров на срок, не превышающий
пять лет (ст. 2443 Гражданского кодекса Италии (далее – ИГК)2. В публичных компаниях предоставление акционерам преимущественного
права приобретения размещаемых дополнительных акций является
обязательным. В частных компаниях акционеры вправе приобретать
акции, которые не были куплены при реализации преимущественных
прав иными акционерами.
Осуществление преимущественных прав при размещении публичными компаниями неголосующих акций, если их ценные бумаги обращаются на организованных биржевых торгах, имеет свои особенности.
1
Aktiengesetz. Gesetz vom 06.09.1965 (BGBl. I S. 1089), in Kraft getreten am 01.01.1966
zuletzt geändert durch Gesetz vom 07.08.2021 (BGBl. I S. 3311) m.W.v. 12.08.2021 Stand:
01.01.2022 aufgrund Gesetzes vom 03.06.2021 (BGBl. I S. 1534).
2
Il Codice Civile Italiano. R.D. 16 marzo 1942, n. 262 Approvazione del testo del Codice
Civile (Pubblicato nella edizione straordinaria della Gazzetta Ufficiale, n. 79 del 4 aprile 1942).
117
Глава II. Средства ограничения отдельных корпоративных прав
Так, по общему правилу владельцы неголосующих акций имеют преимущественное право приобретения дополнительных неголосующих
акций того же класса, что и их собственные акции. Если неголосующие
акции не размещаются, то владельцы таких акций наделяются преимущественным правом приобретения акций, подлежащих размещению.
Этот пример является частным случаем проявления общего принципа,
в соответствии с которым преимущественное право может возникнуть
у акционера и в случае размещение дополнительных акций иных классов, чем те, которыми он владеет. Такая ситуация допускается в случае, если это необходимо для защиты от размывания принадлежащей
акционеру доли в уставном капитале компании.
В соответствии со ст. 2441 ИГК допускается ограничение преимущественных прав. Например, преимущественные права не применяются в случае размещения акций, оплачиваемых неденежными средствами, а также при размещении среди наемных работников компании.
Интересны ограничения преимущественных прав, появившиеся в итальянском законе под влиянием немецкого законодательства в сфере
рынка ценных бумаг. Так, с 2003 г. итальянские публичные компании
могут не предоставлять акционерам преимущественных прав приобретения размещаемых дополнительных акций, если их количество
не превышает 10% от ранее размещенных акций в случае, если такая
возможность предусмотрена уставом компании.
При ограничении преимущественных прав акции должны предлагаться к покупке третьим лицам по справедливой цене. При определении такой цены учитывается текущее финансовое состояние компании, а также цены на ее акции, взятые за последние 6 месяцев. Если
цена, по которой акции отчуждаются третьим лицам, не соответствует
критериям справедливости, то акционер в судебном порядке вправе
оспорить решение об увеличении уставного капитала компании.
Таким образом, преимущественные права приобретения дополнительных акций не всегда способны обеспечить сохранение корпоративного контроля за отдельными акционерами. В этой связи
итальянским законом предусмотрены иные средства защиты интересов акционеров. Одним из них является процедура раздельного
голосования по вопросу об увеличении уставного капитала компании.
В соответствии со ст. 2376 ИГК решение об увеличении уставного
капитала компании посредством выпуска дополнительных акций
определенных классов подлежит отдельному одобрению владельцами
акций иных классов, если в результате такого размещения их права
будут ограничены.
118
Глава II. Средства ограничения отдельных корпоративных прав
В Швейцарии нормы о преимущественных правах закреплены
в ст. 652b Швейцарского обязательственного закона. Несмотря на то,
что Швейцария не является участником Евросоюза, регулирование
преимущественных прав согласуется с требованиями Второй директивы. По общему правилу акционеры наделяются преимущественным правом приобретения размещаемых дополнительных акций
пропорционально их долям участия в уставном капитале акционерного общества. Ограничение преимущественных прав допускается
в исключительных случаях при наличии достаточных оснований,
открытый перечень которых приведен в ст. 652b Швейцарского обязательственного закона. Например, к таким случаям относится международное размещение акций на рыночных условиях. Привлечение
средств зарубежных инвесторов за пределами Швейцарии оправдывает отказ от преимущественных прав. Отмена преимущественного
права приобретения размещаемых дополнительных акций происходит по решению общего собрания акционеров, принимаемому квалифицированным (в две трети) большинством голосов акционеров
и большинством по номинальной стоимости акций, участвующих
в голосовании (ст. 703 Швейцарского обязательственного закона).
Осуществление преимущественного права в странах Европы имеет
ряд особенностей. Прежде всего, наделение акционеров преимущественным правом осуществляется в силу прямого указания закона.
Данное право не может быть отменено уставом корпорации. Неприменение или ограничение преимущественных прав допускается лишь
в исключительных случаях на основании решения общего собрания
акционеров, принятого квалифицированным большинством голосов.
В отличие от США вопросы увеличения уставного капитала европейских компаний по общему правилу отнесены к компетенции общего
собрания акционеров. Необходимость отказа от преимущественных
прав или их ограничения должна быть аргументирована либо советом
директоров, либо правлением компании перед голосованием акционеров по соответствующему вопросу.
Преимущественные права акционеров частных компаний, ограничивающие свободное отчуждение принадлежащих им акций третьим
лицам, как в Европе, так и в США, могут устанавливаться и уставом
компании, и акционерным соглашением.
Таким образом, как в российском, так и в зарубежном законодательстве преимущественное право участника корпорации может выступать средством ограничения корпоративных прав. Целями такого
ограничения являются реализация интересов участников в сохра-
119
Глава II. Средства ограничения отдельных корпоративных прав
нении корпоративного контроля, обеспечение стабильного состава
участников корпорации и защита от «размывания» доли в уставном
капитале.
При этом преимущественные права не являются единственным
средством реализации указанных интересов. Анализ зарубежного законодательства позволяет сделать вывод о том, что выбор в пользу использования конструкции преимущественного права, а также определение порядка его осуществления в значительной степени обусловлен
особенностями системы права того или иного государства.
Что касается российского законодательства, то значение преимущественных прав едва ли можно переоценить. Они представляют собой комплексный институт, допускающий исключение из принципа
пропорциональности объема прав размеру доли в капитале общества.
Наряду с этим, отход от принципа пропорциональности допускается
посредством установления непропорциональности объема прав в порядке абз. 2 п. 1 ст. 66 ГК РФ, а также предоставлением дополнительных
прав участникам обществ с ограниченной ответственностью.
Указанные исключения из принципа пропорциональности являются правовыми средствами, применение которых влечет за собой
ограничение корпоративных прав одних участников корпорации
посредством предоставления определенных преференций иным участникам. При этом большая часть исключений из принципа пропорциональности допустима в правовом регулировании деятельности
обществ с ограниченной ответственностью. Единственным допустимым случаем отхода от принципа пропорциональности в акционерных
обществах выступает преимущественное право покупки акций, возникающее при дополнительной эмиссии акций, размещаемых по открытой подписке, а также по закрытой подписке среди акционеров
и иного заранее определенного круга лиц. Такой подход согласуется
как с нормами отечественного законодательства, так и с правовой
доктриной зарубежных стран.
3. Корпоративный договор как средство
ограничения корпоративных прав
В отечественной правовой доктрине существует множество теорий
разграничения права на частное и публичное. Особое место среди них
занимает формальная теория централизации и децентрализации. Впервые выдвинутая профессором Л.И. Петражицким, эта теория получила
120
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]