Третейское разбирательство в Российской Федерации. Учебное пособие

Глава 2

Третейское разбирательство в системе отечественного права

Одной из важнейших проблем, необходимых для уяснения в любой области правовой науки, является вопрос о месте изучаемого правового явления в системе права. Ответ на этот вопрос в значительной степени предопределяет развитие профильного законодательства. Соответственно, понимание логики законодателя при избрании тех или иных приемов для регулирования третейского разбирательства предполагает уяснение правовой природы третейского разбирательства, что, в свою очередь, дает возможность выделить признаки, позволяющие определить место третейского разбирательства в системе отечественного права.

Разграничение отраслей права происходит, прежде всего, по предмету правового регулирования и правовому режиму, характеризующему приемы регулирования в данной отрасли (методу правового регулирования). Правовой режим представляет собой свойственное данной отрасли сочетание основных методов правового регулирования. Поскольку использование лишь одного метода в чистом виде в отрасли права встречается не часто, то своеобразие каждой отрасли права как раз и заключается в сочетании различных методов, где один метод выступает в качестве базового, а другой используется как вспомогательный.

Об отраслевой принадлежности тех или иных правовых норм косвенным образом могут свидетельствовать и другие факторы, такие как общая направленность этих норм, форма их изложения в за-

13

Глава 2. Третейское разбирательство в системе отечественного права

конодательных актах, историческое развитие этого блока норм, регулирование указанного явления в других правопорядках, структура источников данной отрасли права и проч.

Предметом третейского разбирательства является регулирование отношений по разрешению споров посредством особой процедуры, имеющей частноправовой характер. Предмет третейского разбирательства составляют действия третейского суда и участников третейского разбирательства. Очевидно, что предмет третейского разбирательства тяготеет к процессуальному блоку законодательства, поскольку третейское разбирательство, как и гражданскопроцессуальная деятельность, имеет своей направленностью защиту гражданских прав. Нормы, регулирующие третейское разбирательство, безусловно, относятся к процедурным нормам. Их назначение — регулирование процедуры защиты материальных прав — совпадает с назначением гражданских процессуальных норм. В этом смысле нормы о третейском разбирательстве, как и процессуальные нормы, являются нормами права, обслуживающими материальное право, т.е. играют служебную (вспомогательную) роль по отношению к материальному (в случае с третейским разбирательством — гражданскому) праву.

Одним из основных критериев, служащих для разграничения отраслей права, является метод правового регулирования, т.е. приемы воздействия на соответствующие общественные отношения. Метод регулирования третейского разбирательства в целом основан на принципе диспозитивности. Это следует из равенства субъектов правоотношений, складывающихся в регулируемой сфере, отсутствия властных начал у органа правоприменения (состава третейских судей, рассматривающих спор), юридически обеспеченной возможности сторон самостоятельно регулировать отношения при минимальном количестве императивных предписаний. Источники регулирования третейского разбирательства в значительной части носят децентрализованный характер. Такой метод правового регулирования характерен для частного права и не применяется в качестве основного в праве публичном. В гражданском процессуальном праве указанный метод не является основным и носит вспомогательный характер. В то же время метод регулирования третейского разбирательства по всем своим признакам обладает чертами диспозитивности. Смещение правового регулирования третейского разбирательства в вопросах процедуры рассмотрения спора на уровень частно-

14

Глава 2. Третейское разбирательство в системе отечественного права

го или локального регулирования является его яркой особенностью. Указанная особенность будет отчетливо видна при анализе источников третейского разбирательства.

Если в процессуальном праве используется преимущественно императивный метод с вкраплениями диспозитивности, то в законодательстве о третейском разбирательстве четко прослеживается обратная тенденция. Сближающий их критерий — процедурный характер содержащихся в нем норм права. Однако для регулирования третейского разбирательства и гражданского процесса законодатель использовал кардинальным образом отличающиеся приемы регулирования этих отношений. Причины тому — не только особая природа третейского разбирательства, но и древность его происхождения, что привело к тому, что такие способы регулирования третейского разбирательства исторически сложились и использовались в самых различных правовых режимах и государствах. Нельзя утверждать, что право вообще не знает подобных источников регулирования деятельности третейских судов — напротив, во всех государствах и различных правовых режимах сохранялись основы подобного регулирования третейского разбирательства.

Российский законодатель прибегнул к такому типу регулирования, поскольку именно оно оказалось наиболее действенным и проверенным временем. Последствия этого подхода можно найти даже в том, что многие правовые положения третейского разбирательства воспринимаются как естественные для него и не нуждающиеся в детальном нормативном регулировании. К таким правовым положениям можно отнести:

•принцип автономности третейского соглашения от основного договора;

•принцип выборности третейских судей;

•принцип компетенции компетенции;

•приоритет соглашения сторон над правилами третейского суда;

•исполнимость решения и его непротиворечивость публичному порядку (основополагающим принципам российского права);

•недопустимость вмешательства государства в третейское разбирательство и контроль решения по существу;

•недопустимость принятия решения о правах и обязанностях лиц, не охваченных третейским соглашением.

Изложенное позволяет выделить общую тенденцию в правовом регулировании третейского разбирательства, базирующуюся преимущественно на началах диспозитивности, т.е. частноправовых

15

Глава 2. Третейское разбирательство в системе отечественного права

методах. Особенность правового режима третейского разбирательства состоит в том, что, выполняя функцию защиты прав, третейский суд неизбежно занимает место субъекта, положение которого выше положения сторон. Защита прав трудно реализуема без включения в правовое регулирование элементов власти-подчинения. Поскольку разрешение спора всегда есть властное предписание суда, то и в силу выполняемой функции третейский судья должен иметь некоторые рычаги воздействия на стороны данного спора. Выполнение функции защиты прав, базирующееся исключительно на диспозитивном методе, крайне затруднительно. Это предопределяет наличие механизма, позволяющего произвести защиту прав, даже при противодействии одной из сторон третейского разбирательства. Таким образом, отрицать проникновение публично-правовых элементов в третейское разбирательство представляется непродуктивным. Другое дело, что в значительной мере эти элементы власти вынесены за рамки процедуры третейского разбирательства и являют собой содействие государства в реализации принятого третейским судом решения.

Исключения из общих правил нисколько не умаляют этой ярко выраженной тенденции диспозитивности, поскольку лишь незначительное количество правовых норм излагается императивно. Из-за того, что компетенция суда, процедура третейского разбирательства определяются сторонами и являются производными от воли сторон, это не приводит к возникновению отношений власти-подчинения в том виде, как они существуют в гражданском процессе.

Метод регулирования отраслей законодательства проявляется через свойственные им источники регулирования. В основе процессуального законодательства, как правило, лежит один нормативный акт не ниже уровня федерального закона, который и выступает основным регулятором процессуальных отношений. Гораздо реже регулирование осуществляется иными законами, принятыми в соответствии с основным процессуальным законом. Регулирование подзаконными или локальными актами не характерно для данной отрасли и является редким исключением. Процессуальные нормы в основном содержат категорические правила поведения субъектов судопроизводства, носящие процедурный характер. Такой тип правового регулирования предопределяет существование процессуальной формы. В процессуальном праве сужены возмож-

16

Глава 2. Третейское разбирательство в системе отечественного права

ности судебного усмотрения, не используется такой источник, как правовой обычай.

Источники третейского разбирательства существенно отличаются от источников процессуального права. Первое, на что следует обратить внимание, это их иерархия. Она выстроена законодателем не путем прямого указания, а может быть сделана путем анализа разных норм Закона о третейских судах. Наличие множества источников, регулирующих третейское разбирательство, предопределено тем, что большинство правовых норм самого Закона носит диспозитивный характер. Лишь базовые предписания, закрепляющие основы функционирования третейского суда и принципы его работы, сформулированы императивно. Правила судопроизводства в большей части закреплены в законе диспозитивно. Кардинальным отличием от процессуального права выступает то, что в качестве дополнительного регулятора Закона происходит отсылка не к нормативным актам, а к соглашению сторон и регламенту постоянно действующего третейского суда. Именно в этой последовательности закреплена их юридическая сила в ст. 19 Закона о третейских судах.

Анализ правовых норм, регулирующих третейское разбирательство, позволяет выделить пять уровней регулирования:

1)императивные нормы закона;

2)соглашение сторон;

3)правила постоянно действующего третейского суда (регламенты);

4)диспозитивные нормы закона;

5)усмотрение состава третейского суда, рассматривающего дело.

Иерархия правовой силы источников третейского разбиратель-

ства обладает существенным своеобразием. Поскольку императивных норм, регулирующих третейское разбирательство, относительно немного, следует сделать вывод, что основным источником третейского разбирательства, обладающим наибольшей юридической силой, является соглашение сторон разбирательства. Закон часто употребляет термин «соглашение сторон», а не термин «третейское соглашение», поскольку последнее направлено в большей степени на возникновение самой компетенции третейского суда и возникает до начала третейского разбирательства. Соглашение сторон может быть заключено на любой стадии процесса и направлено на регулирование процедуры третейского разбирательства, а не компетенции третейского суда.

17

Глава 2. Третейское разбирательство в системе отечественного права

Такой тип регулирования характерен для большинства норм о третейском разбирательстве. Иногда законодатель делает отступления от общего правила, например, в п. 2 ст. 10 Закона о третейских судах исключает соглашение сторон из источников регулирования, а в некоторых случаях — правила постоянно действующего третейского суда, как в ст. 4 Закона.

Чаще всего соглашение сторон включает в себя только третейское соглашение и иногда содержит в себе незначительное количество правил разбирательства. Поэтому в постоянно действующем третейском суде основным регулятором становятся правила (регламенты) этого суда, которые рассматриваются как часть третейского соглашения. Поэтому мы можем говорить о правилах третейского разбирательства как об отдельном источнике регулирования лишь с некоторой долей условности. Эти правила могут быть применены в третейском разбирательстве лишь постольку, поскольку они не противоречат условиям третейского соглашения. Пункт 3 ст. 7 Закона о третейских судах связывает существование правил с волей сторон, заключивших третейское соглашение, поскольку рассматривает их как неотъемлемую часть этого соглашения. Формально правила третейского разбирательства охватываются и формируются волей самих сторон, а не волей третейского суда. Как источник, производный от третейского соглашения, правила могут быть изменены третейским соглашением. Правила третейского суда можно рассматривать как рекомендательный документ для сторон со стороны третейского суда, применяемый по их усмотрению в части, не противоречащей третейскому соглашению. Поэтому соглашение сторон в иерархии правовых источников, как правило, стоит выше, чем правила третейского разбирательства постоянно действующего третейского суда.

Значение правил, несмотря на четкое соотношение правил разбирательства и соглашения сторон, нельзя недооценивать. Во-первых, их рекомендательный характер имеет на практике решающее значение в регулировании. Стороны могут (хотя и не всегда склонны) изменять указанные правила, за исключением редких случаев. Эти правила не выработаны самими сторонами, а только восприняты ими. Их производный характер от третейского соглашения весьма условен и порожден презумпцией, установленной в законе, а не реальным соотношением этих двух источников регулирования третейского разбирательства. Праву известны такие источники, как договор и локальный акт. Правила разбирательства не столько принимаемый

18

Глава 2. Третейское разбирательство в системе отечественного права

сторонами договор, как это закреплено в законе, сколько локальный нормативный акт, содержащий правовые нормы. Любой договор распространяет свое действие лишь на лиц, его заключивших, в то время как локальный акт — на определенную группу людей, связанных общим правоотношениями. Последние могут исходить как от государства, так и непосредственно от общества или от группы лиц, связанных определенными отношениями. При этом, если при заключении договора воля сторон выражается через его заключение, то

вслучае с правилами воля проявляется в отсутствии положений, изменяющих установленные правила или формирующих иные правила разрешения спора. Несмотря на сложившуюся законодательную конструкцию, позиционирующую правила третейского разбирательства как договор сторон, они являются локальным правовым актом, принимаемым организацией, при которой действует третейский суд и который по умолчанию распространяет свое действие на всех лиц, желающих рассмотрения спора данным третейским судом.

Самый необычный источник регулирования третейского разбирательства — это усмотрение состава третейского суда, предусмотренное п. 3 ст. 19 Закона о третейских судах. Конечно, судебное усмотрение вовсе не является чем-то необычным для права, тем не менее оно крайне необычно, когда используется как источник, определяющий процессуальное поведение как сторон, так и самого суда. Необходимость ликвидации пробелов в регулировании возникает как

вгосударственных, так и в третейских судах. Возможность применения судебного усмотрения определяется прямым указанием на это закона или путем использования оценочных категорий. В силу особенностей регулирования в процессуальной отрасли пробелов значительно меньше, чем в третейском разбирательстве. Последнее обладает гораздо меньшей системностью и единообразием, в значительной мере отдано на усмотрение спорящих сторон и третейского суда, который может самостоятельно выработать соответствующее процедурное правило. Если для гражданского процесса все действия субъектов правосудия подчинены процессуальной форме и ею определяются, то в третейском суде процессуальная форма (если согласиться с ее существованием) не является исчерпывающей. В третейском разбирательстве перечень возможных форм реагирования на возникающие процедурные коллизии не является исчерпывающим, соответственно, количество «белых пятен» в регулировании значительно больше, чем в правосудии. Поскольку третейский суд не

19

Глава 2. Третейское разбирательство в системе отечественного права

связан публично-правовым принципом «запрещено все, кроме разрешенного», то он не только вправе, но и обязан разрешать возникающие процедурные вопросы по своему усмотрению в отсутствие надлежащего регулирования.

Немаловажными представляются вопросы о том, на основании каких критериев и принципов состав третейского суда должен производить устранение пробелов в регулировании и должен ли он применять аналогию закона и права? Представляется, что такой обязанности у третейского суда нет, во всяком случае, закон ее не устанавливает, предоставляя третейскому суду лишь право использовать аналогию закона при ликвидации процедурного пробела. Третейский суд может действовать по аналогии, используя соответствующие правила, установленные процессуальными кодексами для государственных судов, а может самостоятельно восполнить возникший пробел. Однако он обязан учитывать основополагающие принципы права, принципы третейского разбирательства, равное отношение к сторонам и фактор удобства для сторон. Формирование процедурного правила в третейском суде может происходить неосознанно, автоматически, путем использования сложившегося «процессуального обычая». То есть третейский суд не формулирует новое процедурное правило, а использует уже сложившуюся систему реагирования на типовые ситуации. Поскольку третейский суд не связан процессуальной формой, он имеет больше возможностей выбора формы для регулирования отношений участников третейского разбирательства. Третейский суд, используя предоставленное ему законом право, осуществляет локальное нормотворчество, которое имеет распространение на конкретное, рассматриваемое данным судом, дело. Это позволяет говорить о существовании третейского процессуального обычая как источника локального регулирования третейского разбирательства.

Как уже указывалось, ликвидация пробелов в регулировании третейского разбирательства может быть произведена различными способами, в том числе и путем использования аналогии закона. Какие правовые институты частного или публичного права следует использовать в качестве ориентиров для аналогии? Преобладает два подхода: в части третейского соглашения — проведение аналогии с институтами договорного права, а по процедурам третейского разбирательства — аналогия с процессуальной отраслью. Применительно к третейскому соглашению, исходя из его процессуальной

20

Глава 2. Третейское разбирательство в системе отечественного права

направленности, имеют место сомнения в возможности применения аналогии с гражданским правом. Но подобных сомнений, как правило, нет в вопросе о возможности применения аналогии в процедурных вопросах. Процедуры третейского разбирательства воспринимаются как упрощенная модель процессуальных отношений, а потому всякий пробел должен восполняться путем применения аналогии с процессуальным кодексом. Распространение на третейское разбирательство правового режима государственного судебного процесса свидетельствует, что третейское разбирательство воспринимается правосознанием практикующих юристов как составная часть гражданского процесса. Этот вывод делается, исходя из их внешнего сходства, без анализа того, насколько велико внутреннее сходство анализируемых институтов. Вполне возможно, что гораздо более близкий правовой институт можно найти в рамках гражданского права, а не гражданского процесса.

Применение аналогии в восполнении пробелов регулирования третейского разбирательства должно осуществляться только в отношении каждого конкретного института третейского разбирательства. Выработка общего подхода приведет к проведению недопустимых аналогий и использованию подходов, чуждых данному институту и входящему в противоречие с правовой природой третейского разбирательства. Влияние публичного права на разные институты третейского разбирательства существенно различаются. Если некоторые из этих институтов в большей степени испытали влияние публичного права, то другие, напротив, тяготеют к частному праву. Поэтому применение аналогии закона или аналогии права в третейском разбирательстве не может ориентироваться исключительно на публичное право. Такие институты, как третейское соглашение, отношения субъектов третейского разбирательства, третейский сбор, источники регулирования, испытывают в большей степени влияние частного права, нежели публичного. Иные институты — решение суда, процедура рассмотрения спора или третейская процессуальная форма — испытывают в большей степени влияние процессуальной отрасли, а потому именно ее следует использовать для аналогии. Что характерно, сама возможность применения аналогии не является обязанностью третейского суда для ликвидации пробела. Третейский суд может использовать аналогию, но имеет право к ней и не прибегать, используя предоставленную ему возможность самостоятельно восполнить правовой пробел путем создания правила для использо-

21

Глава 2. Третейское разбирательство в системе отечественного права

вания в конкретном случае. Таким образом, в третейском разбирательстве вполне возможно не прямое использование норм в порядке аналогии, а их использование в качестве ориентира при выработке составом третейского суда правила для конкретного случая.

Когда речь идет не о процедурах, а о статичных элементах третейского разбирательства, таких как третейский сбор или третейское соглашение, проведение аналогии с гражданским правом представляется гораздо более уместным, чем аналогия с гражданским процессом. Хотя, исходя из природы третейского соглашения, аналогию с гражданским правом можно проводить только в вопросах о его действительности и заключении.

Роль такого источника, как судебный прецедент, для процессуальной отрасли крайне спорна. Для третейских судов роль прецедента совсем незначительна в силу того, что третейские суды не образуют единой системы с вышестоящими органами, у них нет единых для всех судов правовых источников, одинаково регулирующих процедурные вопросы. Поэтому как источник регулирования прецедент может существовать только на уровне сложившейся практики конкретного третейского суда. Обобщения практики работы третейских судов играют роль ориентира в работе, но не источника регулирования.

F Изложенное позволяет сделать крайне важный вывод, касающийся системы норм, регулирующих третейское разбирательство. Поскольку базовым элементом регулирования выступают третейское соглашение и правила третейского разбирательства как его часть, то можно утверждать, что единообразная система правовых норм, регулирующая третейское разбирательство, отсутствует. Императивные нормы в законе определяют только вектор формулирования правил третейского разбирательства и закрепляют каркас, на котором в каждом конкретном случае вырастает своя процедурная конструкция.

Можно провести сравнение с человеческим телом: природа наделяет нас скелетом и определяет базовое строение тела, но внешность конкретного человека зависит от многих факторов, что и приводит к тому, что все люди различаются между собой. Если в системе государственного правосудия установлены единые правила для всех судов одного уровня, то для третейских судов это не характерно. Правила разбирательства изменяются от суда к суду в зависимо-

22