Прием и увольнение работников. Оформление трудовых отношений, подбор и оценка персонала

деятельностью имеющими государственную аккредитацию высшими учебными заведениями, государственными академиями наук или их региональными отделениями,

национальными исследовательскими центрами, государственными научными центрами,

иными научными организациями, в которых действует совет по защите диссертаций,

созданный в соответствии с законодательством РФ, либо иными научными и инновационными организациями согласно критериям и (или) перечню, утвержденным Правительством РФ, либо в качестве преподавателей для проведения занятий в иных образовательных учреждениях, за исключением лиц, въезжающих в РФ для занятия преподавательской деятельностью в учреждениях профессионального религиозного образования (духовных образовательных учреждениях);

9)приглашенных в РФ с деловой или гуманитарной целью либо в целях осуществления трудовой деятельности и привлекаемых помимо этого для занятия преподавательской деятельностью в научных организациях и имеющих государственную аккредитацию высших учебных заведениях, за исключением учреждений профессионального религиозного образования (духовных образовательных учреждений);

10)являющихся работниками аккредитованных в установленном порядке на территории РФ представительств иностранных юридических лиц, зарегистрированных в РФ

вустановленном законодательством порядке, в пределах численности, согласованной при аккредитации указанных представительств уполномоченным аккредитующим органом, на основе принципа взаимности в соответствии с международными договорами РФ.

Особенности осуществления трудовой деятельности отдельными категориями иностранных граждан определяются ст. 13.1, 13.2 и 13.3 Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в РФ».

Временно пребывающий в РФ иностранный гражданин не вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта РФ, на территории которого ему выдано разрешение на работу.

Работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников без разрешения на привлечение и использование иностранных работников в случае, если иностранные граждане:

1)прибыли в РФ в порядке, не требующем получения визы;

2)являются высококвалифицированными специалистами и привлекаются к трудовой деятельности в РФ в соответствии со ст. 13.2 указанного закона;

3)являются членами семьи высококвалифицированного специалиста, привлеченного к трудовой деятельности в РФ в соответствии со ст. 13.2 указанного закона.

101

Организации, оказывающие услуги по трудоустройству иностранных граждан на территории РФ, в течение 3 рабочих дней со дня трудоустройства иностранного гражданина обязаны уведомлять об этом территориальный орган федерального органа исполнительной власти в сфере миграции. Порядок представления уведомления о трудоустройстве иностранного гражданина на территории РФ и его форма устанавливаются федеральным органом исполнительной власти в сфере миграции.

Гарантии при заключении трудового договора

В соответствии с законодательством РФ, необоснованный отказ в приеме на работу (заключении трудового договора) запрещен (ст. 64 ТК РФ). Законодательством не допускается ограничение прав граждан или установление преимуществ одних граждан перед другими, не зависимо от их пола, национальности, происхождения, возраста, места жительства (в т.ч. регистрации) и других причин, помимо тех, которые установлены федеральным законодательством, при приеме на работу.

Так, постановлением Правительства РФ от 11 октября 2002 г. № 755 утвержден Перечень объектов и организаций, в которые иностранные граждане не имеют права быть принятыми на работу.

Запрещается отказывать в заключении трудового договора женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей. Статьей 145 Уголовного кодекса РФ установлено, что необоснованный отказ в приеме на работу или необоснованное увольнение женщины по мотивам ее беременности, а равно необоснованный отказ в приеме на работу или необоснованное увольнение с работы женщины, имеющей детей в возрасте до трех лет, по этим мотивам — наказываются штрафом в размере до двухсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до восемнадцати месяцев либо обязательными работами на срок от ста двадцати до ста восьмидесяти часов.

Запрещается отказывать в заключении трудового договора работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы.

Если у гражданина отсутствует регистрация по месту жительства, то сам этот факт не может стать причиной отказа в приеме на работу такого гражданина, в соответствии с Конституцией РФ и Законом РФ от 25 июня 1993 г. № 5242-1 «О праве граждан РФ на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах РФ». Работодатель может заключать с гражданином, не имеющим регистрации вообще или имеющим временную регистрацию, на любой промежуток времени, в том числе — на неопределенный срок. Случаи, в которых работодатель имеет право (но не обязан) заключить с гражданином срочный трудовой договор, перечислены в ст. 59 ТК РФ.

102

При приеме на работу, работодатель должен учитывать необходимость эффективной работы организации, в связи с чем и решает возникающие кадровые вопросы (подбор персонала, прием на работу одних граждан и увольнение других, заключение трудовых договоров). Этот факт является не обязанностью, а правом работодателя.

Трудовое законодательство не требует от работодателя обязательного заполнения возникающих вакансий новыми работниками (п. 10 постановления Пленума ВС РФ от 17 марта 2004 г. № 2). Принимать или не принимать нового работника, даже если на предприятии имеется вакансия, решает работодатель. Необходимо принять во внимание, объявлял ли работодатель об образовании в организации вакантного места, делал ли предложения о приеме на работу (давал объявления в газету, сообщал о вакансии в службу занятости, объявлял по радио или телевидению и т.п.). Помимо этого, для установления факта необоснованного отказа в заключении трудового договора, необходимо найти подтверждение того, что работодатель проводил переговоры с конкретным гражданином о его приеме на работу и определить причину отказа, указанную работодателем.

Перечислить все причины отказа о приеме на работу, которые можно считать необоснованными, невозможно. Трудовое законодательство (ст. 3 ТК РФ) приводит примерный перечень причин, по которым работодатель не может отказать в приеме на работу. Как отмечено в ТК РФ, дискриминацией нельзя считать «установление различий, исключений, предпочтений, а также ограничение прав работников, которые определяются свойственными данному виду труда требованиями, установленными федеральным законом, либо обусловлены особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите».

Работодатель вправе отказать в приеме на работу по обстоятельствам, связанным с деловыми качествами данного работника, такой отказ является обоснованным. При этом согласно п. 10 постановления Пленума ВС РФ от 17 марта 2004 г. № 2 под деловыми качествами работника следует понимать способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-

квалификационных качеств (наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли).

Как отмечено в ТК РФ, работодатель, помимо стандартных, может предъявлять к гражданину, претендующему на вакантное место, какие-либо иные требования, необходимые для заключения трудового договора. Например, обязательным условием при приеме на государственную службу является наличие Российского гражданства. Исключением

103

являются только случаи, когда доступ к государственной службе регулируется взаимным межгосударственным соглашением.

В силу специфики исполняемых обязанностей, работодатель может предъявить к соискателю дополнительные требования по его профессиональным или квалификационным качествам (например, обязательное владение иностранным языком).

Работодатель имеет право отказать в приеме на работу военнообязанному гражданину, не имеющему военного билета или другого документа воинского учета

(временного удостоверения для прибывающих в запасе, удостоверения гражданина,

подлежащего призыву на военную службу).

В случае отказа в приеме на работу, работодатель по требованию соискателя, обязан сообщить в письменной форме о причине отказа, при этом следует помнить, что отказ в приеме на работу может стать предметом судебного иска и обжалован в суде.

Форма трудового договора

В соответствии с трудовым законодательством РФ (ст.67 ТК РФ), трудовой договор между работодателем и работников заключается в письменной форме, в двух экземплярах,

при этом обе стороны подписывают каждый экземпляр. Один экземпляр договора остается у работодателя, а второй — должен быть передан на руки работнику, что работник подтверждает своей подписью в экземпляре работодателя.

В дальнейшем, любые изменения условий трудового договора должны быть оформлены письменным образом (например, в виде дополнительного соглашения), что предполагается письменной формой заключения трудового договора. Прочие договоренности, не оформленные документально, во внимание могут не приниматься.

Во многих организациях существуют типовые формы трудовых договоров. Таким образом, получается, что процесс заключения договора давно отлажен и подлежит лишь незначительным изменениям (в бланках договора меняются лишь соответствующие реквизиты). Между тем, при проверке возможно выявление одних и тех же ошибок,

допущенных во многих трудовых договорах, что повлечет претензии проверяющих органов.

Кроме того, гибкий подход к формулированию условий договора в каждом конкретном случае, может существенно снизить налоговые риски.

Например, имеет практический смысл предусматривать в трудовом договоре максимально возможное количество видов выплат работнику. Дело в том, что расходами,

при расчете налога на прибыль считаются любые выплаты, связанные с условиями труда,

если они предусмотрены законодательством и не противоречат коллективному трудовому договору. При определении налоговой базы (ст. ст. 252, 255, 346.16 НК РФ), расходы,

связанные с оплатой труда уменьшают базу по налогу на прибыль. В случае проверки, будет

104

обращено внимание, все ли включенные в расходы выплаты учтены в трудовых договорах и,

если будут найдены нарушения, последуют определенные санкции.

Наиболее часто, при проверках налоговыми органами, спорными являются расходы на премирования (или различные начисления, служащие материальным стимулом для работника). Следовательно, в трудовом договоре желательно тщательно проверить формулировки — подобного рода выплаты должны начисляться в связи с исполнением трудовых обязанностей.

Законодательством не была предусмотрена замена существовавших до февраля 2002

года трудовых договоров на новые. Но каждый работодатель, если в его организации имеются сотрудники, с которыми трудовые договора были заключены раньше, должен проанализировать содержание трудовых договоров и перезаключить их в том случае, если старый договор не соответствует требованиям нового закона о труде. Если же заключенный до 1 февраля 2002 года трудовой договор удовлетворяет всем требованиям нового ТК РФ и не противоречит ст. 57 ТК РФ, то его можно и не перезаключать.

Если оказалось так, что в организации работают граждане, не имеющие трудовых договоров, работодатель обязан оформить с ними трудовые отношения документально. В

заключаемом с таким работником трудовым договором необходимо оговорить все значительные условия уже существующих трудовых отношений. При этом, необходимо иметь ввиду, что время начала трудовых отношений, указанное в договоре, должно быть фактическим, а не датой заключения трудового договора. При составлении договора, можно внести в него следующую формулировку: «Настоящим трудовым договором подтверждается, что________________(ФИО работника) работает с____________».

В соответствии с законодательством, типовая форма трудового договора отсутствует.

Она должна разрабатываться с учетом нормативных документов и требований закона на каждом предприятии отдельно. При составлении формы трудового договора нужно руководствоваться ст. 57 ТК РФ, в которой определяется основное содержание трудового договора.

Для того, чтобы процесс документального оформления при приеме на работу был ускорен и упрощен, возможна разработка единой типовой формы трудового договора для каждого предприятия. При заключении договора, стороны просто заполняют готовый бланк.

Это, однако, не мешает при заключении договора изменить какие-либо требования типового бланка или внести дополнительные условия (подобная практика возможна при заключении договоров с отдельными специалистами).

Содержание трудового договора не может противоречить нормам, установленным ТК РФ и другими законами. В соответствии со ст. 9 ТК РФ, условия трудового договора не

105

должны ограничивать права работников, или снижать гарантии по сравнению с теми,

которые установлены законодательством, нормативными актами и пр.

Даже если подобные условия включены в трудовой договор и работник выразил свое письменное согласие с ними, работодатель несет ответственность за нарушение трудового законодательства. Также нарушением будет считаться отказ в заключении с работником трудового договора и требование выполнять обязанности, не предусмотренные трудовым договором.

3.2. Условия трудового договора

В статье 57 ТК РФ определен перечень условий, подлежащих включению в трудовой договор.

Так, в трудовом договоре указываются:

 фамилия, имя, отчество работника и наименование работодателя

(фамилия, имя, отчество работодателя — физического лица), заключивших трудовой

исключением работодателей — физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями);

филиале, представительстве или ином обособленном структурном подразделении организации, расположенном в другой местности, — место работы с указанием обособленного структурного подразделения и его местонахождения;

 трудовая функция (работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретный вид поручаемой работнику работы). Если в соответствии с ТК РФ, иными федеральными законами с выполнением работ по определенным должностям, профессиям, специальностям связано предоставление компенсаций и льгот либо наличие ограничений, то наименование этих должностей, профессий или специальностей и квалификационные требования к ним

106

должны соответствовать наименованиям и требованиям, указанным в квалификационных

справочниках, утверждаемых в порядке, устанавливаемом Правительством РФ;

 дата начала работы, а в случае, когда заключается срочный трудовой

договор, — также срок его действия и обстоятельства (причины), послужившие основанием для заключения срочного трудового договора в соответствии с ТК РФ или иным

федеральным законом;

условиями труда, если работник принимается на работу в соответствующих условиях, с

законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права.

Если при заключении трудового договора в него не были включены какие-либо сведения и (или) условия из числа перечисленных выше, то это не является основанием для признания трудового договора незаключенным или его расторжения. Трудовой договор должен быть дополнен недостающими сведениями и (или) условиями. При этом недостающие сведения вносятся непосредственно в текст трудового договора, а

недостающие условия определяются приложением к трудовому договору либо отдельным соглашением сторон, заключаемым в письменной форме, которые являются неотъемлемой

частью трудового договора.

В трудовом договоре могут предусматриваться дополнительные условия, не ухудшающие положение работника по сравнению с установленным трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными

его местонахождения) и (или) о рабочем месте;

107

установленного договором срока, если обучение проводилось за счет средств работодателя;

семьи;

 об уточнении применительно к условиям работы данного работника прав и обязанностей работника и работодателя, установленных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права.

По соглашению сторон в трудовой договор могут также включаться права и обязанности работника и работодателя, установленные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, а также права и обязанности работника и работодателя, вытекающие из условий коллективного договора, соглашений. Невключение в трудовой договор каких-либо из указанных прав и (или) обязанностей работника и работодателя не может рассматриваться как отказ от реализации этих прав или исполнения этих обязанностей.

Место работы

Трудовой договор обязательно должен содержать информацию об организации и ее структурном подразделении, в котором будет работать работник (наименование, местонахождение). Если работник должен работать в филиале какой-либо организации, то трудовой договор должен содержать информацию и о самом юридическом лице и о филиале или представительстве.

Трудовая функция

Та должность, на которую принимается работник, должна присутствовать в штатном расписании организации, утвержденном работодателем. В трудовом договоре указывается конкретный вид обязанностей, поручаемых работнику. Если выполнение работником трудовых обязанностей связано с выплатой ему каких-либо компенсаций, получением работником льгот или с наложением ограничений, то название его должности должно соответствовать требованиям, установленным в квалификационных справочниках.

В настоящее время можно использовать Квалификационный справочник должностей руководителей, специалистов и других служащих, утвержденный постановлением Минтруда России от 21 августа 1998 г. № 37, а также Единый тарифно-квалификационный справочник

108

работ и профессий рабочих, утвержденный постановлением Госкомтруда СССР и ВЦСПС от 31 января 1985 г. № 31/3-30.

Определять трудовые обязанности работника необходимо, по возможности, максимально точно, т.к. в соответствии со ст. 60 ТК РФ работодатель не имеет права требовать от работника исполнения обязанностей, не обусловленных трудовым договором. Если название должности отсутствует в квалификационном справочнике, то необходимо сослаться в трудовом договоре на нормативный акт, в соответствии с которым налагаются ограничения или предоставляются льготы.

Если должность, обозначенная в трудовом договоре отсутствует в квалификационном справочнике, но имеется в штатном расписании организации, то в трудовом договоре необходимо сослаться на документы, определяющие квалификационные требования к этой должности (в организации должен быть локальный правовой акт, устанавливающий эти требования).

Если вышеуказанные требования к квалификации сотрудников, занимающих определенные должности, в организации отсутствуют, то возможны затруднения при проведении аттестаций. Иными словами, при аттестации у работодателя не быдет возможности оценить профессиональный уровень своих работников , занимающих эти должности, обоснованно.

Дата начала работы

Дата определяет момент времени, в который работник приступает к исполнению своих трудовых обязанностей. Если дата оговаривается в договоре конкретно, то работник приступает к работе именно с этого времени. Если дата не указана, то работник обязан приступить к выполнению работы на следующий после подписания трудового договора день, или после той даты, которая отмечена в договоре как дата вступления его в силу (ст. 61 ТК РФ).

Если работник был допущен к исполнению своих трудовых обязанностей раньше той даты, которая указана в трудовом договоре (по распоряжению работодателя или с его ведома), то датой начала работы должна считаться фактическая.

Если работник не приступит в указанную в договоре дату к исполнению своих обязанностей без уважительной причины, то работодатель имеет право аннулировать трудовой договор. Аннулированный договор считается не заключенным.

Если с работником заключается срочный трудовой договор, то в нем обязательно должен быть указан срок, в течении которого он действует и причины, на основании которых заключен именно срочный договор. Если в договоре не указан срок его действия, то считается, что он заключен на неопределенный срок.

109

Заключение срочного договора с целью избегания предусмотренных законом гарантий для работников или непредставления им прав запрещается. Срочный трудовой договор может быть заключен только в том случае, когда специфика работы или условия ее выполнения не позволяют заключить бессрочный договор (такие случаи предусмотрены ст. 59 ТК РФ).

Если после истечения срока срочного трудового договора работник продолжает работать, и ни работник, ни работодатель не потребовали расторжения договора, то условие о его срочности утрачивает силу, и он начинает считаться бессрочным.

Условия оплаты труда

Условие об оплате труда является одним из наиважнейших условий трудового договора. В состав заработной платы входит не только выплачиваемый в соответствии с тарифной ставке оклад, но и премии, компенсационные выплаты (ст. 129 ТК РФ).

Должностные оклады распределяются в соответствии со штатным расписанием в том случае, если оно в организации имеется. В этом случае в трудовом договоре необходимо сделать на него ссылку с указанием реквизитов. В трудовом договоре необходимо отразить размер и порядок оплаты труда в условиях, отличающихся от обычных (сверхурочная работа, работа ночью, в выходные дни).

Выплата премий и стимулирующих выплат должна производиться в организации на основании соответствующих локальных нормативных актов. Поэтому в трудовом договоре нужно указать, какие акты или положения будут являться основанием для премирования.

Если выплата заработной платы будет осуществляться безналично, то это обязательно отражается в трудовом договоре со ссылкой на соответствующее положение. Дело в том,

что, в соответствии со ст. 136 ТК РФ, выдача заработной платы должна производиться наличными деньгами в кассе организации. Изменить этот порядок возможно на основании волеизъявления работника. Если на предприятии порядок выплаты заработной платы другой,

и это отражено в трудовом договоре, то формулировка этого условия должна предполагать лишь возможность такого порядка выплаты. А действительно начать выплачивать зарплату по безналичному расчету можно только после написания работников соответствующего заявления.

Если зарплата перечисляется работнику на его лицевой счет, это должно быть отражено в договоре.

Неправомерными считаются любые действия работодателей, связанные с нарушением условия, предусмотренного ст. 136 ТК РФ, а именно, что заработная плата выплачивается не реже чем каждые полмесяца. Законодательством не предусмотрено исключений из этого правила.

110