Банковские ипотечные ценные бумаги (Сovered Bonds) в России и за рубежом

II. Различные структурные модели эмитента

В 2018 г. Европейская комиссия опубликовала проекты для частичной гармонизации законодательства ЕС о Covered Bonds (см. выше).

Деятельность, связанная с Covered Bond, т.е. выпуск Covered Bonds на базе приемлемого обеспечения – это направление банковской деятельности. Следовательно, каждый эмитент должен получить банковскую лицензию. Кроме того, в зависимости от юрисдикции, может потребоваться получение дополнительных лицензий на осуществление деятельности с Covered Bonds или их эмиссию. Чтобы получить лицензию на осуществление деятельности с Covered Bonds, кредитная организация должна выполнить определенные требования1.

II. Различные структурные модели эмитента2

1. Первая модель:

эмитент – узкоспециализированная кредитная организация

Вэтой модели эмитент Covered Bonds – это узкоспециализированная кредитная организация, т.е. на балансе банка находятся только Covered Bonds и их покрытие.

Врассматриваемой модели у банка-эмитента практически нет сотрудников. Выдача кредитов и дальнейшая работа с заемщиком ведется сотрудниками материнского банка. Функция эмитента сводится к роли кредитора массы покрытия и должника по Covered Bonds. Согласно нормам европейского законодательства эмитент должен быть кредитной организацией. Юридическую основу этой системы образуют специальные законы.

Вэтой модели (рис. 2) соблюдается принципиальное требование

ксистеме Covered Bonds, а именно – юридически значимое отделение массы покрытия от других активов банка, объявленного банкротом. Поскольку в этой модели банк-эмитент других активов не имеет, этот вопрос однозначно решен.

Правда, без материнского банка такой эмитент окажется недееспособен. Делегирование всех функций материнскому банку может в случае банкротства последнего привести к тому, что эмитент облигаций будет не в состоянии, например, обслуживать Covered Bonds в сроки, предусмотренные условиями эмиссии (timely payment).

1 Tolckmitt J. & Stöcker O. P. 56.

2 Лассен Т. Банковские ипотечные облигации – различные структурные модели эмитентов в Европе. С. 95–99.

71

В. Эмитент Сovered Вonds и схема выпуска Сovered Вonds

Другой существенный вопрос: в какой мере масса покрытия состоит из требований к материнскому банку, т.е. входят ли в нее деривативы и насколько она зависит от управления денежными средствами банка (cash management)?

Эмитент – узкоспециализированная кредитная организация:

Франция, Ирландия

Материнский

банк

Нельзя упускать из внимания и вопрос передачи ипотечных кредитов от материнского банка эмитенту. Для этой процедуры законодатель в рамках рассматриваемой модели может ввести особые правила1. Другая возможность – это передача через ипотечные свидетельства2. Если невозможно ни то, ни другое (а такова правовая ситуация во многих странах3), остается только вариант с перерегистрацией в реестре каждой ипотеки отдельно.

Такая структура существует во Франции (obligation foncière), Ирландии и Норвегии, на практике она имеет место также в Швеции и Финляндии.

1 Так сделано, например, во Франции.

2 Как, например, «закладная» в российском праве.

3 Stöcker O.M. & Stürner R. P. 20, 21.

72

II. Различные структурные модели эмитента

2. Вторая модель:

эмитент – специализированный ипотечный банк

В этой модели эмитент Covered Bonds сам выдает кредиты, которые затем включаются в массу покрытия. Виды кредитования установлены законом, как правило, это ипотечные кредиты и кредиты государственным органам. Наряду с «чистой» массой покрытия в ограниченном объеме допускается наличие некоторых других видов активов (рис. 3).

Эмитент облигаций – специализированная кредитная организация, созданная согласно специальному закону:

Венгрия, Дания, Люксембург, Норвегия, Польша

Эмитентом выступает кредитная организация, имеющая достаточное для самостоятельной деятельности количество сотрудников. Юридическую основу системы образует специальный закон.

Принципиальное значение для этой модели имеет вопрос обеспечения преимущественного права держателей Covered Bonds. Поскольку,

вотличие от первой модели, у эмитента кроме них есть еще и другие кредиторы (по другим активам, а также сотрудники банка), необходимо позаботиться об однозначном законодательном регулировании того, каким образом в случае банкротства эмитента масса покрытия будет выделена из прочих активов и переведена под особое управление

винтересах держателей Covered Bonds.

Сегодня эта модель используется в Польше, Люксембурге и Венгрии, отчасти в Дании. Она представляет собой традиционную модель

73

В. Эмитент Сovered Вonds и схема выпуска Сovered Вonds

специализированного ипотечного банка, существовавшую до 2005 г. в Германии.

3. Третья модель: эмитент – универсальный банк

Здесь в роли эмитента выступает универсальный банк. В некоторых странах он должен обладать специальной лицензией, в других для эмиссии ипотечных облигаций достаточно иметь генеральную лицензию. Эта модель тоже работает на основе специального закона.

Еще отчетливее, чем во второй модели, здесь на первый план выходит выделение массы покрытия из активов других видов. Для этого в разных странах постоянно совершенствуется соответствующая правовая база. Если ранее, например до недавнего времени – в германском законодательстве, прорабатывались в основном вопросы правового обеспечения интересов держателей Covered Bonds при распределении конкурсной массы, то в последние годы наметилась тенденция выделять это направление деятельности обанкротившегося банка при сохранении за ним банковской лицензии (рис. 4).

Эмитент облигаций – универсальный банк:

Австрия, Бельгия, Болгария, Германия, Греция, Исландия, Испания, Кипр, Латвия, Литва, Португалия, Россия, Румыния, Словакия, Словения, Финляндия, Чехия, Швеция

74

II. Различные структурные модели эмитента

Эта модель – при условии получения специального разрешения на эмиссию Covered Bonds – существует, например, в Германии, Австрии, Латвии. Без необходимости получать такую лицензию модель работает в Чехии, Болгарии, Португалии, Испании и Словакии.

Устанавливая условия предоставления генеральной лицензии по Covered Bonds, законодатели стараются обеспечить, чтобы каждая кредитная организация осуществляла деятельность, связанную с Covered Bonds, серьезно и на стабильной и долгосрочной основе, требуя, чтобы начало работы с Covered Bonds было связано со значительными усилиями со стороны банка. Это должно затруднить реализацию оппортунистских, краткосрочных коммерческих стратегий1. Как правило, почти во всех случаях такая лицензия – это генеральная лицензия на осуществление деятельности с Covered Bonds, а не просто лицензия на конкретный выпуск в соответствии с законодательством о Covered Bonds (как, например, в России).

a.Предоставление лицензии на примере Германии2

Всоответствии с законодательством Германии принцип специализации банков – эмитентов Covered Bonds был отменен в 2005 г. Тем не менее эмиссия Covered Bonds (Pfandbrief business)3 привязана

кжестким требованиям по обеспечению качества, которые каждый банк, желающий получить лицензию на эмиссию Covered Bonds, должен выполнять.

Например, банк должен иметь:

• основной капитал в размере не менее 25 млн евро (вместо 5 млн для обычных банков) и

• лицензию на осуществление кредитной деятельности в значении немецкого Закона о банках (Kreditwesengesetz, KWG).

Более того, кредитная организация должна:

• иметь надлежащие процедуры и инструменты управления рисками, привязанные к массам покрытия, с одной стороны, и к эмиссионным процедурам – с другой;

1 Tolckmitt J. & Stöcker O. P. 56.

2 Ibid. P. 56.

3 Деятельность с пфандбрифами (Pfandbrief business), т.е. эмиссия Covered Bonds на базе ипотечных кредитов, кредитов под залог кораблей и самолетов, а также приобретенных требований против организаций государственного сектора, – это направление банковской деятельности.

75

В.Эмитент Сovered Вonds и схема выпуска Сovered Вonds

•доказать, что она намерена осуществлять деятельность с Covered Bonds на регулярной и постоянной основах (иначе орган надзора за банками и финансовыми рынками будет иметь право отозвать лицензию на осуществление деятельности с пфандбрифами);

•иметь надлежащую организационную структуру и ресурсы.

Устанавливая эти специальные условия предоставления лицензии, законодатели пытаются обеспечить, чтобы каждое кредитное учреждение осуществляло деятельность с Covered Bonds серьезно и основательно, связывая начало деятельности с Covered Bonds со значительными усилиями со стороны банка. Это должно воспрепятствовать внедрению оппортунистских стратегий краткосрочного характера.

Так как банк, занимающийся Covered Bonds, должен получить отдельную лицензию на каждую категорию пфандбрифов, он должен доказать, что имеет необходимый опыт деятельности с различными операциями, приемлемыми в качестве покрытия по пфандбрифам.

б. Сохранение банковской лицензии

Данные о том, при каких условиях по законодательству ряда стран массу покрытия можно рассматривать в качестве критерия состоятельной кредитной организации в случае, если эмитент является объектом процедуры несостоятельности, представлены в табл. № 15.

Таблица № 15

Немецкий закон о пфандбрифах (Covered Bonds) в абз. 4 § 2 предусматривает, что лицензия банка, эмитирующего Covered Bonds, действует

76

II. Различные структурные модели эмитента

в отношении массы покрытия и обеспеченных обязательств (Covered Bonds) до полного и своевременного погашения всех обязательств по Covered Bonds. Таким образом, организация, владеющая массами покрытия и обязательствами – независимо от всех вопросов корпоративного права – продолжает пользоваться разрешением надзорного органа на осуществление банковской деятельности, если только это разрешение не будет отозвано отдельно1. Продолжающая действовать лицензия на осуществление банковской деятельности содержит разрешение на осуществление деятельности с Covered Bonds (№ 1a предложения 2 абз. 1 § 1 Закона о банковской деятельности2)3.

Разрешенное продолжение существования организации, выпускающей Covered Bonds оправданно, пока масса покрытия Covered Bonds остается достаточно сильной, что можно установить на основании механизмов обеспечения безопасности, предусмотренных Законом о пфандбрифах. В течение такого разрешенного периода осуществления деятельности специальный управляющий массой покрытия4 берет на себя функции управляющего директора соответствующей массы5.

Требования держателей Covered Bonds не затрагиваются процедурами несостоятельности. Массы покрытия – это отдельное имущество, не входящее в общую конкурсную массу эмитента. Эта часть банкаэмитента продолжает существовать вне процедур несостоятельности как банк по Covered Bonds с ограниченной деятельностью. Его целями являются полное выполнение обязательств по Covered Bonds в соответствии с контрактом и надлежащее администрирование массы покрытия (исключенные из несостоятельности активы) (предложения 1–4 абз. 1

§30 Закона о пфандбрифах)6.

аа.Дееспособность

Выступая от имени банка по Covered Bonds с ограниченной деятельностью, специальный управляющий массой покрытия имеет право

1 Lassen T. und Stöcker O. S. 42.

2 Kreditwesengesetz.

3 Пояснительная записка Федерального правительства Германии от 17 мая 2010 г. (см.: Lassen T. 10 Jahre Pfandbriefgesetz. S. 194).

4 Lassen T. und Stöcker O. S. 42, 43.

5 Пояснительная записка Федерального правительства Германии от 17 мая 2010 г. (см.: Lassen T. 10 Jahre Pfandbriefgesetz. S. 194).

6 Lassen T. und Stöcker O. S. 42.

77

В. Эмитент Сovered Вonds и схема выпуска Сovered Вonds

осуществлять все юридические действия, необходимые для надлежащего управления массой покрытия. Это включает обеспечение ликвидности для своевременной оплаты Covered Bonds. Таким образом, управляющий действует в интересах полного исполнения договорных обязательств по Covered Bonds (предложение 5 абз. 2 § 30 Закона о пфандбрифах)1.

Для выполнения этих задач абз. 8 § 31 Закона о пфандбрифах предоставляет возможность использовать персонал и материалы несостоятельного эмитента, за которые в общую конкурсную массу будут возвращены только фактические затраты.

бб.Минимальные резервы

Всоответствии с предложением 1 абз. 1 § 30 Закона о пфандбрифах

вдополнение к активам, зарегистрированным в реестре покрытия, минимальные резервы, хранящиеся в Бундесбанке Германии, пропорционально непогашенным Covered Bonds, составляют неотъемлемую часть исключенных из несостоятельности активов (т.е. банк по Covered Bonds с ограниченной деятельностью). Таким образом, они не должны предоставляться снова специальным управляющим массой покрытия из активов массы покрытия2.

вв.Капитал

Так как ликвидация состоятельной массы покрытия для своевременной оплаты Covered Bonds является целью продолжения существования банка по Covered Bonds с ограниченной деятельностью, такое продолжение деятельности оправданно без соблюдения требований к капиталу в соответствии с общим законом о банковской деятельности3.

в.Лицензия на выпуск Covered Bonds по законодательству Германии

Всоответствии с законодательством Германии для получения лицензии на выпуск Covered Bonds универсальный банк должен доказать

1 Lassen T. und Stöcker O. S. 43.

2 Ibid. S. 42, 43.

3 Пояснительная записка Федерального правительства Германии от 17 мая 2010 г. (см.: Lassen T. 10 Jahre Pfandbriefgesetz. S. 194).

78

II. Различные структурные модели эмитента

надзорному органу, что он собирается осуществлять деятельность с Covered Bonds на постоянной и стабильной основе (№ 4 предложения 2 абз. 1 § 2 Закона о пфандбрифах). Для такой постоянной и стабильной деятельности необходима надлежащая организационная структура и ресурсы (предложения 2–5 абз. 1 § 2 Закона о пфандбрифах), а также соответствующие процедуры и инструменты управления рисками, связанными с массой покрытия, с одной стороны, и эмиссионными операциями – с другой, при ее продаже (предложения 2–3 абз. 1 § 2 Закона о пфандбрифах)1. На основании генеральной лицензии на осуществление деятельности с Covered Bonds, являющейся дополнительной к генеральной банковской лицензии, банку разрешено выпускать Covered Bonds без дальнейших разрешений со стороны надзорного органа.

4. Четвертая модель:

эмитент – банк, покрытие передается SPV

В этой модели активы, входящие в ипотечное покрытие, банк передает специально созданному агенту (SPV). Эмитентом долговых обязательств является банк. Этого требует норма, содержащаяся в абз. 4 ст. 52 Директивы ЕС об инвестициях. Вариант, при котором в роли эмитента выступал бы SPV, данному требованию не соответствует. SPV, на баланс которого передаются активы, входящие в состав покрытия, гарантирует лишь обслуживание долговых обязательств. Эта модель тоже работает на основе специального закона.

Наличие в этой модели SPV дает возможность воспользоваться техникой внебалансовой секьюритизации для Covered Bonds. Как и при внебалансовой секьюритизации, первостепенное значение здесь имеет то, каким образом происходит передача активов, входящих в состав ипотечного покрытия, от банка к SPV и защищены ли они в случае банкротства (рис. 5).

Передача этих активов может осуществляться путем фактической передачи всех прав2 или с использованием структур доверительного

1 Lassen T. und Stöcker O. S. 8. Об эмиссии ценных бумаг по российскому праву см.: Селивановский А.С. С. 214 – 230; Lassen T. Country Report «Russia»; ECBC Covered Bond Fact Book. 2018. P. 437.

2 Это обычно происходит таким образом, что банк выдает SPV кредит, и на эти средства SPV покупает активы, которые в дельнейшем обеспечивают Covered Bonds. Для обеспечения кредита банка SPV, как правило, закладывает активы в пользу банка (кредитора и эмитента).

79

В. Эмитент Сovered Вonds и схема выпуска Сovered Вonds

управления1. При этом возникает риск, что в случае банкротства банка суд может истолковать передачу активов как предоставление банком агенту (SPV) обеспеченного займа.

Эмитент облигаций использует компанию специального назначения (SPV) для отделения массы покрытия в случае банкротства:

Италия, Нидерланды, Великобритания

Поэтому рассмотрение и анализ правовой основы этой модели требуют значительных усилий, к тому же доступ к соответствующей документации чрезвычайно затруднен.

Такая модель используется в Италии, Нидерландах и Великобритании.

1 «Доверительным управлением» в виде «trust» пользуются в основном в англо-сак- сонских юрисдикциях.

80