Банковские ипотечные ценные бумаги (Сovered Bonds) в России и за рубежом

II.Законодательное регулирование в отдельных странах

в.Как обеспечивается своевременное обслуживание кредиторов

по Covered Bonds или какие другие решения могут рассматриваться? Каким образом обеспечить ликвидность массы покрытия?

Для ответов на эти вопросы воспользуемся сравнительным анализом законодательства Великобритании, Германии, Нидерландов, Люксембурга и Франции (см. табл. № 24).

Таблица № 24

121

Д. Последствия несостоятельности эмитента

122

III. Особые вопросы

г. Может ли масса покрытия передаваться другому банку?

Этот вопрос также исследовался vdp (см. табл. № 25).

Таблица № 25

©Round Table Covered Bond Legislation (vdp).

III. Особые вопросы

Наряду с рассмотренным системным подходом к различным способам защиты держателей Covered Bonds в случае несостоятельности эмитента, целесообразно остановиться на некоторых специальных вопросах.

1. Деривативы1

а. Общее

Многочисленные системы Covered Bonds содержат положения, которые позволяют включать деривативы в состав массы покрытия в целях хеджирования дисбаланса между процентными ставками или курсами валют (обеспечительные деривативы). Партнеры по деривативам могут иметь равный приоритет (pari passu) или быть субординированными по отношению к держателям Covered Bonds. В некоторых системах Covered Bonds держатели таких ценных бумах имеют право регресса

1 Tolckmitt J. & Stöcker O. P. 61; Lassen T. und Stöcker O. S. 16, 17.

123

Д. Последствия несостоятельности эмитента

вотношении конкурсной массы несостоятельного эмитента в случае дефолта по Covered Bonds (равное необеспеченным кредиторам или даже приоритетное по отношению к ним)1.

Стандартизированные договоры, используемые на практике для деривативов, предусматривают, что в случае несостоятельности любая сторона имеет право прекратить контракт с немедленным вступлением в силу. Вследствие этого деривативы по генеральному договору подлежат урегулированию по их чистой приведенной стоимости, а оставшиеся требования сторон зачитываются друг против друга для установления чистого размера требования.

Такое последствие, однако, не соответствует концепции безопасности Covered Bond, в соответствии с которой непогашенные Covered Bonds не могут досрочно подлежать погашению, даже в случае несостоятельности эмитента, но должны удовлетворяться из потоков от активов покрытия по мере наступления срока оплаты. В случае несостоятельности эмитента Covered Bonds, если контрагент смог бы прекратить действие заключенных деривативов с целью хеджирования риска процентной ставки или валютного риска, массы покрытия будут нести эти риски.

По этой причине необходимо и должно быть предусмотрено законом, что деривативы, включенные в покрытие, не могут быть прекращены контрагентом, если эмитент Covered Bonds становится несостоятельным.

Для обеспечения этого на практике, например, в соответствии с законодательством Германии, в рамках генерального договора заключаются отдельные соглашения, и деривативы распространяются на такие отдельные соглашения. Например, если банк эмитирует ипотечные Covered Bonds, могут быть заключены два отдельных соглашения: одно на деривативы, относящиеся к массе покрытия, а другое – относящееся к оставшимся активам банка вне массы покрытия. Взаимозачет (netting) происходит только между деривативными требованиями, которые подпадают под одно и то же отдельное соглашение. Таким образом,

вслучае несостоятельности эмитента Covered Bonds только отдельное соглашение, заключенное с контрагентом по другим активам эмитента Covered Bonds (вне массы покрытия), может быть прекращено. Вместе с тем отдельное соглашение по массе покрытия должно оставаться

всиле и может быть прекращено, только если соответствующая масса покрытия также стала несостоятельной.

1 Grossmann R. & Stöcker O. P. 140.

124

III. Особые вопросы

Следовательно, как признание того факта, что контрагенты должны отказаться от своего права прекратить деривативный контракт, даже если эмитент Covered Bonds становится несостоятельным, по законодательству Германии их права требования имеют равный приоритет

скредиторами по Covered Bonds.

б.Деривативы в банкротстве эмитента

Большинство европейских стран разрешают включать деривативы в массу покрытия. В случае наличия дериватива, не входящего

вмассу покрытия, несостоятельность банка дает лицу, предоставившему дериватив, право прекратить его действие и произвести зачет (неттинг) непогашенных требований сторон друг к другу. Если бы такое же положение действовало в отношении дериватива, включенного в массу покрытия, то указанное право на зачет привело бы к уменьшению массы покрытия, оказав негативное воздействие на Covered Bonds.

Чтобы избежать этого негативного воздействия, во многих юрисдикциях предусмотрена возможность, что деривативы могут быть включены в состав массы покрытия, если они продолжат существовать (и не будут зачтены) в случае банкротства эмитента Covered Bonds. Таким образом, деривативы в массе покрытия не могут быть прекращены

вслучае несостоятельности1 эмитента Covered Bonds. Таким образом обеспечивается принцип покрытия – основная характеристика, защищающая инвесторов Covered Bonds.

Соответственно, не существует противоречия между держателями Covered Bonds и контрагентами по деривативам.

Чтобы избежать ущемления прав контрагентов по деривативам, они наделены равным приоритетом (pari passu) с держателями Covered Bonds: их требования также обеспечены массой покрытия и погашаются при наступлении срока погашения. Кредиторы по дериватам также обеспечены принципом покрытия: масса покрытия должна быть в любой момент времени достаточной для обеспечения всех держателей Covered Bonds и кредиторов по деривативам в совокупности. Такая равная позиция с владельцами надежно защищенных Covered Bonds делает предоставление деривативов для покрытия интересным бизнесом.

1 И требования сторон друг к другу не будут зачтены.

125

Д. Последствия несостоятельности эмитента

Некоторые страны1 ограничивают разрешенный объем деривативов в массе покрытия (см. табл. № 26). Например, по законодательству Германии доля требований банка-эмитента по деривативам в составе массы покрытия, с одной стороны, и обязательств банка-эмитента по деривативам, обеспеченным массой покрытия, с другой стороны, ограничена в объеме (12% от непогашенных Covered Bonds)2.

Таблица № 26

126

III. Особые вопросы

2. Специальный управляющий массой покрытия1

Многие законодательства предусматривают, что при начале разбирательств в связи с несостоятельностью в отношении активов банка суд обязан назначить специального управляющего массы покрытия. Учитывая конфликт интересов кредиторов по Covered Bonds и других кредиторов банка, администратор массой покрытия доложен быть отличен от управляющего общей конкурсной массой.

Специальный управляющий массой покрытия должен иметь право управлять и распоряжаться активами массы покрытия и представляет интересы держателей Covered Bonds. Создание должности специального управляющего массой покрытия усиливает защиту кредиторов по Covered Bonds.

В зависимости от законодательства существует ряд возможностей для специального управляющего массы покрытия, чтобы обеспечить своевременное удовлетворение требований кредиторов по Covered Bonds.

Во-первых, специальный управляющий массой покрытия может использовать потоки выплат по массе покрытия для обслуживания непогашенных обязательств в соответствии с условиями эмиссии. В частности, он может продавать отдельные активы, чтобы обеспечить ликвидность. Эта форма урегулирования действует до тех пор, пока все Covered Bonds не будут погашены. Любые излишки передаются управляющему общей конкурсной массой, если есть уверенность, что они не будут нужны для погашения требований держателей

Covered Bonds.

Во-вторых, полномочия и компетенции специального управляющего массой покрытия могут также включать эмиссию облигаций. Следовательно, в отсутствие положений, регулирующих приоритетность, такие облигации имеют равный приоритет с Covered Bonds, выпущенными до назначения администратора массой покрытия.

В-третьих, специальный управляющий массой покрытия может иметь право использовать персонал и материалы несостоятельного банка, и он должен возмещать в общую конкурсную массу только расходы, фактически понесенные в этом отношении.

В-четвертых, специальный управляющий массой покрытия может иметь доступ ко всем платежам, которые производятся по активам в составе массы покрытия; управляющий общей конкурсной массой

1 Tolckmitt J. & Stöcker O. P. 65–67; Lassen T. und Stöcker O. S. 40–42.

127

Д. Последствия несостоятельности эмитента

может быть обязан обеспечить такой доступ путем сотрудничества с администратором массой покрытия.

В-пятых, специальный управляющий массой покрытия может передавать все или часть активов покрытия в составе массы покрытия вместе с обязательствами по Covered Bonds другому банку, имеющему лицензию на деятельность с Covered Bonds.

В-шестых, рейтинговые агентства часто поднимают вопрос о «защите добровольного избыточного обеспечения», чтобы оно не было включено в общую конкурсную массу до и особенно после банкротства эмитента Covered Bonds. Частым последствием стресс-тестов, которые рейтинговые агентства применяют в случае своевременного обслуживания Covered Bonds, является то, что эмитент Covered Bonds должен поддерживать избыточное обеспечение, превышающее требования закона (см. табл. № 27).

Таблица № 27

©Round Table Covered Bond Legislation (vdp).

3. Несостоятельность массы покрытия1

Когда появляются основания для признания несостоятельности массы покрытия, некоторые юрисдикции допускают отдельные процедуры по несостоятельности в отношении массы покрытия. Если кредиторы по Covered Bonds не получают полного удовлетворения

врезультате данной процедуры, в зависимости от законодательства они могут предъявить требования в сумме непогашенных требований

врамках процедур по несостоятельности в отношении общей конкурсной массы несостоятельного банка-эмитента (см. табл. № 28).

1 Tolckmitt J. & Stöcker O. P. 67; Lassen T. und Stöcker O. S. 47.

128

III. Особые вопросы

Таблица № 28

4. Дальнейшие вопросы

Кроме этого, предметом исследования vdp являются следующие вопросы (см. табл. № 29).

Таблица № 29

129

Д. Последствия несостоятельности эмитента

130