Банковские ипотечные ценные бумаги (Сovered Bonds) в России и за рубежом

V. Заменяющее покрытие

В Люксембурге на стадии законодательного процесса находится законопроект о введении нового вида Covered Bonds для рефинансирования кредитов под установки для возобновляемых источников энергии1.

V. Заменяющее покрытие2

Массы покрытия состоят из большого числа активов с различными сроками погашения, процентными ставками и валютами. Срок погашения, купоны и валюты Covered Bonds могут не совпадать в точности с массой покрытия.

Чтобы обеспечить баланс, необходимо включать ликвидные и гибкие активы, такие как требования к приемлемым кредитным организациям или государственные облигации в массу покрытия («заменяющее покрытие», Substitute Cover). Заменяющие активы покрытия являются дополнительными активами покрытия для Covered Bonds. Это служит цели повышения ликвидности массы покрытия.

Так как базовые характеристики массы покрытия не должны при этом меняться, заменяющие активы покрытия должны быть ограничены по объему, например, до 10% от общего объема массы покрытия. Далее требования к одной приемлемой кредитной организации должны быть также ограничены, например, 2% от массы покрытия (см. табл. № 21).

Таблица № 21

для Covered Bonds можно структурировать осуществление передачи неипотечных активов в массу покрытия либо внесением соответствующей записи в реестр покрытия, либо передачей SPV, или другим способом, предусмотренным национальным законодательством. На предмет внедрения аналогичного инструмента – европейских обеспеченных нот (European Secured Notes, ESN) – см.: Dierick B. P. 117–122.

1 Stöcker O. Pfandbriefe und Gedeckte Schuldverschreibungen – Auf dem Weg zur Harmonisierung von Covered Bonds in Europa. S. 187. См. также: Bertalot L., Johnson J., Andersen M.L. & Will F. P. 103–109.

2 Tolckmitt J. & Stöcker O. P. 60.

111

Д. Последствия несостоятельности эмитента

I. Введение

Европейские системы Covered Bonds используют различные техники, чтобы защитить держателей облигаций от требований других кредиторов в случае несостоятельности эмитента. Большинство систем на основании закона или договора отделяют массы покрытия от общей конкурсной массы при несостоятельности. В некоторых системах Covered Bonds защита держателей Covered Bonds достигается за счет предоставления первоочередного права на получение удовлетворения из общей конкурсной массы1.

Перенос BRRD2 в национальное законодательство и адаптация национального законодательства к единому механизму ликвидации (SRM) могут вызвать дальнейшие изменения в национальном законодательстве по Covered Bonds, чтобы массы покрытия и Covered Bonds оставались защищенными в процессе ликвидации3.

Массы покрытия не участвуют в процедурах по несостоятельности

вотношении активов банка. Они формируют по каждой категории Covered Bonds, эмитированных кредитной организацией, специальную защищенную (ring fenced) массу, из которой производится удовлетворение требований кредиторов по Covered Bonds. Таким образом, необеспеченные кредиторы банка не должны иметь доступ к массам покрытия, и наступление досрочного погашения Covered Bonds из-за банкротства не должно произойти4.

Ключевым компонентом механизмов защиты, заложенных в законодательство по Covered Bonds, должны быть положения, регулирующие, что будет происходить с массами покрытия и Covered Bonds

вслучае несостоятельности эмитента. В соответствии с данным пре-

1 Grossmann R. & Stöcker O. P. 140.

2 Directive 2014/59/EU of the European Parliament and of the Council of 15 May 2014 establishing a framework for the recovery and resolution of credit institutions and investment firms and amending Council Directive 82/891/EEC, and Directives 2001/24/EC, 2002/47/ EC, 2004/25/EC, 2005/56/EC, 2007/36/EC, 2011/35/EU, 2012/30/EU and 2013/36/EU, and Regulations (EU) No 1093/2010 and (EU) No 648/2012, of the European Parliament and of the Council.

3 Grossmann R. & Stöcker O. P. 140.

4 Tolckmitt J. & Stöcker O. P. 64, 65.

113

Д. Последствия несостоятельности эмитента

имущественным правом масса покрытия обеспечивает требования кредиторов по Covered Bonds и, если это предусмотрено, то в некоторых обстоятельствах – кредиторов по деривативам, если эмитент Covered Bonds становится несостоятельным, для удовлетворения их требований. Это означает, что несостоятельность эмитента не должна затрагивать их, насколько это возможно1.

Принципы в случае несостоятельности эмитента должны быть следующими2:

•отсутствие досрочного погашения Covered Bonds;

•Covered Bonds и активы, входящие в массу покрытия, не входят

всостав общей конкурсной массы эмитента;

•специальный управляющий массой покрытия (отличный от управляющего общей конкурсной массой) управляет активами покрытия.

Можно констатировать, что рейтинговые агентства приветствуют наличие механизмов, допускающих управление массами покрытия после объявления эмитента несостоятельным. Целью такого управления является надлежащее обслуживание требований по Covered Bonds. Желательно, чтобы это управление осуществлялось не управляющим общей конкурсной массой, а независимым от него специальным управляющим, поскольку у общих кредиторов и кредиторов по Covered Bonds имеются разные интересы.

II.Законодательное регулирование

вотдельных странах3

Следует проанализировать, выполняются ли в конкретных странах общие правила первоочередности удовлетворения требований при несостоятельности эмитента, и каким образом. При этом в законодательстве Польши и Германии делается попытка найти решения вопросов надлежащего обслуживания требований по Covered Bonds, а также неликвидности и недостаточности массы покрытия.

Следует заметить, что в польском и германском праве (в отличие от российского законодательства) не предусматривается создание массы покрытия под каждую эмиссию. В этих юрисдикциях эмитент

1 Tolckmitt J. & Stöcker O. P. 64.

2 Ibid. P. 64.

3 Лассен Т. Преимущественное право инвесторов при банкротстве банка – эмитента ипотечных облигаций в Европе. С. 180.

114

II. Законодательное регулирование в отдельных странах

формирует одну общую массу покрытия1, в которую входят все обеспеченные ипотекой кредиты. Эта общая масса служит обеспечением всех находящихся в обращении Covered Bonds. Естественно, в ее составе присутствуют облигации с очень разными сроками обращения. Поэтому при несостоятельности теоретически может возникнуть ситуация, когда объем рисков по долгосрочным Covered Bonds будет больше, чем по краткосрочным. Польское и германское право по-разному предупреждают возникновение такой ситуации. Поэтому для анализа были выбраны эти страны.

1. Россия2

По российскому законодательству требования владельцев Covered Bonds обеспечиваются залогом ипотечного покрытия (абз. 1 ч. 1 ст. 11 Федерального закона об ипотечных ценных бумагах). В случае открытия конкурсного производства в отношении кредитной организации – эмитента облигаций имущество, составляющее ипотечное покрытие, исключается из общей конкурсной массы (ч. 1 ст. 16.1 Федерального закона об ипотечных ценных бумагах)3. Конкурсный управляющий обязан открыть отдельные банковские счета для зачисления на них денежных средств, поступающих от ипотечного покрытия, и осуществлять выплаты владельцам Covered Bonds (п. 4 ст. 133 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»). Отдельный специальный управляющий для массы покрытия ипотечных облигаций законодательством не предусмотрен4.

В п. 2 ст. 16.1 Федерального закона об ипотечных ценных бумагах предусматриваются две возможности реализации имущества, составляющего ипотечное покрытие.

1. Замена эмитента облигаций с ипотечным покрытием: покрытие продается вместе с обязательствами по Covered Bonds. Данная процедура должна регулироваться федеральным законом. Такой закон до сих пор не принят.

1 Отдельно по ипотечным кредитам и по кредитам государственным структурам.

2 Лассен Т. Преимущественное право инвесторов при банкротстве банка – эмитента ипотечных облигаций в Европе. С. 180, 181.

3 См. также абз. 3 п. 2 ст. 131 Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (СЗ РФ. 2002. № 43. Ст. 4190).

4 Подробнее см.: Первова Е. С. 2 –25.

115

Д.Последствия несостоятельности эмитента

2.Продажа ипотечного покрытия: имущество, составляющее ипотечное покрытие, продается, и полученные денежные средства распределяются между владельцами облигаций. Covered Bonds погашаются досрочно.

Этим положением законодательства объясняется решение агентства Moody’s, которое, несмотря на в целом позитивную оценку, присвоило показателю TPI самый низкий балл (very improbable), так как требования по российским Covered Bonds в случае несостоятельности эмитента далее не обслуживаются и подлежат досрочному погашению1.

2.Польша2

В2015 г. Закон о Covered Bond был тщательным образом доработан

сцелью улучшения рисковых характеристик Covered Bonds, и с 1 января 2016 г. новые положения были введены в действие. Ключевые изменения включают внедрение систем «Soft-Bullet» и механизма «PassThrough» в случае несостоятельности3.

Вслучае несостоятельности эмитента сроки обращения всех Covered Bonds автоматически продлеваются на один год, в течение которого из созданного резерва ликвидности осуществляются процентные платежи в соответствии с условиями эмиссии Covered Bonds.

Одновременно специальный управляющий массой покрытия (куратор) проводит два теста4: сначала он проверяет, достаточно ли его имущества для покрытия долгов, а затем определяет степень ликвидности массы покрытия. Дальнейшие действия зависят от результатов этих двух тестов. Результаты тестов доводятся до сведения инвесторов.

Если массы покрытия недостаточно, то все Covered Bonds подлежат досрочному погашению, имущество, входящее в состав покрытия, реализуется, а требования всех владельцев облигаций удовлетворяются в одинаковой мере.

1 См.: Moody’s Investor Service: 1. Sector Comment – First Russian Covered Bond Rated under Our Covered Bond Methodology; 21 January 2013; 2. Pre-Sale Report: DeltaCredit Bank Mortgage Covered Bonds; 19 July 2013. P. 2.

2 Лассен Т. Преимущественное право инвесторов при банкротстве банка – эмитента ипотечных облигаций в Европе. С. 181, 182.

3 О действующем регулировании см.: Tułodziecka A. Dubejko K. Goska D. P. 409. Ведущую роль в подготовке изменений в законодательстве играет Фонд ипотечного кредитования, представляющий интересы польских эмитентов Covered Bond (Варшава, www.ehipoteka.pl).

4 Результаты тестов должен проверить аудитор.

116

II. Законодательное регулирование в отдельных странах

Если имущество, входящее в состав покрытия, полностью покрывает обязательства, проводится тест на ликвидность. В случае положительного результата все Covered Bonds обслуживаются в соответствии с условиями эмиссионной декларации.

Если же масса покрытия не выдерживает проверку на ликвидность, срок обращения Covered Bonds продлевается (максимум на три года). Для платежей в обязательном порядке вводится схема «Pass Through», при которой доход, получаемый от имущества, входящего в состав покрытия, передается инвесторам. В отступление от этих правил собрание владельцев Covered Bonds может принять решение о погашении облигаций и реализации массы покрытия. В этом случае отдельно взятый кредитор лишен возможности добиваться немедленного погашения Covered Bonds, ссылаясь на нарушение условий их выпуска и обращения.

3. Германия1

По германскому законодательству2 масса покрытия вместе с Covered Bonds («Pfandbriefe»), под которые она создавалась, не входит в конкурсную массу банка, а образует так называемое освобожденное от банкротства имущество банка-эмитента ипотечных облигаций (принцип разделения, предложение 1 абз. 1 § 30 Закона о пфандбрифах от 22 мая 2005 г.). В процессе банкротства полученные эмитентом лицензии на банковскую деятельность и на эмиссию пфандбрифов продолжают действовать в отношении массы покрытия и Covered Bonds до полного и своевременного исполнения обязательств по этим облигациям (абз. 4 § 2 указанного Закона).

Это имущество переходит под управление специального управляющего (попечитель, Sachwalter), который вправе заключать любые юридические сделки, предметом которых является имущество, входящее в массу покрытия, если это требуется для полного удовлетворения кредиторов по Covered Bonds (предложения 5, 6 абз. 2 § 30 Закона о пфандбрифах). Специальный управляющий ипотечного покрытия в обязательном порядке назначается после открытия конкурсного производства органом

1 Лассен Т. Преимущественное право инвесторов при банкротстве банка – эмитента ипотечных облигаций в Европе. С. 182; Lassen T. und Stöcker O. S. 36–51; Koppmann T. Die besondere Sicherheit des Pfandbriefs in der Insolvenz der Pfandbriefbank (частично устарела).

2 Инициатором и «мотором» постоянного совершенствования положений германского законодательства является представитель интересов эмитентов – Ассоциация немецких банков – эмитентов ипотечных облигаций (vdp, Berlin, www.pfandbrief.de).

117

Д. Последствия несостоятельности эмитента

банковского надзора BaFin, однако его назначение возможно и ранее, если выполнение обязательств перед владельцами пфандбрифов находится под угрозой (абз. 2 § 31; абз. 5 § 30 названного Закона).

После банкротства эмитента Covered Bonds в общем случае гасятся за счет платежей, поступающих из активов, входящих в состав покрытия. Для сглаживания неконгруэнтности банк-эмитент еще до объявления

обанкротстве должен постоянно, за 180 дней до даты платежа, резервировать ликвидные средства в необходимом объеме (абз. 1a § 4 Закона

опфандбрифах). Кроме того, специальный управляющий ипотечного покрытия имеет широкие полномочия по привлечению ликвидности (предложение 5 абз. 2 § 30 данного Закона), например, он вправе привлекать заемные средства, отчуждать часть имущества, входящего в состав покрытия, выпускать долговые обязательства или заключать сделки рефинансирования с Бундесбанком (центральным банком Германии)1.

Закон о пфандбрифах предусматривает следующие возможности управления массой покрытия (§ 32–36).

1.Специальный управляющий массой покрытия сам управляет этой массой, получает платежи, поступающие от активов, входящих в массу покрытия, и обслуживает из этих средств требования владельцев пфандбрифов. Этот процесс может продолжаться до полного погашения всех пфандбрифов в соответствии с условиями их эмиссии.

2.Специальный управляющий массой покрытия может передать ее вместе с пфандбрифами другому (платежеспособному) банку двумя способами:

а) специальный управляющий массой покрытия управляет этой массой в качестве доверенного лица этого (принявшего) банка;

б) специальный управляющий массой покрытия передает массу покрытия вместе с пфандбрифами другому банку. Эта возможность передачи имущества сходна с нормами, регулирующими преобразование и реструктуризацию юридических лиц.

4.Выводы2

В Европе все больше банков используют Covered Bonds для рефинансирования. При этом у инвесторов появляется вопрос, насколько

1 Такие сделки возможны, поскольку банковская лицензия в отношении массы покрытия остается в силе и после банкротства.

2 Лассен Т. Преимущественное право инвесторов при банкротстве банка – эмитента ипотечных облигаций в Европе. С. 183.

118

II. Законодательное регулирование в отдельных странах

хорошо и как быстро из массы покрытия будут обслужены их требования в случае банкротства эмитента. В этом отношении в Европе существуют значительные различия в структуре регулирования. При этом у каждой из моделей есть свои сильные стороны. Правда, по мере исключения рисков сложность регулирования возрастает.

Общим для всех является то, что законодатели стараются регламентировать такие вопросы, как:

•Кто управляет массой покрытия после банкротства эмитента?

•Как оплачивается управление?

•Как обеспечивается своевременное обслуживание кредиторов по Covered Bonds или какие другие решения могут рассматриваться?

•Каким образом обеспечить ликвидность массы покрытия?

•Может ли масса покрытия передаваться другому банку? Урегулировав эти и другие вопросы, законодатели смогут действен-

но помочь эмитентам Covered Bonds повысить рейтинги их ценных бумаг, которые будут выше, чем у других эмитентов:

a.Кто управляет массой покрытия после банкротства эмитента?

ВВеликобритании, Германии, Нидерландах, Люксембурге и Франции в случае возбуждения процедуры несостоятельности в отношении эмитента действуют следующие правила (см. табл. № 22).

Таблица № 22

119

Д. Последствия несостоятельности эмитента

Общий конкурсный управляющий плюс кон-

троллер массы покрытия X (или другое специально назначенное лицо)

Если в отношении эмитента возбуждена процедура несостоятельности, обеспечивает ли законодательство специальному управляющему массой покрытия средства для управления (в том числе необходимое число работников)?

©Round Table Covered Bond Legislation (vdp).

б. Как оплачивается управление?

Идея состоит в том, что административные расходы массы покрытия после несостоятельности эмитента Covered Bonds должны выплачиваться из избыточного обеспечения. Таким образом, решающим аспектом является то, что такое избыточное обеспечение в этом случае будет защищено (см. табл. № 23)1.

Таблица № 23

©Round Table Covered Bond Legislation (vdp).

1 Lassen T. und Stöcker O. S. 49, 50.

120