14. Правовой и этический аспекты защиты деловой репутации: зарубежный опыт и анализ российской практики.

В России термин «деловая репутация» возник три года назад в Законе о конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках (в дальнейшем — Закон о конкуренции) от 22 марта 1991 г. Затем его положение еще более укрепилось с появлением Основ гражданского законодательства Союза СССР и республик, где тоже предусматривалась защита деловой репутации. Причина неприменимости на практике норм, связанных с защитой деловой репутации, — это отсутствие нормального рынка. С точки зрения экономической, например, защита деловой репутации в период инфляции, спада производства и т. п. являет собой во многих случаях нонсенс, бессмыслицу. С юридической стороны также остаются открытыми многие вопросы.

Носителем деловой репутации может быть только субъект-производитель материальных благ (товаров, работ, услуг). Деловая репутация — создавшееся с течением времени мнение публики о личности и может быть как отрицательным, так и положительным. В отличие от чести и достоинства доброе имя не презюмируется, и возможны случаи, когда, несмотря на положительную деятельность, хозяйствующий субъект не приобретает положительной деловой репутации. В этом случае закон предусматривает возможность защиты чести и достоинства с возмещением убытков и морального вреда, связанных именно с нарушением чести и достоинства. Но правоприменительная практика может внести сюда некоторые коррективы и признать за хозяйствующим субъектом в случае, если его появлению на рынке предшествовала «обвальная» реклама, право на защиту деловой репутации в сфере хозяйственной деятельности, явившейся поле и воздействия рекламной кампании.

Понятие «деловая репутация» в законодательствах зарубежных стран. Начиная уже со второй половны XIX в. в доктринах и законодательствах европейских стран (в том числе в России) разграничиваются все элементы, входящие в состав предприятия, на материальные (здания, оборудование, товары и т. д.) и нематериальные (клиентура, фирма, товарные знаки и т. д.).

По французскому законодательству, например, в случае продажи предприятия продавец предприятия не должен предпринимать какие-либо действия, нарушающие «шансы» нового владельца предприятия, т. е. использовать старые коммерческие связи, создавать в той же местности предприятие, однородное с отчужденным, и т. д., поскольку вместе с отчужденным им предприятием к покупателю переходит и репутаций предприятия, его деловые связи, клиентура, за что уплачена некая цена.

Определение недозволенной конкуренции во многих странах представляет собой перечень недобросовестных поступков, которые содержатся либо в специальном законодательстве, как это сделано, например, в Германии, либо это выводы из судебной практики, как во Франции (данные 1949г.) и в Англии. Германский закон о недозволенной конкуренции среди видов недозволенной конкуренции предусматривает и такой, как «распространение порочащих сведений о конкуренте». Защита против подобного правонарушения с самого начала предполагала помимо прекращения нарушения взыскание убытков. Причем ответственность в случае нарушения деловой репутации была невиновной. Французская судебная практика выводит ответственность за недозволенную конкуренцию (в том числе нарушение деловой репутации) из общих начал деликтной ответственности.

Считается общепризнанным, что вред, наступивший в результате отдаленных последствий противоправного деяния, возмещению не подлежит из-за отсутствия необходимой причинно-следственной связи. Таким образом, практически не может быть признан косвенный (во Франции) или слишком удаленный (в Англии) вред.

В современной коммерческой практике вместе с диверсификацией производства усиливается тенденция присвоения торговыми товариществами каждому из принадлежащих им предприятий собственного наименования, отличного от общего фирменного наименования. В качестве примера можно привести предприятие «Chevrolet Division», принадлежащее «General Motors Corparation». Принимая во внимание то обстоятельство, что значение фирмы состоит как раз в индивидуализации коммерсанта и ее экономическая ценность повышается по мере повышения репутации коммерсанта, выступающего на рынке именно под этим фирменным наименованием. Нельзя, следовательно, забывать о нем и не учитывать при определении причинно-следственной связи между нарушением деловой репутации, предположим, «Chevrolet», и убытками, наступившими после этого нарушения у «Cadillac», в той же степени принадлежащего «General Motors Corparation».

Краткий анализ законодательства Российской Федерации о защите деловой репутации. Легального определения понятия «деловая репутация» не существует, а инициальная детерминация может быть следующей: это постепенно складывающееся по мере возникновения деловых связей, постоянной клиентуры и проч., т. е. известности среди публики, мнение о субъекте хозяйственной деятельности, его добросовестности. Ни оптимальных, ни примерных сроков возникновения деловой репутации у хозяйствующего субъекта не существует. Момент возникновения деловой репутации — один из труднейших вопросов дальнейшей правоприменительной практики.

Носителем деловой репутации может быть любой индивидуально определенный хозяйствующий субъект: а) гражданин-предприниматель; б) гражданин, работающий по договору (общегражданскому). В данном случае не имеет значения то, насколько систематичен такой труд и какую роль играют для гражданина доходы от такой деятельности (последние могут быть минимальны). Важна именно известность работника в среде потребителей продуктов его деятельности; в) гражданин, работающий по контракту (или иным основаниям, согласно КЗОТ), т. е. по найму. В связи с этим уместно привести решение Конституционного Суда Российской Федерации от 27 января 1993 г. по делу о проверке конституционности правоприменительной практики ограничения времени оплаты вынужденного прогула при незаконном увольнении, в котором среди неблагоприятных последствий, наступающих при увольнении, названо и умаление деловой репутации уволенного; г) предприятия. Закон «О конкуренции» определяет их так: «Хозяйствующие субъекты — занимающиеся деятельностью по производству, реализации либо приобретению товаров, частные, государственные, муниципальные или иные предприятия, акционерные общества и иные товарищества, союзы, ассоциации, концерны, межотраслевые, региональные и другие объединения предприятий, а также иные объединения (организации) и учреждения, пользующиеся правами юридического лица».

Все носители деловой репутации должны быть известны в качестве производителей. Степень такой известности должны определять, вероятно, суд или Антимонопольный комитет.

Предмет нарушения деловой репутации — это те элементы носителя деловой репутации, которые непосредственно связаны с его хозяйственной деятельностью. В зависимости от того, что (какой предмет) лежит в основе опорочивания, зависит порядок защиты, уровень защиты, поскольку они различаются в случае нарушения деловой репутации, чести и достоинства.

Основы, ГК, Закон о конкуренции определяют суть нарушения деловой репутации как распространение ложных, неточных или искаженных, порочащих хозяйствующего субъекта, являющегося носителем деловой репутации, сведений, способных причинить ему убытки. Специфичность проявляется в способности соответствующих действий причинить убытки. Несмотря на то, что Закон о конкуренции формально различает сведения, «способные причинить убытки», и сведения, «способные нанести ущерб деловой репутации», можно предположить, что практически невозможно наличие ущерба деловой депутации без того, чтобы такой ущерб не являлся причиной убытков или возможной причиной убытков. Без подобной связи защита деловой репутации теряет коммерческий смысл. Таким образом, к трем традиционным элементам состава правонарушения прибавляется новый — способность причинить убытки.

Понятие распространения при нарушении деловой репутации уже понятия распространения при нарушении чести и достоинства. Действительно, в области хозяйствования информация только тогда в состоянии причинить убытки, когда она дошла до сведения тех лиц, от действия которых зависит благополучная деятельность хозяйствующего субъекта, в отношении которого распространяется информация.

Следовательно, в определении наличия или отсутствия факта распространения в случае защиты деловой репутации необходимы будут два условных этапа. Первый должен основываться на «классическом» понимании распространения сведений, а именно: сообщение их неопределенному кругу лиц, нескольким лицам или хотя бы одному лицу. Второй этап будет складываться на анализе судей (или членов Антимонопольного комитета) конкретной ситуации, а именно того, какая аудитория в конечном итоге восприняла или могла воспринять эти сведения. Способы распространения порочащих сведений остаются прежними: телевидение, радио, газеты, устные сообщения на съездах, конференциях, письменные сообщения, содержащиеся в деловой корреспонденции, характеристиках и т. п.

Не может считаться носителем опорочивающей информации (сведений) бракованный товар (работы, услуги), индивидуализированный посредством присвоения ему товарного знака хозяйствующего субъекта, деловая репутация которого, таким образом, может подвергнуться умалению.

Постановление при определении признака «порочащий» ссылается на два существенных момента, которые должны присутствовать в распространенных сведениях: а) указание на несоблюдение закона и б) указание на несоблюдение моральных принципов. При нарушении деловой репутации, если в распространенных сведениях будут содержаться утверждения о несоблюдении хозяйствующим субъектом законодательства (не только коммерческого), вышеизложенное разъяснение применимо в буквальном смысле. Несоблюдение же моральных принципов для хозяйствующего субъекта означает несоблюдение правил деловой этики, и, следовательно, разъяснение пленума применимо по аналогии.

Само понятие «правила деловой этики» предусмотрено Основами 1991 г. Соблюдение таких правил согласно п. 2 ст. 5 Основ есть обязанность всех лиц, а их нарушение, следовательно, — правонарушение, Очевидно, что сведения, содержащие утверждения о правонарушении, способны нанести ущерб деловой репутации хозяйствующего субъекта и причинить ему убытки. Невозможна будет такая экспертиза и при определении уровня деловой этики.

Необходимым условием удовлетворения требования о защите чести, достоинства и деловой репутации служит установление несоответствия распространенных сведений действительности (Основы). Закон о конкуренции применительно к защите деловой репутации хозяйствующих субъектов уточняет: установлению подлежит ложность, неточность или искаженность распространенных сведений.

Предложенное Законом расширение понятия несоответствия действительности оказывается исключительно важным в свете того, что неточность и искаженность могут выразиться не только в нарушении смыслового содержания, но и в искажении, нарушении формы донесения информации. Перемена местами слов в предложении, изменение пунктуации в статье — носителе информации, высказывание мысли в несоответствующего контекста и тому подобные действия могут, таким образом, трактоваться как искажающие и делающие неточными сведения, затрагивающие деловую репутацию хозяйствующего субъекта.

Процесс защиты деловой репутации. Согласно действующему на настоящий момент законодательству деловая репутация может быть защищена двумя путями. Первый предусмотрен ст. 7 Основ и представляет собой возможность «требовать по суду опровержения и т. д.». Второй вариант защиты предусмотрен Законом о конкуренции. Пункт 1 ст. 3, п. 1 ст. 11 Закона среди основных целей, задач и функций Антимонопольного комитета обозначают и такую, как «пресечение недобросовестной конкуренции», в том числе и нанесение ущерба деловой репутации. Однако предлагаемые варианты защиты не равноценны..

Субъектом, имеющим право на защиту по Закону о конкуренции, может быть хозяйствующий субъект, входящий в предусмотренный ст. 4 перечень. Исходя из этого, права на обращение в Антимонопольный комитет не имеют те хозяйствующие субъекты, которые не вправе обращаться за защитой своих интересов в арбитражный суд (например, граждане, работающие по найму). Основы предоставляют возможность защиты деловой репутации всем гражданам вне зависимости от того, зарегистрированы они в качестве предпринимателей или нет.

Два законодательных акта охватывают всех носителей деловой репутации.

Специфичность отношений, регулируемых Законом о конкуренции, определяет характер защиты от недобросовестной конкуренции. Главным и наиболее значимым условием хозяйственной деятельности в условиях рынка является скорость обращения капитала, скорость разрешения возникших споров, устранения каких-либо препятствий для осуществления нормальной деятельности и т. д. Иными словами, чем короче по времени любые предпринимаемые хозяйствующим субъектом шаги, тем они успешнее в смысле приобретения выгоды или избежания убытков. Именно способность быстро привлечь или ограничить нарушение антимонопольного законодательства, обязать в административном порядке восстановить первоначальное положение путем подачи в адрес нарушителя обязательного для исполнения соответствующего предписания делает путь защиты деловой репутации через обращение в Антимонопольный комитет эффективным с точки зрения хозяйствования.

Но обращение субъекта за защитой от недобросовестной конкуренции в Комитет как административный орган не исключает двух других возможностей: а) параллельное обращение и в Антимонопольный комитет, и в арбитражный суд; б) обращение в арбитражный суд самого Комитета с иском о запрещении недобросовестной конкуренции, восстановлении первоначального положения, взыскании убытков в пользу потерпевшего. И здесь всплывает вопрос о праве требования — помимо требования об опровержении и возмещении убытков — возмещения морального вреда. Закон о конкуренции не предполагает такой возможности. Основы п. 6 ст. 7 указывают на то, что таким правом при нарушении чести, достоинства и деловой репутации обладают и граждане, и юридические лица. Предприятия, не являющиеся юридическими лицами, при равных с юридическими лицами возможностях, в каких-либо иных случаях, моральный вред, возникший в результате ущемления деловой репутации, взыскать согласно формальной букве закона не вправе. Сложность этого вопроса заключается, однако, не в том, как охватить правом на возмещение морального вреда всех хозяйствующих субъектов вне зависимости от их правового статуса, а в том, насколько приемлемо понятие морального вреда, определенного как «физические и нравственные страдания» (ст. 13Основ), в отношениях, возникающих между предприятиями, поскольку последние не имеют психики, и не способны поэтому претерпевать какие-либо страдания. Логическое построение базируется на факте, что юридическое лицо всегда представлено, т. е. действует, через посредство физических лиц. Именно последние совершают виновные или невиновные деяния, претерпевают страдания. Через психику физических лиц можно, стало быть, определить «психическое» отношение юридического лица к тому или иному событию. Однако в настоящий момент сохраняется возможность истребования с нарушителя, нанесшего ущерб деловой репутации юридического лица, возмещения, условно, говоря, двойного морального вреда: в пользу самого юридического лица и в пользу его работников.

Проблем, связанных с защитой деловой репутации, достаточно много. Вероятно, будущая практика и установит необходимые правила, с помощью которых будет надлежаще оформлена защита деловой репутации. Положение об Антимонопольном комитете, например, среди задач этого органа устанавливает и такие: обобщение практики, разработка предложений, способных улучшить законодательство, предусматривающее защиту от недобросовестной конкуренции, анализ зарубежного законодательства, регулирующего сходные правоотношения.